ECLI:NL:TNOKAMS:2013:11 Kamer van toezicht Amsterdam 527768 / NT 12-54 J

ECLI:	ECLI:NL:TNOKAMS:2013:11
Datum uitspraak:	16-07-2013
Datum publicatie:	16-10-2013
Zaaknummer(s):	527768 / NT 12-54 J
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Niet gebleken is dat de notaris met deze mogelijke aanspraken rekening heeft gehouden bij de afwikkeling van de nalatenschap. De door klager gestelde feiten en omstandigheden vormden immers een voldoende grond voor de notaris om zijn ministerie op te schorten in die zin dat hij alvorens tot uitbetaling over te gaan zich in ieder geval van de stand van zaken inzake mogelijke vaststelling van vaderschap zou hebben vergewist. Hij had daartoe met de raadsman die zich namens klager bij hem gemeld had contact op kunnen nemen. Zou hij dat hebben gedaan, dan zou hem zijn gebleken dat een actie inzake vaststelling van vaderschap aanhangig was. Dat zou reden moeten zijn om het bij hem aanwezige saldo op de derdengeldrekening van het kantoor onder zich te houden tot in de vaderschapsactie bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak zou zijn beslist (vgl. art. 6:37 Burgerlijk Wetboek). Nu de notaris de erfenis heeft uitbetaald terwijl hij wist dat er vermoedelijk een biologische zoon was, zonder zich ervan te vergewissen dat geen vaststelling vaderschap te verwachten was, oordeelt de kamer dat de notaris hierin onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT VOOR HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 16 juli 2013 in de klacht met nummer 527768 / NT 12-54 J van:

[klager],

wonende te [woonplaats],

raadsman: mr. B.W.M. Zegers te Edam,

klager,

tegen:

[de notaris],

gevestigd te [vestigingsplaats],

de notaris .

Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klaagschrift met bijlagen van 12 oktober 2012;

- verweerschrift van 27 november 2012;

- repliek met bijlagen van 17 december 2012;

- dupliek van 16 januari 2013,

- een brief met bijlagen van 6 maart 2013 van de raadsman van klager.

Bij de behandeling van de klacht op 16 mei 2013 zijn verschenen: [klager], bijgestaan door zijn raadsman mr. Zegers, en de notaris. Partijen hebben het woord gevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling is door de notaris een brief van 10 december 2007 en een ongetekende en ongedateerde notitie overgelegd. Uitspraak is bepaald op 16 juli 2013.

1. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende, voor deze procedure van belang zijnde, feiten en omstandigheden:

a. Op 21 november 2005 is overleden [naam], verder te noemen erflater.

b. Op 28 november 2005 heeft een kandidaat-notaris, verbonden aan het kantoor van de notaris, een bespreking gevoerd met de zuster en halfbroer van erflater, waarbij aan de orde is gekomen dat er mogelijk een biologische zoon van erflater is.

c. Op 10 december 2007 heeft de raadsman van klager aan de eerdergenoemde kandidaat-notaris een brief geschreven met de volgende inhoud: ”(…) Cliënt is zover mij bekend de zoon van erflater en enig kind en derhalve eveneens enig erfgenaam. Ik heb inmiddels begrepen dat U opdracht heeft gekregen om de nalatenschap van de erflater voornoemd af te wikkelen. Gaarne verneem ik van wie U daartoe de opdracht heeft verkregen. Tevens vernam ik van de Rechtbank te Amsterdam dat U de afwikkeling niet heeft gemeld in het boedelregister. Gaarne verneem ik waarom U dit niet heeft gemeld in het boedelregister. Tevens verneem ik van U welke werkzaamheden U in deze heeft verricht en of U reeds de omvang van de nalatenschap heeft vastgesteld. Gaarne zie ik U reactie per ommegaande tegemoet. (…)”

d. Op diezelfde datum heeft de raadsman van klager aan de eerdergenoemde kandidaat-notaris een brief geschreven met de volgende inhoud: ”Telefonisch gaf U mij te kennen dat U wist dat cliënt een biologisch kind was van de erflater en dat derden hem te kennen hebben gegeven dat hij een vaderschapsprocedure zou moeten aanvangen. (…)”

e. In de notitie die aan de onder d. van onderhavige beslissing genoemde brief is gehecht, welke ongedateerd en ongetekend is (maar naar de kamer begrijpt afkomstig is van de kandidaat-notaris), heeft de kandidaat-notaris geschreven, - voor zover van belang - : ”Met betrekking tot de vaststelling van de naaste bloedverwanten van de erflater, die erfgenaam zijn zolang uw cliënt nog niet is geslaagd in een eventuele vaderschapsactie,alsmede met betrekking tot de bestanddelen van de nalatenschap, bevindt de nalatenschap zich nog in een fase van oriëntatie en inventarisatie. (…) Ik reken het tot mijn taak om de naaste familie te informeren dat zij rekening moeten houden met de mogelijkheid dat zij achteraf geen erfgenamen zullen blijken te zijn indien uw cliënt slaagt in een eventueel door hem in te stellen vaderschapsactie. (…)”

f. Op 17 februari 2009 heeft klager bij de rechtbank Haarlem een verzoekschrift ingediend, strekkende tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van erflater.

De raadsman van klager heeft de notaris hiervan niet op de hoogte gesteld.

g. Op 4 mei 2009 heeft de notaris een verklaring van erfrecht afgegeven waarin als erfgenamen van erflater zijn opgenomen de (half)broers en –zusters van erflater, te weten [naam] (hierna: [A]), [naam] (hierna: [B]), [naam] (hierna: [C]) en [naam] (hierna: [D]). Op 19 juni 2009 heeft de notaris een afschrift van die verklaring aan de raadsman van klager gezonden.

h. Bij brief van 19 november 2010 heeft klager de eerdergenoemde kandidaat-notaris aansprakelijk gesteld voor alle schade die hij heeft geleden of mocht lijden tengevolge van het feit dat de kandidaat-notaris ondanks de brief van klager van 10 december 2007 is overgegaan tot afwikkeling van de nalatenschap.

i. Bij beschikking van 12 april 2011 heeft de rechtbank Haarlem vastgesteld dat erflater de vader van klager is.

j. Een e-mail van 6 mei 2011 van de eerdergenoemde kandidaat-notaris aan de raadsman van klager luidt, voor zover van belang: “(…) Bijgaand een overzicht van de hier bekende schulden en baten uit de nalatenschap van [erflater]. Het betreft een bedrag van 18.000 euro (zie proces-verbaal); * Dit bedrag is na aftrek van twee schulden (…) en de kosten voor de notariële afwikkeling ( 6.507,75 euro), derhalve 11.164,47 euro aan [A], als gevolmachtigde van de erfgenamen, overgemaakt. Verder had de ANWB een bedrag van zover mij bekend van ruim 13.000 euro onder zich voor [erflater].”

k. Klager heeft de hem toekomende erfenis ontvangen van de onder g. genoemde personen.

2. De klacht

2.1 Klager verwijt de notaris dat hij een verklaring van erfrecht heeft opgesteld waarin de (half)broers en –zusters van erflater als erfgenamen zijn genoemd, dat hij de nalatenschap van erflater heeft afgewikkeld en dat hij aan de in de verklaring van erfrecht genoemde erfgenamen € 24.816,63 heeft betaald. De notaris had volgens klager moeten of kunnen weten dat klager op 17 februari 2009 een procedure was gestart om tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van erflater te komen. Klager stelt zich op het standpunt dat de vervaltermijn is gaan lopen op 12 april 2011, de datum waarop het vaderschap van erflater is vastgesteld. Indien de vervaltermijn al eerder is begonnen te lopen, geldt volgens klager dat die termijn is gestuit met zijn brief aan de kandidaat-notaris van 19 november 2010.

2.2 Klager verwijt de notaris tevens dat hij zijn kosten voor de afwikkeling van de nalatenschap (ad € 6.507,75) ten laste van de nalatenschap heeft gebracht, hoewel klager hem nimmer enige opdracht daartoe heeft gegeven.

2.3 In repliek stelt klager dat de notaris zich niet op zijn verschoningsrecht jegens klager kan beroepen, nu hem reeds kort na het overlijden van erflater door de (half)broers en -zusters van erflater was medegedeeld dat sprake was van een natuurlijk kind van erflater, en dat hij mitsdien ook niet kan weigeren om een afschrift van het boedeldossier aan klager te verstrekken.

3. Het verweer

De notaris voert als verweer dat in eerste instantie de (half)broers en –zusters de wettelijke erfgenamen van erflater waren. Tijdens een bespreking die de notaris op 28 november 2005 met twee (aanvankelijke) erfgenamen heeft gevoerd, is aan de orde gekomen dat er mogelijk een biologische zoon was. Bij de verdere afwikkeling is daar volgens de notaris uitdrukkelijk rekening mee gehouden. Hij stelt dat aan de erfgenamen is meegedeeld, zowel mondeling als schriftelijk, dat indien een vaderschapsactie door de biologische zoon zou slagen, deze in hun plaats erfgenaam zou worden. Onduidelijk was of er een vaderschapsactie zou worden ingesteld en de tijd verstreek, terwijl erflater een vordering op de ANWB had, en de ANWB het geld aan de erfgenamen wilde overmaken. Hiervoor was een verklaring van erfrecht nodig. Volgens de notaris kon hij daarom niet anders dan die verklaring afgeven.

4. De beoordeling

4.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

4.2 Eerst dient te worden beoordeeld of het eerste klachtonderdeel betreffende het opstellen van de verklaring van erfrecht tijdig is ingediend. Ingevolge artikel 99 lid 15 Wna kan een klacht slechts worden ingediend gedurende een vervaltermijn van drie jaren na de dag waarop de tot de klacht gerechtigde heeft kennisgenomen van het handelen of nalaten van – in dit geval – verweerder dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven. Volgens vaste jurisprudentie is voor de aanvang van deze termijn doorslaggevend wanneer klager van het handelen of nalaten van verweerder kennis heeft genomen en niet wanneer hij tot de conclusie is gekomen dat dit handelen of nalaten onjuist is. De wetgever heeft de termijn van drie jaar redelijk geacht, enerzijds omdat klager zelf de klachtenprocedure zonder vormvoorschriften in gang kan zetten en anderzijds omdat de (kandidaat-)notaris niet tot in lengte van jaren moet kunnen worden achtervolgd met klachten waarvan de feiten door het verstrijken van een te lange termijn nog zeer moeilijk naar behoren zijn vast te stellen. De kamer overweegt het volgende.

Klager stelt zich op het standpunt dat hij middels de brief van zijn raadsman van 19 november 2010 aan de kandidaat-notaris genoemde vervaltermijn heeft gestuit. In zijn brief heeft de raadsman van klager geschreven – voor zover van belang - : “Deze geschiedt eveneens ter inroeping, verwezenlijking en bewaring van alle rechten van cliënt jegens de nalatenschap van [erflater] en jegens U en meer in het bijzonder teneinde te verhinderen dat zijn aanspraken getroffen zouden worden door verjaring .” Dit verweer gaat echter voorbij aan het feit dat bij vervaltermijnen de verjaringsregels van de artikelen 3:306-326 BW niet van toepassing zijn, zodat geen stuiting, verlenging of afstand mogelijk is, tenzij de wet anders bepaalt. Nu artikel 99 lid 15 Wna een vervaltermijn betreft, dient mitsdien te worden beoordeeld het tijdstip waarop klager kennis heeft genomen van de door de notaris opgestelde (concept-) verklaring van erfrecht. Uit de stukken van het dossier blijkt dat aan de raadsman van klager op 19 juni 2009 een afschrift hiervan door de kandidaat-notaris is toegezonden. Aangezien het door klager ingediende klaagschrift dateert van 11 oktober 2012, oordeelt de kamer dat klager in dit klachtonderdeel derhalve niet-ontvankelijk wordt verklaard.

4.3 Daarnaast verwijt klager de notaris dat hij, zonder klager daarin te kennen, de nalatenschap heeft afgewikkeld en tot uitbetaling van de erfenis is overgegaan, terwijl de notaris zich juist in deze situatie zeer terughoudend had dienen op te stellen. De kamer overweegt het volgende. Nadat de verklaring van erfrecht was opgesteld heeft de notaris het bedrag van € 11.164,47 aan [A] uitgekeerd. De notaris heeft evenwel geen feiten of omstandigheden aangevoerd, waaruit kan worden afgeleid dat klager meer dan drie jaar voor indienen van de klacht met die betaling bekend was. In dit onderdeel van de klacht is klager dus ontvankelijk. Ingevolge artikel 21 Wna is de notaris verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, behoudens het bepaalde in het tweede, derde en vierde lid. Ingevolge lid 2 van genoemd artikel is de notaris verplicht zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. Vast staat dat de (half)broers en -zusters van erflater de notaris opdracht hebben gegeven tot afwikkeling van de nalatenschap van erflater.

Vast staat voorts dat de notaris, als gevolg van de mededelingen in de brieven van 10 december 2007 en 19 november 2010 van de raadsman van klager, op de hoogte was van de positie van klager dat deze – na vaststelling van vaderschap - aanspraken zou hebben op (tenminste een gedeelte van) de nalatenschap van erflater op grond van zijn wettelijk erfgenaamschap. Dit blijkt behalve uit de genoemde brieven van de raadsman van klager ook uit de onder 1.e aangehaalde notitie. Dat deze notitie ook in de vorm van een brief is verzonden aan de raadsman van klager is niet gesteld.

Niet gebleken is dat de notaris met deze mogelijke aanspraken rekening heeft gehouden bij de afwikkeling van de nalatenschap. De door klager gestelde feiten en omstandigheden vormden immers een voldoende grond voor de notaris om zijn ministerie op te schorten in die zin dat hij alvorens tot uitbetaling over te gaan zich in ieder geval van de stand van zaken inzake mogelijke vaststelling van vaderschap zou hebben vergewist. Hij had daartoe met de raadsman die zich namens klager bij hem gemeld had contact op kunnen nemen. Zou hij dat hebben gedaan, dan zou hem zijn gebleken dat een actie inzake vaststelling van vaderschap aanhangig was. Dat zou reden moeten zijn om het bij hem aanwezige saldo op de derdengeldrekening van het kantoor onder zich te houden tot in de vaderschapsactie bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak zou zijn beslist (vgl. art. 6:37 Burgerlijk Wetboek). Nu de notaris de erfenis heeft uitbetaald terwijl hij wist dat er vermoedelijk een biologische zoon was, zonder zich ervan te vergewissen dat geen vaststelling vaderschap te verwachten was, oordeelt de kamer dat de notaris hierin onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld.

De kandidaat-notaris heeft weliswaar in de onder 1.j aangehaalde e-mail een mededeling gedaan over de manier waarop de afwikkeling heeft plaatsgevonden, maar er zijn onvoldoende aanwijzingen dat zij het besluit tot uitbetaling heeft genomen waarop dit onderdeel van de klacht betrekking heeft, zodat haar geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

4.4 De kamer zal daarom de klacht voor zover genoemd onder 2.1, voor zover het betreft de wijze waarop de notaris de nalatenschap van erflater heeft afgewikkeld en het daarin genoemde bedrag is uitbetaald aan de (half)broers en -zusters van erflater, gegrond verklaren.

4.5 Ten aanzien van de kosten voor de notariële afwikkeling welke aan klager in rekening zijn gebracht, oordeelt de kamer als volgt. Omdat de notaris geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat klager meer dan drie jaar voor indienen van de klacht met die betaling bekend was, is klager in dit onderdeel van de klacht ook ontvankelijk.

Na het overlijden van erflater hebben de (half)broers en –zusters van erflater de notaris de opdracht gegeven tot afwikkeling van de nalatenschap van erflater. De notaris heeft nadat de verklaring van erfrecht was opgesteld zijn declaratie in mindering gebracht op het aan hen uit te keren bedrag. Zulks is doorgaans ook gebruikelijk bij afwikkeling van nalatenschappen.

De kamer oordeelt echter dat de notaris, gezien de bijzondere positie van klager als genoemd onder 4.3 van onderhavige beslissing, bij het opstellen én innen van zijn declaratie in casu met deze positie rekening had dienen te houden en derhalve onderscheid had dienen te maken tussen enerzijds de kosten voor de boedelafwikkeling en anderzijds de kosten die specifiek zijn gemaakt in opdracht van de (half)broers en –zusters van erflater. Daarvan is niet gebleken. Mitsdien is de notaris onvoldoende zorgvuldig geweest jegens klager en oordeelt de kamer dit klachtonderdeel gegrond.

4.6 Ten slotte verwijt klager de notaris dat hij tot op heden weigert het boedeldossier af te geven. De kamer oordeelt als volgt.

Ingevolge artikel 22 Wna is de notaris (voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald) verplicht tot geheimhouding ten aanzien van al hetgeen, waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt. Uit het dossier blijkt dat de notaris geen toestemming van de (half)broers en -zusters van erflater had om contact met klager op te nemen. De notaris heeft op 19 juni 2009 de verklaring van erfrecht aan klager toegezonden. Ook is een financieel overzicht als bijlage bij het e-mailbericht van 6 mei 2011 aan de raadsman van klager toegezonden. De kamer is van oordeel dat de notaris in casu juist heeft gehandeld door de financiële gegevens aan klager te verstrekken doch deze verplichting geldt niet voor afgifte van het gehele dossier aangezien de oorspronkelijke opdracht tot afwikkeling van de erfenis niet van klager afkomstig is. Derhalve wordt dit klachtonderdeel ongegrond verklaard.

4.7 Dat leidt tot de volgende beslissing.

De kamer komt, zoals hiervoor onder 4.3, 4.4 en 4.5 is overwogen, tot het oordeel dat de notaris ten onrechte tot afwikkeling van de nalatenschap en tot uitbetaling van de erfenis is overgegaan en dat de klacht in zoverre gegrond is. De kamer acht een maatregel van waarschuwing passend en geboden.

Beslissing

De kamer voor het notariaat:

- verklaart klager niet-ontvankelijk in de klacht, hiervoor vermeld onder 4.2,

- verklaart de klacht gegrond in de zin zoals vermeld onder 4.3, 4.4 en 4.5,

- legt de notaris de maatregel van waarschuwing op,

- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzitter, mrs. C.E. van Oosten-van Smaalen, A.M.J.M. Ploumen, E.H. Huisman, en W.R. Bruinink, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Land-Smorenburg, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden

kennisgeving.