ECLI:NL:TADRSHE:2013:YA3750 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch H85-2012

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2013:YA3750
Datum uitspraak:	28-01-2013
Datum publicatie:	05-02-2013
Zaaknummer(s):	H85-2012
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht die tot een ander oordeel dan dat van de voorzitter - klacht kennelijk ongegrond omdat het de advocaat vrij staat de wederpartij civielrechtelijk aan te spreken i.p.v. tegen hem aangifte te doen - zouden moeten leiden. Verzet ongegrond.

Beslissing van 28 januari 2013

     in de zaak H 85 -2012

naar aanleiding van het verzet tegen de beslissing van de voorzitter van de raad van discipline van 29 maart 2012 op de klacht van:

A

klager

tegen:

B

verweerder

1               Verloop van de procedure

1.1         Bij beslissing van 29 maart 2012 heeft de voorzitter van de raad de klacht kennelijk ongegrond verklaard, welke beslissing op 2 april 2012 is verzonden aan klager.

1.2         Bij brief d.d. 12 april 2012, door de raad ontvangen op 13 april 2012, heeft klager verzet gedaan tegen de beslissing van de voorzitter.

1.3         Het verzet is mondeling behandeld ter zittting van 19 november 2012.  Verschenen zijn klager in de persoon van de heer V, vergezeld van zijn advocaat mr. J. en verweerder, vergezeld van zijn kantoorgenoot mr. P Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4         De raad heeft kennis genomen van:

          -      de beslissing van de voorzitter waarvan verzet en de onderliggende stukken;

          -      het verzetschrift van klager d.d. 12 april 2012.

2               FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht en het verzet wordt van het volgende uitgegaan:

2.1     Verweerder heeft klager bij brief d.d. 14 oktober 2011 namens zijn cliënte geschreven dat klager het auteursrecht van zijn cliënte had geschonden. Verweerder sommeerde klager om het inbreuk makende artikel van de website te verwijderen en om binnen 21 dagen een bedrag van € 1.200,-- aan schadevergoeding te betalen. Bij uitblijven van tijdige voldoening aan deze sommaties werden rechtsmaatregelen aangekondigd.

2.2     Klager heeft zich bij brief d.d. 30 januari 2012 bij de deken van de orde van advocaten over het optreden van verweerder beklaagd.

3               KLACHT EN VERZET

3.1         De klacht houdt in dat verweerder verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

1.         verweerder puur voor eigen gewin in een civiele procedure schadevergoeding van klaagster heeft gevorderd en heeft afgezien van strafrechtelijke aangifte;

2.         verweerder dit soort zaken op basis van een “fee” van 50% behandelt, terwijl het een advocaat niet is toegestaan om op basis van “no cure no pay” te werken.

3.2         De gronden van het verzet houden, zakelijk weergegeven, in:

De deken heeft ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de juistheid van het vermoeden dat verweerder op basis van “no cure no pay” althans een percentage van de opbrengst van de zaak werkt. De voorzitter is eraan voorbijgegaan dat het burgerlijk recht en het tuchtrecht het maken van onnodige kosten, zoals het voeren van een civiele procedure waar kon worden volstaan met het doen van aangifte, verbieden. De voorzitter heeft ten onrechte geoordeeld dat het aan de advocaat (verweerder) is om in overleg met zijn cliënt te kiezen voor de wijze van aanpak van de zaak.

4               BEOORDELING

4.1         De voorzitter heeft, in de beslissing waarvan verzet, terecht overwogen dat er bij de beoordeling van een klacht tegen de advocaat van de wederpartij van behoort te worden uitgegaan dat aan die advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem passend voorkomt. Deze vrijheid mag niet ten gunste van de tegenpartij worden beknot, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. De voorzitter heeft de klacht met inachtneming van dit uitgangspunt beoordeeld. De raad leest – anders dan klager – in de motivering van zijn beslissing door de voorzitter geen “persoonlijke mening”. De raad zal de klacht met inachtneming van ditzelfde uitgangspunt beoordelen.

4.2         Klagers opvatting komt er in essentie op neer dat, wanneer een onrechtmatig (want inbreuk op auteursrecht makend) handelen tevens als strafbaar feit kwalificeert, de advocaat van de benadeelde verplicht is strafrechtelijk aangifte te doen, en van een civiele sommatie en vordering tot staken van dat onrechtmatig handelen en betaling van schadevergoeding dient af te zien. Deze opvatting vindt geen steun in het recht, niet in het burgerlijk- en strafprocesrecht noch in het tuchtrecht. Gelet op de aan hem in zijn hoedanigheid van advocaat van de wederpartij toekomende - hiervoor onder 4.1 omschreven - vrijheid, stond het verweerder jegens klager zonder meer vrij om ervoor te kiezen hem civielrechtelijk aan te spreken in de plaats van strafrechtelijk aangifte te doen. Ook het feit - indien al juist - dat een civiele vordering tot staking van de auteursrechtinbreuk en betaling van schadevergoeding voor verweerder hogere kosten zou veroorzaken dan een aangifte (en mogelijke vervolging), behoefde verweerder niet tot een andere keuze te leiden. Art. 6:101 BW heeft, anders dan klager meent, niet het oog op nog te maken proceskosten, gedragsregel 23 heeft niet het oog op de financiële aangelegenheden van een wederpartij, en de veroorzaakte kosten waren - bezien vanuit het door verweerder te behartigen belang van zijn cliënt - niet onnodig.

4.3         Ter zake de klacht dat verweerders kantoor zou optreden op basis van “no cure no pay” - hetgeen verweerder betwist - overweegt de raad het volgende. Voorop staat dat het klachtrecht alleen diegene toekomt die door een handelen of nalaten van een advocaat in zijn belang is of kan worden getroffen. Ook als zou komen vast te staan dat verweerder, in het algemeen dan wel (ook) voor de wederpartij van klager, werkt op basis van “no cure no pay”, had de klacht als ongegrond moeten worden afgewezen of had klager daarin niet kunnen worden ontvangen. Niet gesteld noch gebleken is immers dat klager door deze wijze van werken van verweerder in zijn belang is of kan worden getroffen. Consequentie van dit oordeel is dat de deken evenmin als de voorzitter van de raad de verplichting had om naar aanleiding van de klacht te onderzoeken of verweerder, in het algemeen dan wel specifiek voor de wederpartij van klager, op basis van “no cure no pay” heeft gewerkt. Daar komt nog bij dat klager in zijn klaag- en verzetschriften hierover slechts vermoedens heeft geuit en voor de juistheid daarvan geen aanwijzingen heeft geleverd.

4.4         De raad komt tot de slotsom dat in het verzetschrift geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht die tot een ander oordeel dan dat van de voorzitter zouden moeten leiden. Derhalve oordeelt de raad dat het onderzoek in verzet niet heeft geleid tot een vaststelling van andere dan wel tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de voorzitter, waarmede de raad zich verenigt. Mitsdien zal het verzet als ongegrond moeten worden afgewezen.

BESLISSING

De raad van discipline:

verklaart het verzet ongegrond.

Aldus beslist door mr. E.P. van Unen, voorzitter, en mrs. E.P.C.M. Teeuwen, A.L.W.G. Houtakkers, P.A.M. van Hoef en L.R.G.M. Spronken, leden, bijgestaan door mr. Th.H.G. van de Langenberg als griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van 28 januari 2012.

griffier                                                               voorzitter                                     

Deze beslissing is in afschrift op 29 januari 2013

per aangetekende brief verzonden aan:

-       klager

-       verweerder

-       de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement H

-       de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan geen hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld.