ECLI:NL:TADRARN:2013:148 Raad van Discipline Arnhem 13-13

ECLI:	ECLI:NL:TADRARN:2013:148
Datum uitspraak:	12-08-2013
Datum publicatie:	04-12-2013
Zaaknummer(s):	13-13
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen:	Voorwaardelijke schorsing
Inhoudsindicatie:	klacht tegen eigen advocaat wegens kwaliteit dienstverlening gegrond. Klager was onjuist geadviseerd door assurantietussenpersoon bij het opnieuw aangaan van een levensverzekering bij de aankoop van een nieuw huis. Door onjuiste advisering heeft klager aanzienlijke schade geleden. Het assurantiekantoor dat klager destijds had geadviseerd bestond niet meer. De raad oordeelt dat verweerder zorgvuldig onderzoek had moeten doen naar de vraag of klagers vordering uit hoofde van de beweerdelijke wanprestatie op de (ontbonden) vennootschap onder firma (het assurantiekantoor) nog tegen de vennoten van die vennootschap moest worden ingesteld, of dat die vordering tegen een ander(e rechtspersoon) moest worden ingesteld. Verweerder heeft dit nagelaten. Uiteindelijk is geprocedeerd tegen de verkeerde (rechts) persoon en heeft klager de procedure verloren terwijl zijn vordering tegen de juiste (rechts) persoon verjaard is. De raad legt aan verweerder een voorwaardelijke schorsing van twee weken op.

Beslissing van 12 augustus 2013

in de zaak 13-13

naar aanleiding van de klacht van:

de heer [naam]

gemachtigde: mr. J. de Jong van Lier

advocaat te Enschede

klager

tegen:

mr. [naam]

advocaat te [plaats] 

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 9 januari 2013 met kenmerk RvT 1112-9381, door de raad ontvangen op 10 januari 2013, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 6 mei 2013 in aanwezigheid van klager, bijgestaan door zijn raadsman en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van:

- voormelde brief van de deken d.d. 9 januari 2013 en van de op de zich bij deze brief bevindende inventarislijst genoemde stukken genummerd van 1 tot en met 12;

- de door verweerder ter zitting overgelegde kopieën van zijn brieven d.d. 1 maart 2006 en 2 maart 2007 aan klager.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Klager en wijlen zijn partner hebben zich eind 1999 laten adviseren door assurantiekantoor “[naam v.o.f. assurantietussenpersoon]” bij het tot stand komen van een hypothecaire lening in verband met de aankoop van een nieuwe woning.

2.3 Klager en zijn partner hebben op advies van de assurantietussenpersoon [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] (een vennootschap onder firma), in 2000 de levensverzekeringen die op dat moment  liepen bij Interpolis voor de financiering van hun toenmalige huis afgekocht en voor de financiering van hun nieuwe huis een nieuwe levensverzekering op elkaars leven afgesloten bij Generali.

2.4 Ten behoeve van de aanvraag van de levensverzekering bij Generali hebben klager en zijn partner in de periode januari/februari 2000 een medische keuring ondergaan en hebben zij medische vragenlijsten ingevuld. Na het invullen van de vragenlijsten en de medische keuring maar voor het afsluiten van de nieuwe levensverzekering bij Generali is, op 28 maart 2000, bij de partner van klager een levensbedreigende ziekte geconstateerd. De partner van klager is op 27 juli 2001 aan deze ziekte overleden.

2.5 De offerte van Generali is op 14 april 2000 door klager en zijn partner ondertekend. Klager en zijn partner hebben, nadat zij op 28 maart 2000 op de hoogte waren geraakt van de ziekte van de partner van klager daarvan geen mededeling gedaan aan Generali. De assurantietussenpersoon had klager en zijn partner geadviseerd geen melding te maken van de gezondheidstoestand van de partner van klager bij Generali. Zij hebben dat advies opgevolgd. De verzekering bij Generali is ingegaan per 1 augustus 2000. De oude verzekering bij Interpolis is door klager en zijn partner door afkoop beëindigd per 1 oktober 2000.

2.6 Na het overlijden van de partner van klager heeft Generali uitkering onder de levensverzekering geweigerd met een beroep op verzwijging.

2.7 De vennootschap onder firma [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] is op 1 januari 2001 ontbonden. Klager heeft zich op enig moment tot DAS rechtsbijstand gewend om hem bij te staan bij het verhalen van de schade die hij heeft geleden door het onjuiste advies van [naam v.o.f. assurantietussenpersoon]. DAS rechtsbijstand heeft een voorlopig getuigenverhoor geïnitieerd tegen de (niet bestaande) ‘maatschap [naam v.o.f. assurantietussenpersoon]’. Op de zitting die in dat verband is gehouden is namens die gerekwestreerde de heer [naam] verschenen, die zich daarbij als haar directeur presenteerde. Die [naam] was in feite de bestuurder van [naam assurantiekantoor] B.V., de vennootschap die de verzekeringsportefeuille van [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] had overgenomen en voorts had hij zeggenschap binnen [naam assurantiekantoor]. Na het voorlopig getuigenverhoor heeft DAS rechtsbijstand de juridische bijstand aan klager beëindigd en heeft klager zich tot verweerder gewend.

2.8 Verweerder heeft klager in de periode augustus 2005 tot begin 2012 bijgestaan. 

2.9 Verweerder heeft bij brief van 1 september 2005 de besloten vennootschap [naam assurantiekantoor] B.V., onder meer h.o.d.n. [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] aansprakelijk gesteld en is op 24 oktober 2005 een gerechtelijke procedure gestart tegen [naam assurantiekantoor] B.V.

2.10 Bij vonnis van 24 februari 2010 heeft de toenmalige rechtbank Utrecht de vorderingen van klager afgewezen. De rechtbank is tot dit oordeel gekomen op de grond dat [naam assurantiekantoor] B.V. niet de rechtsopvolger onder algemene titel van de v.o.f. [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] is en er evenmin sprake is van contractsovername tussen die beide ondernemingen.

2.11 Verweerder heeft vervolgens namens klager een procedure in hoger beroep aanhangig gemaakt. Bij arrest van 7 januari 2012 heeft het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, het vonnis van de rechtbank Utrecht bekrachtigd.

2.12 De raadsman van klager heeft verweerder bij brief van 13 mei 2012 aansprakelijk gesteld voor de schade die klager stelt geleden te hebben als gevolg van het tekortschieten van verweerder.

2.13 Bij brief met bijlagen van zijn raadsman d.d. 23 juni 2013 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) verweerder de mogelijke aanspraken van klager tegen Generali en Interpolis niet voor verjaring heeft behoed;

b) verweerder heeft nagelaten de beide vennoten van de ontbonden v.o.f. [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] aansprakelijk te stellen en de vordering van klager jegens deze vennoten niet voor verjaring heeft behoed.

3.2 Klager stelt daartoe, zakelijk weergegeven, dat hij goede grond had om de beide verzekeraars en de vennoten van [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] aan te spreken. Het gaat daarbij ten aanzien van die laatstgenoemden om het feit dat zij een onjuist advies hebben gegeven rond het niet melden van de ziekte van klagers partner aan Generali, waardoor deze de uitkering heeft geweigerd. Verweerder is er ten onrechte vanuit gegaan dat de aangesproken vennootschap [naam assurantiekantoor] B.V. de rechtsopvolgster onder algemene titel of de contractsoverneemster van [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] was, nu die vennootschap slechts (indirect) de activa van Lageweij & Potter (haar verzekeringsportefeuille en haar handelsnaam) bleek te hebben overgenomen.

4 VERWEER

4.1 Verweerder stelt dat hij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat [naam assurantiekantoor] B.V. de rechtsopvolgster was van [naam v.o.f. assurantietussenpersoon]. Bij beide ondernemingen hadden dezelfde personen de touwtjes in handen. Bovendien bleek uit de uittreksels van de Kamer van Koophandel dat [naam assurantiekantoor] de handelsnaam van [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] had overgenomen en was een van de vennoten, de heer Trouwborst (die ook aan [naam assurantiekantoor] verbonden is), verschenen op de zitting van het voorlopige getuigenverhoor, op een moment waarop (naar later bleek) [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] reeds was ontbonden. Ook was bekend dat de verzekeringsportefeuille van [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] v.o.f. onder [naam assurantiekantoor] was komen te berusten. Op grond van al deze hem ter beschikking staande informatie mocht verweerder er aldus, naar eigen zeggen, vanuit gaan dat de v.o.f. [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] onderdeel was geworden van [naam assurantiekantoor].

4.2 Ook voert verweerder aan dat klager ermee akkoord is gegaan om Boogaards Assurantiën B.V. aan te spreken en dat hij akkoord is gegaan met de conceptdagvaarding.

4.3 Verweerder geeft aan dat klager geen vordering had op Interpolis nu klager er - mede op advies van zijn adviseurs - destijds zelf voor heeft gekozen de verzekering bij Interpolis af te kopen. Ook op Generali had klager geen vordering nu klager - weliswaar  wederom op advies van zijn adviseurs - Generali niet heeft geïnformeerd omtrent de ziekte van zijn partner, zoals hij wel gehouden was te doen.

5 BEOORDELING

5.1 De klacht heeft betrekking op de kwaliteit van dienstverlening. Nu men in redelijkheid van mening kan verschillen wat de beste aanpak van een zaak is, dient de tuchtrechter de kwaliteit van het optreden en van de adviezen van de advocaat met enige terughoudendheid te beoordelen. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is in het algemeen pas sprake als de advocaat bij de behandeling van de zaak duidelijk onjuist is opgetreden of heeft geadviseerd en de belangen van de cliënt daardoor worden geschaad of kunnen worden geschaad. Het handelen van verweerder zal aan deze maatstaf worden getoetst.

ad klachtonderdeel a)

5.2 Uit de stukken en het ter zitting verhandelde zijn onvoldoende feiten gesteld om te concluderen dat klager een reële rechtsvordering had tegen Generali en Interpolis. De raad sluit zich aan bij het verweer dat verweerder op dit punt heeft gevoerd, zoals onder 4.3. verwoord. Nu er geen reële rechtsvordering was kan het feit dat deze vorderingen niet gestuit zijn geen tuchtrechtelijk verwijt opleveren aan verweerder. Klachtonderdeel a) is derhalve ongegrond.

ad klachtonderdeel b)

5.3 Klachtonderdeel b is gegrond. Nu de v.o.f. [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] (de toenmalige contractspartij van klager) op 1 januari 2001 is ontbonden,had verweerder zorgvuldig onderzoek moeten doen naar de vraag of klagers vordering uit hoofde van de beweerdelijke wanprestatie op die (ontbonden) vennootschap onder firma nog tegen de vennoten van die vennootschap moest worden ingesteld, of dat die vordering tegen een ander(e rechtspersoon) moest worden ingesteld. Van dat laatste kan slechts sprake zijn indien die ander(e rechtspersoon) de rechtsopvolger onder algemene titel van v.o.f. [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] is, of indien de schuld aan klager uit hoofde van de beweerdelijke wanprestatie onder bijzondere titel (zoals contractsovername) op die ander(e rechtspersoon) is overgegaan.

5.4 Vast staat, gezien de onder 2.10 en 2.11 omschreven rechterlijke oordelen, dat de verzekeringsportefeuille en de handelsnaam van de v.o.f. Lagerweij & Partners bij haar ontbinding zijn verkocht aan Foxabelia B.V., dat deze de desbetreffende activa heeft verkocht aan Surina B.V. en dat deze die activa heeft verkocht aan [naam assurantiekantoor]. Van rechtsopvolging in de onder 5.3. omschreven zin is aldus geen sprake. Ook al waren de genoemde activatransacties verwarrend voor een goed begrip van wie nu de (door klager) aan te spreken (rechts)persoon was, dat laat onverlet dat verweerder er op grond van de door hem aangevoerde omstandigheden niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat hij ten behoeve van klager [naam assurantiekantoor] moest aanspreken en de voormalige vennoten van de v.o.f. [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] ongemoeid kon laten. Integendeel: juist gelet op de deskundigheid die klager van verweerder mocht verwachten, had hij zodanig onderzoek moeten doen dat voor hem (en klager) tijdig duidelijk werd dat klagers claim geldend gemaakt diende te worden tegen de (voormalige) vennoten van v.o.f. [naam v.o.f. assurantietussenpersoon].

5.5 Zo verweerder die duidelijkheid niet tijdig had, mocht van hem worden verlangd dat hij zekerheidshalve die voormalige vennoten aansprakelijk stelde en (mede) dagvaardde, althans dat hij de verjaring van de vordering van klager op deze vennoten stuitte. Door dit alles dat na te laten is verweerder tekort geschoten in de kwaliteit van dienstverlening en de raad is van oordeel dat hem hiervan een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. De ernst van dit verwijt wordt mede bepaald door de gevolgen daarvan voor klager, te wiens laste niet alleen de vergeefse procedures zijn gevoerd ten overstaan van de rechtbank en het hof, maar aan wie tevens de mogelijkheid is ontnomen om zijn - als reëel aan te merken - claim (van aanmerkelijke omvang) jegens de vennoten van v.o.f. [naam v.o.f. assurantietussenpersoon] geldend te maken.

6 MAATREGEL

6.1 Bij het bepalen van de zwaarte van de maatregel stelt de raad voorop dat het hebben van voldoende deskundigheid één van de kernwaarden is van de advocatuur. Een rechtzoekende heeft vaak onvoldoende inzicht in de vraag of een advocaat de voor zijn of haar zaak benodigde deskundigheid bezit. De advocaat zelf draagt op dit punt daaraan een bijzondere verantwoordelijkheid. Gezien de ernst van de gedraging en het feit dat verweerder eerder met de tuchtrechter in aanraking is geweest acht de raad de oplegging van een voorwaardelijke schorsing voor de duur van twee weken passend en geboden.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdeel a) ongegrond en klachtonderdeel b) gegrond.

- legt aan verweerder een maatregel op van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van twee weken;

-  bepaalt dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de raad van discipline later anders mocht oordelen op grond dat verweerder zich binnen de hierna te vermelden proeftijd heeft schuldig gemaakt aan een in artikel 46 Advocatenwet bedoelde gedraging;

- stelt de proeftijd op een periode van twee jaar, ingaande op de dag dat deze beslissing in kracht van gewijsde gaat.

Aldus gewezen door mr. R.A. Steenbergen, voorzitter, mrs. P.J.F.M. de Kerf, P.R.M. Noppen, H.J.P. Robers, en E.A.T.M. Steverink, leden, bijgestaan door mr. H.A.M. Ritsma-Hartman als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 12 augustus 2013.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 12 augustus 2013 per aangetekende brief verzonden aan:

- klager

- verweerder

en per gewone post aan:

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden- Nederland

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.