ECLI:NL:TADRARN:2013:106 Raad van Discipline Arnhem 13-41

ECLI:	ECLI:NL:TADRARN:2013:106
Datum uitspraak:	28-10-2013
Datum publicatie:	18-11-2013
Zaaknummer(s):	13-41
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Vereiste communicatie met de cliënt Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Kwaliteit van de dienstverlening Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen:	Klacht gegrond, zonder maatregel
Inhoudsindicatie:	Een advocaat die met een (voormalig) cliënt privé in een investeringsproject zit. Belangenverstrengeling, omdat verweerder tegelijkertijd advocaat was van klaagster, van het bedrijf waarin hij privé investeerde en van de aandeelhouder van dat bedrijf, een en ander naast zijn privébelang in de onderneming. Klacht gegrond.

Beslissing van 28 oktober 2013

in de zaak 13-41

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 7 februari 2013 met kenmerk RvT 1112-9355/LB/sd, door de raad ontvangen op 8 februari 2013, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 2 september 2013 in aanwezigheid van klaagster, vertegenwoordigd door haar raadsman mr.  B en verweerder, vergezeld door zijn raadsvrouw mr. C. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van:

- De in 1.1 genoemde brief met de daarin genoemde bijlagen 1 t/m 16;

- De brief van 14 augustus 2013 met bijlagen van mr. C.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Verweerder is advocaat en partner bij het kantoor OMVR en houdt kantoor in B. Een andere partner van het kantoor OMVR is mr. O die werkzaam is in het kantoor H. De zwager van mr. O, de heer S was bestuurder van een vennootschap die vleesverwerkingsactiviteiten in Roemenië ging ontplooien. Het betrof de Roemeense vennootschap P[…]. De andere aandeelhouder van deze vennootschap was de heer  K. K had het Nederlandse deel van de vennootschap verkocht en onderdeel van de koopsom was dat hij de activiteiten in Roemenië kon gaan ontplooien. De heer S investeerde in het Roemeense bedrijf en vroeg aan zijn zwager, mr. O of hij investeerders wist die ook zouden willen meedoen.

2.3 In de zomer van 2009 heeft verweerder samen met zijn moeder en met mr. O geld geleend aan de heer S, de heer K en/of P[…]. O leende het geld uit via zijn praktijkvennootschap S[…] D[…] en de investering van verweerder werd via zijn moeder betaald en via zijn praktijkvennootschap Ka[…].

2.4 Op 1 november 2009 heeft verweerder namens het kantoor OMVR een consulting agreement gesloten met P[…], uit hoofde waarvan hij zich samen met mr. O presenteerde als advocaat van P[…] in Roemenië.

2.5 In de periode van 2006 tot november 2011 heeft verweerder klaagster c.q. de heer D als advocaat bijgestaan in een rechtszaak tegen een derde. In dezelfde periode heeft verweerder de heer D informatie over het investeringsproject P[…] doen toekomen en heeft hem gewezen op de mogelijkheid om te participeren in het project. D was op zoek naar een onderneming om in te participeren. Verweerder heeft voor de investering een geldleningsovereenkomst aan klaagster gestuurd, waarbij klaagster geld leende aan P[…].

2.6 Tussen partijen is gesproken over het verkrijgen van zekerheden voor de lening. In een e-mail van 5 september 2009 schrijft verweerder aan klaagster: “Ik ben exact op de hoogte van de vermogensbestanddelen van de heren. Zoals je weet is er afdekking op het onroerend goed (in Nederland, Frankrijk en Spanje).” Met P[…] ging het financieel niet goed. Op enig moment in 2010 heeft de praktijkvennootschap van verweerder, K een extra bedrag van circa € 40.000,- aan P[…] uitgeleend, omdat de salarissen van de werknemers niet voldaan konden worden. Ten behoeve van Ka[…]. is voor die lening – en voor eerdere leningen - een pandrecht op de inventaris van P[…] gevestigd. In januari 2011 heeft P[…] een bedrag van € 24.500,- terugbetaald en verweerder heeft deze afgeboekt op zijn tweede lening van € 40.000,-.

2.7 Per mail van 1 februari 2011 heeft klaagster de leningsovereenkomst met P[…] opgezegd tegen 30 april 2011. Verweerder heeft deze mail op gelijke datum doorgestuurd aan K, S en cc aan verweerder sub 2. De mail luidt voor zover van belang: “Heren, het wordt er allemaal niet makkelijker op. Zie bijgaande mail van N (raad: D). (…) Tot slot, ik heb een bedrag van 24.500 euro ontvangen van P[…]. Ik boek deze af op de lening van 40K die K heeft verstrekt in 2010 en niet op de lening uit 2009. Dit omdat er verpanding van inventaris niets oplevert.” P[…] is failliet verklaard. Vaststaat dat er géén hypotheek of andere zekerheid was gevestigd ter afdekking van de lening van de cliënte van verweerder. De praktijkvennootschap van verweerder heeft het pandrecht op de machines uitgewonnen en de machines zijn geveild. Over de opbrengst van de veiling bestaat discussie tussen partijen.

2.8 Bij brief met bijlagen van 14 mei 2012 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) hij een onjuist financieel beeld heeft geschetst van het project waarbij hij klaagster heeft betrokken. Verweerder zou op de hoogte zijn geweest van de slechte financiële positie van het project en dit niet hebben gedeeld met klaagster op het moment dat klaagster besloot te participeren;

b) hij geldleningsovereenkomsten heeft opgesteld waarbij hij onvoldoende aandacht heeft besteed aan de mogelijkheid dat klaagster zijn echtgenote moest laten mee tekenen ter voorkoming van een succesvol beroep op de artikelen 1:88 BW en 1:89 BW;

c) hij bij het financieringsproject heeft zorggedragen voor  zekerheden ten behoeve van zijn eigen praktijkvennootschap ten nadele van onder meer klaagster en doordat hij klaagster van het bestaan van zekerheden en het uitwinnen daarvan niet op de hoogte heeft gesteld;

d) hij niet alleen als advocaat van klaagster posities heeft ingenomen die tegenstrijdig waren aan de belangen van klaagster, maar dat hij ook als advocaat heeft opgetreden voor de Roemeense vennootschap P[….]. Verweerder heeft hiermee belangen behartigd van klaagster, P[…] en van zijn eigen advocatenvennootschap. Hiermee is sprake van een klachtwaardige verstrengeling van belangen.

4 BEOORDELING

4.1 Met het eerste klachtonderdeel wordt verweerder verweten dat hij een onjuist financieel beeld heeft geschetst van het project. Klaagster verwijt verweerder eveneens dat hij op de hoogte zou zijn geweest van de slechte financiële positie van het project en dat hij klaagster hierover niet heeft geïnformeerd op het moment dat klaagster besloot te participeren. Uit de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, is naar voren gekomen dat verweerder zelf, net als klaagster, grote bedragen heeft geleend aan de Roemeense vennootschap. Daarmee mag worden aangenomen dat hij zelf ook geloofde in de kans van slagen van het project. Klaagster heeft verder geen feiten aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat verweerder bewust een onjuist beeld heeft geschetst jegens klaagster en dat hij daarbij informatie voor klaagster heeft achtergehouden. Dit klachtonderdeel faalt derhalve.

4.2 De kern van de klachten jegens verweerder ligt in klachtonderdelen c) en d) en betreft het verwijt dat verweerder tegenstrijdige belangen heeft gediend. Het specifieke verwijt in klachtonderdeel c) is dat verweerder heeft zorggedragen voor zekerheden ten behoeve van zijn eigen advocatenpraktijkvennootschap, ten nadele van onder meer klaagster.

4.3 Uitgangspunt bij de beoordeling is dat de advocaat te allen tijde moet vermijden dat de indruk kan ontstaan dat hij niet geheel onbevangen de belangen van zijn cliënten kan verdedigen, omdat er ook belangen van een andere cliënt in het spel zijn.

4.4 Dat verweerder in verschillende rollen acteerde, daarbij verschillende belangen diende en zich dat bewust was, blijkt concreet uit zijn eigen mail van 14 februari 2012: “Er werd van twee kanten aan mij getrokken terwijl ik er zelf (het lijkt wel of men dat wel eens vergeet) ook middenin zit. (….) Het is niet zo dat ik de loopjongen van alle andere betrokken partijen ben geworden. Om de lieve vrede te bewaren heb ik dat te lang en tegen te veel kosten op mij genomen maar vanaf heden niet meer.”

4.5 Zonder andersluidende en uitdrukkelijk vastgelegde mededeling mocht klaagster erop vertrouwen dat verweerder in de periode dat hij voor haar optrad als advocaat ook als advocaat haar belangen diende in een andere kwestie die naast de rechtszaak liep. Dit klemt temeer nu verweerder vanwege zijn rol als advocaat van klaagster wetenschap had dat er bij klaagster geld was vrijgekomen. 

4.6 Uit de vaststaande feiten blijkt dat verweerder tegelijkertijd zowel advocaat is geweest van de aandeelhouder van P[…] de heer K, van P[…] zelf én van klaagster. Bovendien had verweerder privébelangen in P[…], het bedrijf van een van zijn cliënten, waardoor verschillende rollen nog sterker door elkaar heen zijn gaan lopen en niet meer duidelijk waren voor klaagster.

4.7 Uit de stukken blijkt verder dat verweerder een pandrecht heeft laten vestigen niet alleen ten behoeve van de leningen van EUR 40.000,- van zijn praktijkvennootschap aan P[…], maar ook ten behoeve van zijn eerdere lening. Bij het uitwinnen van de inventaris van P[…] heeft verweerder een overeenkomst tot verkoopbemiddeling afgesloten met een bedrijf dat machines zou verkopen. De opbrengst van de verkopen zou worden overgemaakt op de derdengeldrekening van OMVR, waaruit blijkt dat verweerder deze handeling als advocaat heeft verricht. Verweerder heeft in januari 2011 een betaling van P[…] van € 24.500 ontvangen en deze betaling afgeboekt van het saldo van een door hem zelf verstrekte lening, zonder dat hij klager daarvan in kennis heeft gesteld (zie mail van 1 februari 2011 als onder 2.7 weergegeven).

4.8 Verweerder heeft diverse werkzaamheden verricht voor P[…]. Er is voor een bedrag aan EUR 170.000,- aan declaraties verstuurd aan P[…]. Evenwel heeft P[…] nooit een bedrag aan OMVR betaald, waarmee in feite ook het advocatenkantoor het Roemeense bedrijf financierde.

4.9 Alle omstandigheden samen genomen heeft verweerder zich in de positie gebracht dat hij voor verschillende belangen diende te waken waaronder zijn eigen belang, waarbij het hem op voorhand al duidelijk had moeten zijn dat de belangen van de verschillende partijen tegenstrijdig konden worden. Het is vaste rechtspraak dat een advocaat geen tegenstrijdige belangen mag behartigen en ook overigens uitermate voorzichtig moet zijn dat zich geen belangenconflicten zullen voordoen. Gelet op deze norm acht de raad het laakbaar dat verweerder voor verschillende tegenstrijdige belangen is opgetreden. Zijn vrijheid en onafhankelijkheid als advocaat zijn daarbij in de knel gekomen en klachtonderdeel d) is derhalve gegrond.

4.10 Nog niet behandeld is het tweede klachtonderdeel dat in feite een klacht is over de kwaliteit van de geldleningsovereenkomst die verweerder ten behoeve van klaagster heeft opgesteld. Niet is komen vast te staan dat de geldleningsovereenkomst werkelijk ongeldig is en nu er aanknopingspunten zijn dat het beroep op artikel 1:88 BW niet zal slagen, is dient dit klachtonderdeel ongegrond te worden verklaard.

4.11 Bij deze stand van zaken en tegen de achtergrond van het belang van een goede procesorde ziet de raad geen aanleiding om het verzoek van klaagster om de zaak aan te houden dan wel om haar na de mondelinge behandeling door de raad de gelegenheid voor een nadere schriftelijke reactie te bieden, te honoreren.

5 MAATREGEL

5.1 De raad acht de vaststaande verwijten jegens verweerder zeer ernstig. Echter, tegen verweerder is vanwege hetzelfde feitencomplex een dekenbezwaar ingediend in de zaak 13-42. In die kwestie heeft verweerder de maatregel van een voorwaardelijke schorsing van vier maanden opgelegd gekregen, waardoor de raad in deze zaak afziet van het opleggen van een maatregel.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klachtonderdelen a en b ongegrond;

- verklaart klachtonderdelen c) en d) gegrond zonder oplegging van een maatregel.

Aldus gewezen door mr. M.F.J.N. van Osch, voorzitter, mrs. E. Bige, P.J.F.M. de Kerf, R.P.F. van der Mark en E.J. Verster, leden, bijgestaan door mr. S. Le Noble als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 28 oktober  2013.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 28 oktober 2013 per aangetekende brief verzonden aan:

- klaagster

- verweerder

en per gewone post aan:

- de deken van de Orde van Advocaten Midden-Nederland

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.