ECLI:NL:TACAKN:2013:15 Accountantskamer Zwolle 12/2295 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2013:15
Datum uitspraak:	19-07-2013
Datum publicatie:	19-07-2013
Zaaknummer(s):	12/2295 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	AA die op verzoek van de advocaat van de ex-vrouw van klager met het oog op een procedure is gevraagd vragen te beantwoorden met betrekking tot het inkomen van klager uit zijn onderneming, heeft bij de beantwoording van die vragen de fundamentele beginselen van objectiviteit en deskundigheid en zorgvuldigheid onvoldoende in acht genomen. Zo heeft betrokkene niet duidelijk gemaakt waarom hij bepaalde al wel bekende informatie niet bij de beantwoording heeft betrokken. Het had ook op zijn weg gelegen om expliciet tot uitdrukking te brengen dat er voorbehouden moeten worden gemaakt bij de door hem gegeven antwoorden. Een deel van de informatie die hij heeft verschaft had nader onderbouwd moeten worden. Aan deze oordelen doet niet af dat de advocaat van de ex-vrouw van klager en de rechter tot op zekere hoogte in staat moeten worden geacht zich een eigen oordeel te vormen over de juistheid van de antwoorden die klager heeft gegeven.

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) van 19 juli 2013

in de zaak met nummer 12/2295 Wtra AK van

            X ,

wonende te [woonplaats},

K L A G E R ,

t e g e n

Y ,

accountant-administratieconsulent,

kantoorhoudende te [plaats],

B E T R O K K E N E .

1. Het verloop van de procedure

1.1 De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

-         het op 2 november 2012 ingekomen klaagschrift van 30 oktober 2012, met bijlagen;

-         het op 20 november 2012 ingekomen verweerschrift van 16 november 2012, met bijlagen.

1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 4 maart 2013 waar zijn verschenen klager en betrokkene.

1.3 Klager en betrokkene hebben bij gelegenheid van genoemde zitting hun standpunten toegelicht (klager aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd) en geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2. De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1 Betrokkene is verbonden aan Partners1 te [plaats]. Betrokkene heeft een groot aantal visserijbedrijven in zijn portefeuille.

2.2 Klager is directeur-grootaandeelhouder in een visserijonderneming. In een procedure tussen klager en zijn ex-echtgenote, mevrouw A (hierna: A) is betrokkene door de advocaat van A, mr. B (hierna: B), ingeschakeld als partijdeskundige. Klager werd in die procedure bijgestaan door mr. C (hierna: C) die aan de accountant van klager, mr. D RA CRAd (hierna: D), in het kader van die procedure een aantal vragen heeft voorgelegd die D bij brief van 28 januari 2011 heeft beantwoord.

2.3 Betrokkene heeft bij brief van 10 augustus 2012 een aantal vragen van B beantwoord met betrekking tot het inkomen van klager uit zijn onderneming. Die brief (hierna ook: de brief) luidt als volgt:  

“Geachte heer B,

Ten behoeve van de echtscheidingsprocedure tussen mevrouw A en de heer X hebt u mij als deskundige gevraagd een aantal vragen te beantwoorden met betrekking tot het inkomen van de heer X uit zijn onderneming.

Onderstaand treft u de vragen en de bijbehorende antwoorden aan.

Zijn er nog inkomsten uit de onderneming indien het schip niet meer zou varen?

Mocht het schip werkelijk niet meer varen en er uit die bron geen inkomsten meer ontstaan, dan beschikt de werkmaatschappij X & Zonen B.V. echter nog steeds over een aanzienlijke hoeveelheid visquotum. In de visserij is het te doen gebruikelijk om het niet benutte quotum te verhuren aan andere vissers. Ook als het schip niet vaart, kunnen deze inkomsten tegen zeer geringe inspanning worden verkregen. Daarnaast kunnen natuurlijk nog andere activiteiten worden ondernomen met de activa van de onderneming of door activiteiten van de heren directeuren zelf: men kan zich ook verhuren aan derden. Of dit daadwerkelijk is gebeurd, is snel te achterhalen als de heer X de jaarrekeningen van de werkmaatschappij overlegd.

Indien bet visquotum is verhuurd, over hoeveel quotum beschikt de onderneming?

Ik beschik over de door de heer X tijdens het proces ingebrachte jaarrekening over het boekjaar 2008. Daarin is de volgende hoeveelheid quotum opgenomen:

Soort                      Hoeveelheid in kg

Schol                     76.297

Tong                      48.135

Wijting                    11.351

Kabeljauw             16.001

De hoeveelheid quotum fluctueert in de loop der jaren, dit is afhankelijk van richtlijnen van de (Europese overheid). In de afgelopen jaren is het quotum als volgt gewijzigd:

Het wijzigingspercentage wordt berekend over de basis van het voorgaande jaar.

Soort                      2008                       2009                        2010                        2011                        2012

Tong                                                     9,55%                     1,25 %                    1,17%                     15,18%

Schol                                                  10,03%                   13,27%                   15,63%                   15,06%

Kabeljauw                                           31,42%                   17,65%                   -20,16%                  -1,37%

Wijting                                                 -23,66%                  -10,93%                  21,76%                   19,60%

Voor het aanwezige quotum in X & Zn. BV betekent dit het volgende:

Soort                      2008                       2009                       2010                       2011                       2012

Tong                      76.297                    83.583                    84.628                     85.618                    98.615

Schol                     48.135                    52.963                    59.991                    69.368                    79.815

Kabeljauw             11.351                     14.917                    17.550                     14.012                     13.820

Wijting                   16.001                    12.215                    10.880                    13.248                    15.844

Kunt u een indicatie geven van het inkomen wat uit de verhuur kan worden verdiend?

Op basis van bovenstaande hoeveelheden kilogrammen voor 2012 en de gemiddelde prijzen over 2011 (het gemiddelde voor 2012 is uiteraard nog niet bekend), kunnen de volgende huuropbrengsten worden gerealiseerd:

Soort                      kg                           huurprijs per kg   ir opbrengst

Tong                      76.297                    0,80                        61.038

Schol                     48.135                     0,35                        16.847

Kabeljauw             11.351                     1,08                        12.259

Wijting                  16.001                     0,20                        3.200

Totaal                                                                                   93.344

Wat is bet aandeel van de heer X in deze inkomsten?

De onderneming van de heer X, X Beheer B.V., bezit 1/3 van de hoeveelheid aandelen en heeft derhalve recht op 1/3 aandeel in de winst. Omdat het schip niet meer vaart, ga ik ervan uit dat de werkmaatschappij nauwelijks kosten heeft. Van bovengenoemde winst moet echter nog wel vennootschapsbelasting af (20 procent). Het nettobedrag wat aan X Beheer B.V. toekomt is dan €24.889.

Zijn er nog overige inkomsten van de heer X te verwachten?

Uit de tijdens het proces aangevoerde jaarrekening van X Beheer B.V. over 2008 blijkt, dat deze onderneming een jaarlijkse management fee geniet van € 23.333. Hieraan ligt normaliter een managementovereenkomst ten grondslag. Het (tijdelijk) niet in de vaart zijn van het schip doorbreekt niet de verplichtingen die aan de managementovereenkomst ten grondslag liggen. Het ligt derhalve in de lijn der verwachtingen dat het bovengenoemde bedrag nog steeds bij de onderneming van de heer X binnenkomt. Omdat X Beheer B.V. nauwelijks kosten heeft, kan dit bedrag nagenoeg geheel als salaris aan de heer X worden uitgekeerd.

Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.”

3. De klacht

3.1 Ten grondslag aan de door klager ingediende klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door en namens klager gegeven toelichting, de verwijten dat betrokkene in de brief van 10 augustus 2012 veel veronderstellingen en onwaarheden omtrent de financiële situatie in de Nederlandse visserij heeft vermeld en daarnaast dat het advies in deze brief over de winstverdeling en managementfee niet voldoet aan de daaraan te stellen kwaliteitseisen.

4. De gronden van de beslissing

Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.

4.1 Op grond van artikel 51 Wet op de Accountant-Administratieconsulenten (oud; hierna: Wet AA) is de accountant-administratieconsulent bij het beroepsmatig handelen onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wet AA bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2 Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft, moet, nu dit plaats had na 17 januari 2007, worden getoetst aan de sinds deze datum vigerende Verordening Gedragscode AA’s (hierna: VGC) en daarvan in het bijzonder het (voor alle accountants geldende) deel A en het (voor openbaar accountants geldende) deel B1.

4.3 Daarnaast stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klager is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.4 Klager heeft ter onderbouwing van zijn klacht naar voren gebracht - samengevat en zakelijk weergegeven - dat betrokkene in zijn brief van 10 augustus 2012 heeft vermeld dat hij de gemiddelde verhuurprijzen van 2011 heeft gebruikt, terwijl dit de hoogste prijzen van begin 2011 zijn. Als deskundige, met veel visserijbedrijven in zijn portefeuille, had betrokkene moeten weten dat in 2011 de quota niet werden vol gevist, hetgeen heeft geresulteerd in heel lage verhuurprijzen en zelfs geen vraag, alsmede dat er na 2011 quota bij zijn gekomen en dat er minder vis werd aangevoerd. Klager heeft informatie hierover opgevraagd bij Producentenorganisatie E en F Ship Brokers. Daarnaast heeft klager aangevoerd dat betrokkene had moeten weten dat er alleen managementfee wordt uitgekeerd als een bedrijf winst maakt, hetgeen normaliter elk jaar wordt bekeken. In de visserij is hetgeen betrokkene stelt te meer ongebruikelijk omdat niet één jaar hetzelfde is. Klager is van mening dat het een erg gekleurd advies is dat uitsluitend is geschreven in het voordeel van zijn ex-echtgenote A.

4.5 Betrokkene heeft in zijn verweerschrift naar voren gebracht dat hij in de procedure niet is opgetreden als onafhankelijk deskundige maar als partij-deskundige van A en dat klager ook door een deskundige accountant werd bijgestaan. Klager had in de procedure te kennen gegeven dat hij geen of nagenoeg geen inkomen meer genoot. Naar aanleiding daarvan heeft B hem een aantal vragen gesteld die betrokkene in de brief van 10 augustus 2012 heeft beantwoord. Daarnaast heeft betrokkene gemotiveerd betwist dat de door hem in de brief van 10 augustus 2012 gegeven antwoorden onwaarheden zouden bevatten. Voor zover klager met zijn klachten aangaande de brief van 10 augustus 2012 doelt op de zinsneden ‘In de visserij is het te doen gebruikelijk om het niet benutte quotum te verhuren aan andere vissers. Ook als het schip niet vaart, kunnen deze inkomsten tegen zeer geringe inspanning worden verkregen.’ merkt betrokkene op dat dit geen veronderstellingen zijn, maar feiten. Weliswaar gaat het in zijn algemeenheid de laatste tijd in financiële zin slechter in de visserij, maar de algemene stand van zaken in de visserij is volgens betrokkene niet dan wel minder relevant voor de inschatting of klager inkomsten uit zijn onderneming zou kunnen genieten. Om te bepalen tegen welke prijzen in 2011 quotum werd verhuurd heeft betrokkene van Producentenorganisatie E een overzicht van de transacties van de quotumbank over 2011 verkregen. Van de in dit overzicht vermelde prijzen heeft betrokkene per vissoort globaal de prijzen aan het begin van het jaar genomen en deze gemiddeld met de prijzen aan het eind van het jaar. Betrokkene merkt op dit globaal gedaan te hebben omdat hij ten behoeve van het inzicht van de advocaat van B kon volstaan met een indicatie van een mogelijke opbrengst. Ook al is de situatie in zijn algemeenheid verslechterd dan zegt dat niets over de situatie van klagers onderneming. Er zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn van een langdurige afspraak over de verhuur van het quotum van het bedrijf van klager want dat komt vaker voor. Betrokkene ziet de brief aan B niet als een advies en zeker niet aan klager; hij beantwoorde de vragen van B. Betrokkene is daarnaast van mening dat hetgeen klager stelt aangaande de managementfee niet juist is. Het is niet juist dat het in de visserij niet gebruikelijk is om managemenfee uit te keren. Of dat gebeurt is sterk afhankelijk van de gemaakte managementovereenkomst, de kasstroom en/of de liquiditeiten in de onderneming. In klagers geval is zeker tot en met 2008 juist wel managementfee uitgekeerd, aldus betrokkene  

4.6 De Accountantskamer overweegt dat als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat door een accountant voldaan dient te worden aan de in de VGC opgenomen regelgeving ten aanzien van de in artikel A-100.4 onder a. tot en met e. VGC genoemde fundamentele beginselen, waaronder dat van deskundigheid en zorgvuldigheid. Daarbij geldt dat ondanks het door betrokkene vertegenwoordigen van een bijzonder belang, te weten dat van zijn cliënt A, bij het verstrekken van informatie ook de eis van objectiviteit, neergelegd in artikel A-100.4 onder b. VGC, onverkort van kracht blijft. Dit heeft te meer te gelden indien het betreft het verstrekken van informatie waarvan de betrokken accountant weet dat deze in een gerechtelijke procedure zal worden gebruikt ter onderbouwing van een standpunt van (één der) partijen. Betrokkene heeft niet alleen het belang van zijn opdrachtgever/cliënt maar, gelet op het bepaalde in artikel A-100.1 VGC, ook het algemeen belang te dienen. Dat brengt met zich dat, gelet op de toegevoegde waarde die in het maatschappelijk verkeer aan door een accountant verstrekte informatie in een gerechtelijke procedure wordt toegekend, en het algemeen belang dat rechtspraak op objectieve waarheidsvinding berust, de betrokken accountant ervoor zorg dient te dragen dat zijn informatie deze waarheidsvinding niet belemmert, doordat deze te eenzijdig is toegespitst op het standpunt/belang van zijn opdrachtgever/cliënt.

4.7 De brief van betrokkene van 10 augustus 2012 kan de hiervoor omschreven toets niet doorstaan. Klager heeft een stuk overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat op 22 december 2011 de quota voor de vier soorten vis vermeld in de brief van betrokkene niet volledig waren benut kennelijk ten betoge dat quota niet altijd volledig worden verhuurd. Uit twee andere stukken waarnaar klager verwijst (waarvan er één afkomstig is van de producentenorganisatie die betrokkene noemt in zijn verweerschrift) valt op te maken dat de verhuurprijzen ten tijde van het verstrekken van deze stukken in augustus 2012 (aanzienlijk) lager lagen dan de bedragen waarmee betrokkene rekent in zijn brief van 10 augustus 2012. In zijn antwoorden op de vragen gaat betrokkene ervan uit dat de quota waarover de onderneming van klager beschikte volledig konden worden verhuurd zonder daarbij te vermelden of dit een reëel uitgangspunt is. De vraag om een indicatie te geven van wat kan worden verdiend en de zinsnede “het gemiddelde voor 2012 is uiteraard nog niet bekend” ,wekken de suggestie dat betrokkene een indicatie heeft willen geven van het inkomen dat klager ten tijde van het schrijven van de brief had kunnen verdienen. Betrokkene heeft de informatie die klager heeft overgelegd over de tot augustus 2012 feitelijk betaalde verhuurprijzen niet betwist. Niet valt in te zien waarom betrokkene de destijds al bekende informatie over de ontwikkeling van de verhuurprijzen in 2012 niet bij de beantwoording van de betreffende vraag heeft betrokken. Denkbaar was ook dat betrokkene in de brief had uiteengezet waarom de gemiddelde prijzen over 2011 een aanvaardbaar uitgangspunt zouden kunnen vormen voor “de indicatie (…) van het inkomen wat uit de verhuur kan worden verdiend”. In de laatste twee alinea’s van zijn brief heeft betrokkene zich nog stelliger uitgelaten over factoren die mede bepalend zijn voor de hoogte van de te verwachten inkomsten van klager. De Accountantskamer heeft hierbij het oog op de gehanteerde winstverdelingen op de kosten van de werkmaatschappij van klagers onderneming en die van de beheermaatschappij. Het had, te meer nu betrokkene wist dat de door hem verschafte informatie in een gerechtelijke procedure zou worden ingebracht, op de weg van betrokkene gelegen nadrukkelijk in de brief tot uitdrukking te brengen dat er voorbehouden bij de door hem gegeven antwoorden gemaakt dienden te worden. Dat betrokkene schrijft dat hij ervan uitgaat dat de werkmaatschappij nauwelijks kosten heeft omdat het schip niet meer vaart, is geen afdoende voorbehoud. Ook de woorden “Het ligt derhalve in de lijn der verwachting dat het (..) bedrag nog steeds (…) binnenkomt.” zijn in dit verband ontoereikend. Uit het verweerschrift blijkt dat betrokkene zich toen wel heeft gerealiseerd dat die verwachting van meer factoren afhangt dan van het al dan niet in de vaart zijn van het schip. Daarenboven had van betrokkene gevergd kunnen worden de door hem verschafte informatie nader te onderbouwen. Pas in het verweerschrift maakt betrokkene duidelijk hoe hij de gemiddelde prijzen over 2011 heeft berekend. Dat betrokkene ervan uitging dat klagers onderneming de visquota langdurig had verhuurd, heeft betrokkene in het verweerschrift expliciet tot uitdrukking gebracht maar niet in de brief. In de brief valt ook niet te lezen waaraan betrokkene de wetenschap ontleent dat de beheermaatschappij van klager ook nog ten tijde van belang nauwelijks kosten had. Betrokkene is aldus bij het opstellen van zijn brief van 10 augustus 2012 onvoldoende objectief en onvoldoende deskundig en zorgvuldig te werk is gegaan. Aan dit oordeel doet in het geheel niet af dat de ex-echtgenote van klager in de procedure ook werd bijgestaan door een deskundige en dat haar advocaat en ook de rechter tot op zekere hoogte in staat moeten worden geacht zich een eigen oordeel te vormen over de juistheid van de antwoorden die betrokkene heeft gegeven.

4.9 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat betrokkene de fundamentele beginselen als bedoeld in artikel A-100.4 onder b. en c. van de VGC, mede gezien artikel A-100.1 van de VGC, onvoldoende in acht heeft genomen en dat de klacht in zoverre gegrond moet worden verklaard. Voor zover de klacht inhoudt dat betrokkene in zijn brief van 10 augustus 2012 onwaarheden heeft vermeld stelt de Accountantskamer vast dat betrokkene zulks gemotiveerd heeft weersproken en klager in het licht van het hiervoor onded 4.3 overwogene onvoldoende heeft ingebracht. De klacht is daarom in zoverre ongegrond.

4.10 Bij de beslissing omtrent het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel houdt de Accountantskamer rekening met de aard en de ernst van het verzuim van betrokkene en de omstandigheden waaronder dit zich heeft voorgedaan. In dit verband heeft de Accountantskamer laten wegen dat betrokkene ervan blijk heeft gegeven dat hij onvoldoende besef heeft van een voor het vertrouwen in accountants wezenlijke norm. Daartegenover staat dat gesteld noch gebleken dat de rechter op basis van de brief van betrokkene onjuiste conclusies heeft getrokken over het inkomen van klager. Alles in aanmerking genomen acht de Accountantskamer het passend en geboden betrokkene de maatregel van waarschuwing op te leggen.

4.11 Zodra deze uitspraak onherroepelijk is geworden en de voorzitter van de Accountantskamer een last tot tenuitvoerlegging heeft uitgevaardigd dienen de AFM en de voorzitter van de Nba ingevolge artikel 9, tweede lid juncto 47 Wtra ervoor zorg te dragen dat de opgelegde maatregel in de registers als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder i Wtra wordt opgenomen, voor zover betrokkene daarin is of was opgenomen.

4.12 Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.

5. Beslissing

De Accountantskamer :

·        verklaart de klacht gegrond in voege als hiervoor omschreven;

·        legt terzake de maatregel van waarschuwing op;

·        verstaat dat de AFM en de voorzitter van de Nba na het onherroepelijk worden van deze uitspraak en de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging door de voorzitter van de Accountantskamer zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in de registers als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder i van de Wtra;

·        verklaart de klacht voor het overige ongegrond;

·        verstaat dat betrokkene, op grond van artikel 23, derde lid, Wtra, het door klager betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan hem vergoedt.  

Aldus beslist door mr. M.J. van Lee, voorzitter, mrs E.F. Smeele en R.P. van Eerde (rechterlijke leden) en S.L.J. Graafsma RA en A.M.H. Homminga AA (accountantsleden), en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2013 in aanwezigheid van mr. G.A. Genee, secretaris.

_________                                                                                          __________

secretaris                                                                                             voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra, juncto artikelen 31 en 32 Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004, kunnen klager en betrokkenedan wel de voorzitter van de Nba tegen deze uitspraak binnen 6 weken na verzending daarvan hoger beroep instellen door het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, postbus 20021,

2500 EA te Den Haag. Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.