Print
Download PDFECLI:NL:TNOKSHE:2012:YC0885 Kamer van toezicht 's-Hertogenbosch KLN.11.04
| ECLI: | ECLI:NL:TNOKSHE:2012:YC0885 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 16-08-2012 |
| Datum publicatie: | 09-11-2012 |
| Zaaknummer(s): | KLN.11.04 |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Klacht gegrond met waarschuwing |
| Inhoudsindicatie: | BFT heeft een onderzoek gelast bij de notaris. De kamer van toezicht heeft naar aanleiding van dit onderzoek dit ambtshalve aangemerkt als klacht. De notaris wordt verweten dat hij niet heeft gehandeld dan wel nagelaten als bedoeld in artikel 98 Wna en de Wwft in het kader van zogenoemde ABC-transacties. De kamer van toezicht acht de klacht gegrond ten aanzien van het tekortschieten in de informatieplicht richting de bank als hypotheekverstrekker bij één transaktie. Voorts heeft de notaris bij één transactie onvoldoende onderzocht of de waarborgsom daadwerkelijk was voldaan. Ten aanzien van een andere transactie heeft de notaris onvoldoende onderzoek gedaan naar de totstandkoming van de waarde van het te verkopen perceel. De kamer van toezicht acht de klacht ongegrond ten aanzien van niet nakomen van de Wet Mot en ten aanzien van het verzuim van de onderzoeksplicht met betrekking tot de overig onderzochte ABC-transactie |
KLN 11.04
16 augustus 2012
DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT 's-HERTOGENBOSCH
Neemt de volgende beslissing op de klacht tegen mr. […], (inmiddels oud-) notaris te […].
1. De procedure
1.1 Bij brief van 25 maart 2010, ontvangen door de kamer van toezicht te Roermond op 26 maart 2010, heeft F.J. Winkel RA, directeur, van het Bureau Financieel Toezicht (hierna BFT) namens de voorzitter van het bestuur aan de kamer van toezicht te Roermond verzocht om in het kader van de toezichthoudende taak van de kamer een onderzoek te gelasten naar notaris mr. […] te […]. Het BFT wenst bij genoemde notaris de in de brief bedoelde ABC-transacties, welke hebben plaatsgevonden binnen een periode van zes maanden, over het tijdvak 1 juni 2003 tot en met 1 juni 2009, te (laten) onderzoeken op de naleving door de notaris van onder meer de wettelijke verplichtingen op grond van de Wet op het notarisambt (Wna) en de naleving van de overige geldende beroepsvereisten van de notaris, waaronder de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).
1.2 Aangezien mr. […] lid van de kamer van toezicht te […] is, heeft het gerechtshof te Amsterdam op 12 april 2010 beslist dat de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ’s-Hertogenbosch wordt belast met de behandeling van de zaak.
1.3 Op 26 april 2010 heeft de fungerend voorzitter van de kamer van toezicht een onderzoek gelast naar de in de brief van het BFT genoemde ABC-transacties bij genoemde notaris. Daarbij heeft de fungerend voorzitter de uitvoering van het onderzoek opgedragen aan de plaatsvervangend voorzitter mr. J.P.M. van der Ham.
1.4 Bij brief van 27 april 2010 heeft de plaatsvervangend voorzitter, mr. Van der Ham, opdracht gegeven aan het BFT tot een onderzoek, met het verzoek zo spoedig mogelijk rapport uit te brengen van de bevindingen. Deze brief is in kopie naar de betrokken notaris verzonden.
1.5 Het BFT heeft onderzoek gedaan en op 26 november 2010 daarover gerapporteerd aan mr. Van der Ham. De bevindingen uit het onderzoek duiden er volgens het BFT op dat het handelen en/of nalaten van de notaris in de in het rapport vermelde gevallen strijdig is met de tuchtnorm van artikel 98 lid 1 Wna. Voorts heeft het BFT, in het geval de fungerend voorzitter van de kamer van toezicht, mr. S.J.G.N.M. Willard, op grond van het onderzoek aanleiding ziet de zaak op basis van artikel 96 lid 6 Wna aan de kamer voor te leggen, verzocht om als klager te worden aangemerkt en het rapport van het BFT in dat geval tevens te beschouwen als klacht in de zin van artikel 99 Wna. De klachten en inzichten zoals verwoord in het rapport kunnen dan nog – afhankelijk van de reactie van de notaris op het rapport van het BFT (in de onderzoeksfase dan wel bij de behandeling door de Kamer van Toezicht) – leiden tot een (op onderdelen) gewijzigde (klacht)formulering.
1.6 Bij brief van 17 maart 2011 heeft de kamer van toezicht de notaris en het BFT aangeschreven en hen kenbaar gemaakt dat de kamer de onderzoeksrapportage van het BFT als klacht in de zin van artikel 99 Wna heeft aangemerkt. De kamer heeft de notaris – onder toezending van het rapport van het BFT – verzocht zijn standpunt vóór 20 mei 2011 aan de kamer kenbaar te maken.
1.7 Op 5 mei 2011, per post ingekomen bij de kamer van toezicht op 6 mei 2011, heeft raadsman mr. M.F.J.J.M. Tijssen namens de notaris gereageerd.
1.8 Op 17 juni 2011 heeft mw. Braspenning de notaris en zijn raadsman, mr. Tijssen, namens plaatsvervangend voorzitter mr. S.J.G.N.M. Willard kenbaar gemaakt dat de kamer van toezicht in de namens de notaris aangedragen argumenten geen reden ziet het gerechtshof te Amsterdam te verzoeken een andere kamer van toezicht te belasten met de behandeling van de zaak.
1.9 Op 22 juli 2011 heeft mw. Braspenning namens plaatsvervangend voorzitter mr. S.J.G.N.M. Willard, onder verwijzing naar de bij de notaris en zijn raadsman bekende brief van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juli 2011, de notaris tot 8 augustus 2011 de tijd gegeven voor het indienen van een antwoord. Op verzoek van de raadsman d.d. 29 juli 2011 heeft de kamer van toezicht de notaris vervolgens twee maanden uitstel verleend.
1.10 Op 5 oktober 2011 heeft mw. Braspenning namens plaatsvervangend voorzitter mr. S.J.G.N.M. Willard het BFT verzocht naast de rapportage in de zaak, ook kopieën van de op de vier onderzochte transacties betrekking hebbende documenten en onderliggende bankafschriften aan mr. […] toe te zenden.
1.11 Op verzoek van de raadsman d.d. 6 oktober 2011 heeft de kamer van toezicht de notaris twee maanden peremptoir uitstel verleend.
1.12 Naar aanleiding van het schrijven van de raadsman d.d. 12 januari 2012 heeft de voorzitter namens de kamer van toezicht op 8 februari 2012 bepaald dat het verstrekken van “informatie over de MOT-melding” zoals vermeld op pagina 3 van het rapport door het BFT van belang is, zodat deze informatie per omgaande door het BFT aan de raadsman van de notaris dient te worden verstrekt. De notaris is in de gelegenheid gesteld om binnen 4 weken na 8 februari 2012 zijn antwoord te formuleren. Daarbij is uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat geen verder uitstel meer zal worden gegeven en dat bij in gebreke blijven van het indienen van verweer door mr. Tijssen de klacht rechtstreeks naar de volle kamer van toezicht zal worden doorverwezen.
1.13 Op verzoek van de raadsman d.d. 1 maart 2012 heeft de voorzitter van de kamer van toezicht de notaris uitstel verleend voor het indienen van het antwoord tot uiterlijk 30 maart 2012.
1.14 Bij brief van 29 maart 2012 heeft de raadsman van de notaris bericht dat de notaris zich er nog steeds niet mee kan verenigen dat de kamer van toezicht te ’s-Hertogenbosch de betreffende klacht behandelt en dus geen verweer zal voeren.
1.15 Op 25 april 2012 heeft de kamer van toezicht het BFT en de notaris en diens raadsman bericht dat de klacht zal worden behandeld op de bijeenkomst van de kamer van toezicht op 19 juli 2012 om 15.05 uur.
1.16 De raadsman van de notaris heeft op 20 juni 2012 nog een brief met bijlagen aan de kamer van toezicht doen toekomen. Daarbij is vermeld dat geen verweer zal worden gevoerd.
1.17 De Kamer van Toezicht heeft de klacht behandeld ter openbare vergadering van
19 juli 2012. Namens het BFT zijn verschenen mw. mr. N.W.A. Vos RA en drs. F. Knook RA. De notaris en zijn raadsman zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
1.18 De notaris is op 30 juni 2010 als notaris gedefungeerd.
2. Enkele relevante regels
2.1 Ingevolge artikel 98, lid 1, van de Wna zijn notarissen (en blijven zij als oud-notaris) aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen voor wie zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
2.2 Bij algemene maatregel van bestuur van 24 februari 2003 is bepaald dat de Wet Mot met ingang van 1 juni 2003 van toepassing is op vrije beroepsbeoefenaren, onder wie de notarissen.
2.3 Tot 1 mei 2006 luidde artikel 17b, lid 1, van de Wet Mot als volgt: “Met het toezicht op de naleving van artikel 9 kunnen worden belast de bij besluit van onze Minister van Financiën, in overeenstemming met onze Minister van Justitie, aangewezen personen.”
Met de inwerkingtreding op 1 mei 2006 van de Wet van 2 februari 2006 tot wijziging van de Wet Mot en de Wid met het oog op de explicitering van de reikwijdte, versterking van het toezicht op de naleving alsmede het aanbrengen van enkele andere wijzigingen, is de tekst van lid 1 van dit artikel gewijzigd. Vanaf die datum luidt artikel 17b lid 1 van de Wet Mot: “Bij besluit van Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Justitie gezamenlijk kunnen een of meer rechtspersonen worden aangewezen, die belast zijn met het toezicht op de naleving van de artikelen 9, 10, tweede lid, 17u en 19 door degene die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent.”
2.4 Voor het toezicht op de naleving van de Wet Mot door notarissen zijn aangewezen de werknemers van het BFT die daarmee door het BFT zijn belast, en wel bij artikel 8a van de Uitvoeringsregeling Wid en Wet Mot van 3 september 2003 – in werking getreden op 12 september 2003 – van de Minister van Financiën, in overeenstemming met de Minister van Justitie.
Volgens de toelichting bij deze regeling is voor het toezicht op de naleving van de Wet Mot door onder anderen notarissen het BFT aangewezen als de toezichthouder die het meest aansluit bij het werkveld.
2.5 Bij het Besluit aanwijzing medewerkers BFT voor het Wid/Wet Mot toezicht van 17 augustus 2005 – met terugwerkende kracht in werking getreden per 1 juni 2003 – zijn onder anderen de onderzoekers van de sector Wid/Mot toezicht (toezichthouders in de zin van de Algemene wet bestuursrecht), verbonden aan het BFT, door het bestuur van het BFT belast met de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wet Mot.
2.6 Ingevolge artikel 112, lid 3, van de Wna heeft het BFT een zelfstandige klachtbevoegdheid, indien het BFT bij de uitoefening van het toezicht feiten of omstandigheden zijn gebleken die naar zijn oordeel grond opleveren tot het opleggen van een tuchtmaatregel.
2.7 In artikel 16, lid 1, van de Wwft is bepaald dat een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, meldt aan het meldpunt. Een transactie is ongebruikelijk indien er aanleiding is om te veronderstellen dat de transactie samenhangt met witwassen.
3. De klacht.
3.1 De klacht tegen de oud-notaris is als volgt samen te vatten: schending van de in artikel 98, lid 1, van de Wna neergelegde norm door te handelen dan wel na te laten te handelen als gesignaleerd in het rapport van het BFT van 26 november 2010.
3.2 Ingevolge de opdracht van de plaatsvervangend voorzitter heeft het BFT vier van belang zijnde dossiers van het kantoor van de oud-notaris onderzocht. Het betreffen zogenaamde ABC-transacties, welke hebben plaatsgevonden binnen een periode van zes maanden, over het tijdvak 1 juni 2003 tot en met 1 juni 2009 en waarbij ten aanzien waarvan (ten dele) is geconstateerd dat de notaris onder meer de wettelijke verplichtingen op grond van de Wet op het notarisambt en de naleving van de overige geldende beroepsvereisten van de notaris, waaronder die zoals geregeld bij de Wwft, niet zou hebben nageleefd.
3.3 De klacht is geformuleerd ten aanzien van de volgende dossiers:
A. het perceel […] te […].
De notaris heeft ten aanzien van dit dossier zijn zorgplicht (c.q. onderzoeksplicht) geschonden door onvoldoende onderzoek te verrichten naar de tussen partijen overeengekomen prijs. De notaris heeft eveneens onvoldoende onderzoek gedaan naar de rechtstreeks gestorte waarborgsom.
B. het perceel […] te […].
De notaris heeft ten aanzien van dit dossier zijn zorgplicht (c.q. onderzoeksplicht) geschonden door onvoldoende onderzoek te verrichten naar de tussen partijen overeengekomen prijs. De notaris had een melding op grond van de Wet Mot moeten verrichten.
C. het perceel […] te […].
De notaris heeft ten aanzien van dit dossier zijn zorgplicht (c.q. onderzoeksplicht) geschonden door onvoldoende onderzoek te verrichten naar de tussen partijen overeengekomen prijs.
D. het perceel […] te […].
De notaris heeft ten aanzien van dit dossier zijn zorgplicht (c.q. onderzoeksplicht) geschonden door onvoldoende onderzoek te verrichten naar de tussen partijen overeengekomen prijs. De notaris had een melding op grond van de Wet Mot moeten verrichten.
3.3.1 De notaris heeft naar de mening van het BFT bij alle vier voornoemde dossiers een te passieve houding aangenomen en te weinig aandacht besteed aan zijn eigen onderzoeksplicht. Zo heeft de notaris een onvoldoende kritische houding aangenomen ten aanzien van de overeengekomen koopsommen en de verklaringen van partijen. De notaris had in de dossiers […] en […] onder meer nader onderzoek moeten verrichten naar de verkoopprijzen die (ruim) onder de WOZ-waarden liggen. Ook had de notaris meer onderzoek moeten verrichten naar de ondoorzichtige constructie van de transacties in het dossier […]. In de genoemde dossiers had de notaris normaal gesproken taxatierapporten en/of verbouwingsfacturen dan wel vergelijkbare documenten bij de diverse partijen moeten opvragen. Ook de waarborgsom die in het dossier […] rechtstreeks door koper aan verkoper is betaald, had tot een nader onderzoek van de notaris moeten leiden.
Ten aanzien van dossier […] heeft de notaris de hypothecaire financier niet geïnformeerd dat het een ABC-transactie betrof, terwijl de financier dit uitdrukkelijk in de notarisinstructie had opgenomen.
3.3.2 Het BFT is van mening dat bij de transacties […] en […] de notaris een melding van een ongebruikelijke transactie had moeten verrichten. In deze dossiers heeft de notaris niet onderbouwd waarom hij, ondanks het feit dat de transacties voldeden aan een aantal in de richtsnoeren bij de Wet Mot genoemde situaties, niet tot een melding is overgegaan. De notaris heeft door het niet melden van deze ongebruikelijke transacties niet voldaan aan zijn verplichtingen op grond van de Wet Mot dan wel de Wwft.
4. De beoordeling.
4.1 Veel handelingen die aan een notaris zijn opgedragen worden mondeling of online verricht, waarbij geen wettelijke verplichting bestaat om schriftelijke vastlegging hiervan te verzorgen of te bewaren. Dit punt blijft in het rapport onderbelicht. De voorlichtende en adviserende rol van een notaris is beperkt, nu de koopovereenkomst bij ABC-transacties vóór levering ten overstaan van een notaris al tot stand is gekomen. Een notaris heeft bij dergelijke transacties een beoordelingsvrijheid die door de tuchtrechter marginaal dient te worden getoetst. Bij de onderzochte transacties is de koper van het pand die het pand korte tijd later weer verkoopt telkens een professionele partij. Een notaris kent daarbij de lokale markt en marktpartijen goed, informeert naar de redenen voor het handelen van de betrokken partijen en tracht daarbij de zwakkere partij te beschermen. Hypotheekverstrekkers, banken en andere financiële instellingen dienen door een notaris te worden geïnformeerd indien het pand dat zij hebben gefinancierd betrokken is of lijkt in een ABC-transactie. Dat voornoemde instellingen een informatievoorsprong kunnen hebben boven notarissen doet daar niet aan af.
4.2 De kamer van toezicht heeft geconstateerd dat de klachtprocedure voor een deel onnodig is vertraagd doordat het BFT de stukken met betrekking tot de melding in het kader van de Wet Mot, welke mede aanleiding zijn geweest tot het instellen van het nader onderzoek ten kantore van de notaris, niet aanstonds op verzoek van de raadsman aan de notaris heeft verstrekt, terwijl deze stukken eerder aan de notaris hadden kunnen en moeten worden toegezonden. De overige vertraging is onder meer gelegen in de herhaalde verzoeken van de raadsman van de notaris om uitstel, zoals deels blijkt uit het hiervoor beschreven procesverloop.
4.3.1 Ten aanzien van A, perceel […] te […].
Het BFT verwijt de notaris met betrekking tot dossier […] dat hij de hypotheekverstrekker, bank of financier niet heeft geïnformeerd over de mogelijk twijfelachtige ABC-transactie. Een notaris heeft geen actieve waarschuwingsplicht indien er door een erkend taxateur ten behoeve van een hypotheekaanvraag een taxatierapport is opgesteld. De stelling dat een dergelijk taxatierapport voor de verkoop van het perceel niet voorhanden was, wordt door de notaris niet weersproken. De kamer van toezicht is dan ook van oordeel dat de notaris heeft verzuimd te voldoen aan zijn informatieplicht ten opzichte van de bank in de hoedanigheid van hypotheekverstrekker. Dit klachtonderdeel is gegrond.
Voorts had de notaris moeten informeren naar de reden van het rechtstreeks storten van de waarborgsom en had hij zich ervan moeten vergewissen of dat bedrag daadwerkelijk was betaald en hoe. Door dit na te laten heeft de notaris (ook) onvoldoende onderzoek gedaan naar de overeengekomen prijs. De klacht is op dit onderdeel gegrond.
4.3.2 Ten aanzien van B, perceel […] te […].
Het betreft in eerste instantie een executieverkoop van het pand. De waardestijging van de prijs is aanvankelijk ongeveer 30.000 euro. Vervolgens wordt het pand binnen 12 dagen doorverkocht, waarbij de waardestijging ruim 60.000 euro bedraagt. Verder valt op dat drie notarissen binnen korte tijd zijn betrokken bij de verkoop van dit perceel. De notaris was destijds betrokken bij de laatste twee handelingen met betrekking tot het pand, waaronder de levering van het pand. In zijn dossier over dit pand zijn geen onderliggende stukken aangetroffen aangaande de waarde van het pand. Uit het voorgaande blijkt dat, naar het oordeel van de kamer van toezicht, de notaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de constructie en afspraken tussen partijen en de tot stand gekomen prijs. De kamer acht dit onderdeel van de klacht gegrond.
De omstandigheden zijn naar het oordeel van de kamer van toezicht evenwel niet dermate ongebruikelijk dat de notaris een melding in het kader van de Wet Mot had moeten doen. De kamer acht dit klachtonderdeel dan ook ongegrond.
4.3.3 Ten aanzien van C, perceel […] te […].
De kamer van toezicht acht op grond van de door het BFT aangedragen omstandigheden onvoldoende aangetoond of aannemelijk gemaakt dat de notaris ten aanzien van deze transactie onvoldoende onderzoek heeft verricht, zodat de klacht op dit onderdeel ongegrond is.
4.3.4 Ten aanzien van D, perceel […] te […].
Uit het onderzoek van het BFT zijn onvoldoende objectieve redenen aan het licht gekomen voor de conclusie dat de notaris zijn onderzoeksplicht zou hebben verzuimd, dan wel een melding in het kader van de Wet Mot (Wwft) had moeten verrichten. Dit klachtonderdeel is daarmee ongegrond.
4.4 De klacht is op de hiervoor aangehaalde onderdelen 4.3.1 en 4.3.2 gegrond voor zover het de normschending ex artikel 98, lid 1, van de Wna betreft. De kamer zal aan de gegrondverklaring een tuchtrechtelijke maatregel verbinden. De klacht zal voor het overige ongegrond worden verklaard.
4.5 Ten aanzien van de op te leggen tuchtrechtelijke maatregel overweegt de kamer het volgende. Het notarisambt brengt mee dat een notaris de regelgeving ten aanzien van zijn praktijkvoering nauwgezet dient na te leven. Het notariaat ontleent zijn bijzondere plaats in het rechtsverkeer aan het vertrouwen dat de betrokken partijen en de samenleving als geheel moeten hebben in de naleving van dwingende voorschriften die de praktijkvoering van een notaris betreffen. De bij de notaris waargenomen nalatigheden verdragen zich hiermee niet. De aard van de gegrond verklaarde klachtonderdelen brengt de kamer van toezicht tot het oordeel dat het opleggen van een maatregel passend en geboden is.
4.6 Bij de bepaling van de maatregel houdt de kamer van toezicht rekening met het gegeven dat niet is gebleken van klachten van derden over het optreden van de notaris in de onderzochte transacties. Gesteld noch gebleken is dat betreffende transacties uiteindelijk daadwerkelijk hebben geleid tot vastgoed-/hypotheekfraude.
4.7 Gelet op de omstandigheden waarop de gegrond verklaarde klachtonderdelen zien en de grootte van de geldbedragen die daarmee zijn gemoeid, is de kamer van toezicht van oordeel dat de tuchtrechtelijke norm zodanig is geschonden dat dit de maatregel van waarschuwing rechtvaardigt.
5. De beslissing
De Kamer van Toezicht:
verklaart de klacht ten aanzien van mr. […] gedeeltelijk gegrond, met ongegrond verklaring voor het overige;
legt mr. […] de maatregel van waarschuwing op;
bepaalt dat deze maatregel zal worden ten uitvoer gelegd op een nader te bepalen tijdstip.
Aldus gegeven te 's-Hertogenbosch door mr. H.A.W. Snijders, voorzitter,
mr. M.A.M. Kessels en mr. J.J.G.M. Kuijpers, leden, mr. P.M. Knaapen en mr. P.G. Heeringa, plaatsvervangende leden, en uitgesproken ter openbare vergadering van 16 augustus 2012, in tegenwoordigheid van de secretaris.
Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift ‑ binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.