ECLI:NL:TNOKAMS:2012:YC0790 Kamer van toezicht Amsterdam 484118/NT 11-11 P

ECLI:	ECLI:NL:TNOKAMS:2012:YC0790
Datum uitspraak:	02-02-2012
Datum publicatie:	08-05-2012
Zaaknummer(s):	484118/NT 11-11 P
Onderwerp:	Ondernemingsrecht
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Dat de notaris in zijn rol als waarnemer van de behandelend notaris op 24 december 2009 tot op redelijke hoogte mocht vertrouwen op de door de behandelend notaris gedane mededelingen ter zake, neemt niet weg dat de notaris een eigen verantwoordelijkheid had bij het passeren van de akten van inkoop. Hij diende terdege te controleren of de (onherroepelijke) volmachten toereikend waren. Naar het oordeel van de kamer is de notaris daarin tekortgeschoten. Een onherroepelijke volmacht wordt afgegeven voor een in de toekomst gelegen moment. Degene die een onherroepelijke volmacht afgeeft, moet er daarom ook op kunnen vertrouwen dat die volmacht wordt gebruikt voor het doel waarvoor deze is afgegeven. Kamer legt de notaris een waarschuwing op.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN

TE AMSTERDAM

Beslissing van 2 februari 2012 in de klacht met nummers 484118 / NT 11-11 P van:

1. [B.V. A],

thans Hugo Tax & Legal Consultancy B.V.;

gemachtigde: [A];

en

2. [B.V. B],

gemachtigde: [B];

klaagsters;

tegen:

[naam notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

raadsman: mr. C.H. Honée;

de notaris.

Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

-         klaagschrift met bijlagen van 7 februari 2011;

-         verweerschrift met bijlagen van 5 april 2011;

-         repliek met bijlage van 19 mei 2011;

-         dupliek van 17 juni 2011.

Bovengenoemde zaak is gezamenlijk behandeld met de klacht met nummers 482414 / NT 11-8 P van klaagsters tegen (oud-)notaris [naam], op de zitting van 8 december 2011.

Bij de gezamenlijke behandeling zijn klaagsters verschenen bij hun gemachtigden, directeuren grootaandeelhouders. De notaris is verschenen, bijgestaan door zijn raadsman. Partijen hebben het woord gevoerd. Klaagsters hebben op de zitting verklaard het klachtonderdeel, genoemd onder punt 4 van het klaagschrift (het niet controleren door de notaris van de rechtsgeldigheid van besluiten van de algemene vergadering) in te trekken. De kamer beschouwt dat klachtonderdeel daarmee als afgedaan. Uitspraak is bepaald op 2 februari 2012.

1.      De feiten

De kamer gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden:

a.    Klaagsters waren aandeelhouders in Mazars Paardekoper Hoffman Holding N.V. (hierna: MPHH). Tussen MPHH en klaagsters is een geschil ontstaan in verband met de beëindiging door MPHH van de aansluitingsovereenkomst met klaagsters per 30 september 2009. Dit geschil is behandeld ter zitting van arbiters, aangewezen door het Nederlands Arbitrage Instituut, op 22 april 2010.

b.    Als waarnemer van behandelend notaris [naam] (hierna: de behandelend notaris) heeft de notaris, destijds als kandidaat-notaris werkzaam op hetzelfde notariskantoor, op 24 december 2009 twee akten “inkoop van aandelen” gepasseerd, waarbij klaagster sub 1 respectievelijk klaagster sub 2 hun aandeel in het kapitaal van MPHH leveren aan MPHH. In die akten trad MPHH tevens op als gevolmachtigde (op grond van onherroepelijke volmacht) voor zowel klaagster sub 1 als klaagster sub 2. De akte (zowel voor klaagster 1 als 2) luidt - voor zover hier van belang - als volgt: “ (i) Verkoper is houder van een (1) aandeel in het kapitaal van MPPH, (…), nominaal groot twintigduizend euro (EUR 20.000, -), hierna te noemen: het Aandeel, welk Aandeel Verkoper heeft verkregen op eenendertig januari tweeduizendzes krachtens uitgifte bij de oprichting van MPHH, tot stand gebracht bij een notariële akte, op eenendertig januari tweeduizendzes verleden voor [naam notaris], destijds notaris te Rotterdam;

Verkoop, koop en levering

(ii) Verkoper en MPHH zijn op eenendertig januari tweeduizendzes een zogenaamde aansluitingsovereenkomst aangegaan waarbij de door MPHH vastgestelde Algemene Bepalingen Mazars Paardekooper Hoffman, hierna te noemen: de “AB”, in de verhouding tussen Verkoper en MPHH van toepassing zijn verklaard. Op grond van het bepaalde in artikel 18 lid 2 sub a van de AB en artikel 2 lid 3 sub a van de aansluitingsovereenkomst heeft de Bestuursraad van MPHH deze aansluitingsovereenkomst opgezegd; (iii) op grond van het bepaalde in artikel 20 lid 5 van de AB is Verkoper gehouden bij beëindiging van de voornoemde aansluitingsovereenkomst het door hem gehouden aandeel in het kapitaal van MPHH te leveren aan MPHH. Blijkens het bepaalde in artikel 20 lid 5 van de AB heeft Verkoper door en met het aangaan van de aansluitingsovereenkomst onherroepelijk volmacht tot levering van het Aandeel verleend.”

c.    Artikel 20 lid 5 van de onder 1b. hiervoor vermelde Algemene Bepalingen van MPHH (van 30 juni 2009) luidt als volgt: “De BV is verplicht bij de beëindiging van de Aansluitingsovereenkomst het door haar gehouden aandeel in het kapitaal van Mazars Holding te koop aan te bieden tegen een koopprijs, zulks in afwijking van het in de statuten van Mazars Holding bepaalde gelijk aan de nominale waarde van het aandeel vermeerderd met het door de BV als agio gestorte bedrag en verminderd met de bedragen die ten laste van het agio aan de BV zijn uitgekeerd. Toepassing van het in artikel 10 bepaalde heeft geen invloed op de bepaling van de hoogte van het hiervoor bedoelde agio. De BV verleent bij deze een onherroepelijke volmacht om het desbetreffende aandeel te leveren aan de Stichting respectievelijk Mazars Holding. Mazars Holding verplicht zich te bevorderen dat een aldus te koop aangeboden aandeel daadwerkelijk wordt afgenomen.”

d.    Op respectievelijk 30 mei 2010 en 5 augustus 2010 heeft het scheidsgerecht uitspraak gedaan. De advocaat van MPHH heeft op 25 juni 2010 aan de advocaat van klaagsters geschreven – voor zover hier van belang - : “Ik zal u nog berichten wanneer de overdracht van de aandelen zal kunnen plaatsvinden. Betaling van de koopsom vindt bij effectuering daarvan plaats.”

2. De klacht

2.1 Klaagsters menen dat de notaris in strijd met artikel 17 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) heeft gehandeld. Als waarnemer van de behandelend notaris mocht van hem meer worden verwacht dan enkel “op het kruisje tekenen”.

2.2 De notaris had als waarnemer extra alert moeten zijn op de inhoud van het dossier en klaagsters op de hoogte moeten brengen van wat hen te wachten stond. Klaagsters waren destijds niet op de hoogte van de overdracht. Zij menen dat zulks mogelijk een wezenlijk effect heeft gehad op de uitkomst van de arbitragezaak. Door het handelen van de notaris hebben klaagsters niet alleen financiële schade geleden, maar hebben in de arbitragezaak zowel klaagsters als de arbiters gedwaald ten aanzien van de feiten en de omstandigheden van het geschil.

2.3 Ook heeft de notaris er ten onrechte niet voor gezorgd dat de koopsom ten tijde van de overdracht van de aandelen op de kwaliteitsrekening van de behandelend notaris werd gestort voor doorstorting aan klaagsters. De notaris had erop moeten toezien dat de gelden die met de aandelentransacties waren gemoeid daadwerkelijk bij de verkopers, klaagsters, terechtkwamen. Nu heeft MPHH die gelden pas ruim negen maanden na de transacties, in september 2010, betaald.

2.4 Verder heeft notaris klaagsters destijds geen afschrift van de (concept-)akten gezonden, terwijl het toch gebruikelijk is dat de notaris partijen op de hoogte brengt.

2.5 Bovendien heeft de notaris geen juist gebruik gemaakt van de onherroepelijke volmachten. Klaagsters bestrijden niet dat in artikel 20 lid 5 AB is vermeld dat door hen een onherroepelijke volmacht is afgegeven, maar voeren aan dat in dat artikel niet is vermeld aan wie. Klaagsters merken daarbij op, dat in andere gevallen van onvrijwillige uittreding (maar met een minnelijke regeling) de wederpartij tevoren om een volmacht is verzocht terwijl dat juist in het onderhavige geval, waarin sprake was van een arbitrage, niet is gebeurd. [A] heeft wel van MPHH op 14 december 2009 een verzoek gekregen een kopie van zijn paspoort te verstrekken. Daarop heeft hij toen niet gereageerd aangezien hem dat niet opportuun leek, gezien de lopende arbitragezaak.

Daarom komen klaagsters tot de conclusie dat de volmacht op basis waarvan de akten zijn gepasseerd, niet op de juiste (juridische) leest is geschoeid.

3. Het verweer

3.1 De notaris meent dat hij heeft gehandeld als zorgvuldig waarnemer.

Hij verweert zich als volgt:

·           tot het moment van het passeren van de akten was hij niet betrokken bij het dossier;

·           hij was niet bekend met de arbitrage;

·           de concepten van de akten van levering zijn door de behandelend notaris bekeken en geaccordeerd;

·           als waarnemer mag hij tot op redelijke hoogte vertrouwen op het door de behandelend notaris gedane onderzoek van de zaak en de juistheid van de onder zijn verantwoordelijkheid verrichte voorbereidende handelingen;

·           hij heeft de akten en de daarbij behorende bijlagen gecontroleerd en heeft zich ervan vergewist dat zij compleet waren, (juridisch) inhoudelijk met elkaar in overeenstemming en overigens in overeenstemming met hetgeen hem verteld was, wat door MPHH is aangeleverd en wat (inhoudelijk) uit het dossier blijkt;

·           na het passeren heeft hij de afschriften van de akten op de eerstvolgende werkdag ondertekend voor verzending;

·           bij de afwikkeling van het dossier, inclusief het verzenden van de afschriften, is hij niet betrokken geweest.

3.2 Bij zijn voormalige kantoor (alsook bij andere grote notariskantoren) is het te doen gebruikelijk dat akten in zaken waarbij de waarnemer inhoudelijk niet betrokken is, op de wijze als hiervoor vermeld te passeren. Vervolgens wordt de zaak verder afgehandeld onder de supervisie van de behandelend notaris.

4. De beoordeling

4.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wna, zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.

De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

4.2 Niet is gebleken dat de notaris op de hoogte was van een arbitragezaak tussen MPHH en klaagsters. Aan de notaris kan dus niet worden verweten dat hij met dat feit geen rekening heeft gehouden. Het klachtonderdeel, hiervoor onder 2.2 vermeld, wordt daarom ongegrond verklaard.

4.3 De kamer is van oordeel dat het niet toezenden van afschriften van concepten van de akten van levering en afschriften van de definitieve akten aan klaagsters voor rekening en verantwoording komt van de behandelend notaris, [naam notaris], en niet aan de notaris kan worden toegerekend, zodat ten aanzien van de notaris dat klachtonderdeel ongegrond wordt verklaard.

4.4 Dat de notaris in zijn rol als waarnemer van de behandelend notaris op 24 december 2009 tot op redelijke hoogte mocht vertrouwen op de door de behandelend notaris gedane mededelingen ter zake, neemt niet weg dat de notaris een eigen verantwoordelijkheid had bij het passeren van de akten van inkoop. Hij diende terdege te controleren of de (onherroepelijke) volmachten toereikend waren. Naar het oordeel van de kamer is de notaris daarin tekortgeschoten. Een onherroepelijke volmacht wordt afgegeven voor een in de toekomst gelegen moment. Degene die een onherroepelijke volmacht afgeeft, moet er daarom ook op kunnen vertrouwen dat die volmacht wordt gebruikt voor het doel waarvoor deze is afgegeven. De door klaagsters afgegeven onherroepelijke volmachten golden blijkens de bewoordingen van artikel 20 lid 5 van de Algemene Bepalingen van MPPH uitsluitend voor de levering van het aandeel in het kapitaal van MPPH en niet voor het te koop aanbieden en verkopen ervan. De kamer verwerpt het tegengestelde standpunt van de notaris.

Dit klachtonderdeel wordt daarom gegrond verklaard.

4.5 Het niet bestaan van een betalingsregeling tussen partijen is een gevolg van het feit dat aan de levering van het aandeel geen koopovereenkomst ten grondslag heeft gelegen. Ook de aansluitingsovereenkomst of de Algemene Bepalingen voorzien niet in een betalingsregeling. Als waarnemer van de behandelend notaris had de notaris erop dienen toe te zien dat de door MPHH voor de aandelen te betalen koopsommen aan klaagsters werden afgedragen, of tenminste voor hen werden veilig gesteld door storting op de kwaliteitsrekening van de behandelend notaris. Ook op dit punt is de notaris bij zijn controle als waarnemend notaris tekortgeschoten, zodat ook dit klachtonderdeel gegrond wordt verklaard.

4.6 De kamer is van oordeel dat de maatregel van waarschuwing gepast en geboden is.

Beslissing

De kamer van toezicht:

-         verklaart de klacht gegrond in de zin zoals hiervoor vermeld onder 4.4 en 4.5;

-         legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;

-         verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. M.Y.C. Poelmann, voorzitter, M. Bijkerk,

E.R.S.M. Marres, R.H. Meppelink en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van

mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2012.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.