ECLI:NL:TADRSHE:2012:YA2731 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch MB195-2011

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2012:YA2731
Datum uitspraak:	07-05-2012
Datum publicatie:	26-05-2012
Zaaknummer(s):	MB195-2011
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Financiën
Beslissingen:	Berisping
Inhoudsindicatie:	Door intrekken van faillissementsverzoek indruk gewekt dat het faillissement was afgewend door de betaling van de afkoopsom. Vertouwen in de advocatuur geschaad door het onder deze omstandigheden opnieuw indienen van een faillissementsverzoek. Klacht gegrond; berisping

Beslissing van 7 mei 2012

in de zaak Mb 195 - 2012

naar aanleiding van de klacht van:

de heer H

klager

tegen:

1.                                 mr. I

2.                                 mw. mr. J

                                        verweerders

1               Verloop van de procedure

1.1         Bij brief aan de raad van 25 oktober 2011 met kenmerk M, door de raad ontvangen op 26 oktober 2011, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement M de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2         De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 19 maart 2012 in aanwezigheid van klager en verweerders. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3         De raad heeft kennis genomen van:

-       de brief van de deken van 25 oktober 2011, met bijlagen;

-       de brief van verweerder sub 1 van 1 maart 2012, met bijlagen.

2               FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:

2.1         Verweerders hebben in de periode van februari 2008 tot en met oktober 2009 werkzaamheden voor T BV, voorheen genaamd A BV, verder te noemen BV X verricht. In verband met het op 22 maart 2011 uitgesproken faillissement van BV X heeft klager, voorheen bestuurder van BV X, de klacht tegen verweerders overgenomen.

2.2         BV X is bij vonnissen van 24 maart 2010 en 26 mei 2010 veroordeeld om aan het kantoor van verweerder te betalen een bedrag van € 11.578,94, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 851,25 ter zake de kosten van de procedure. Beide vonnissen zijn op 8 juli 2010 aan BV X betekend. BV X gaf geen gevolg aan de herhaalde sommaties om tot betaling over te gaan, waarna het kantoor van verweerders op 19 augustus 2010 een verzoek tot faillietverklaring bij de rechtbank heeft ingediend. Op 13 september 2010, een dag voor de behandeling van het faillissementsverzoek, heeft BV X een bedrag van € 1.000,- aan het kantoor van verweerders voldaan. Hierna is door het kantoor van verweerders om uitstel van de behandeling van het faillissementsverzoek gevraagd. BV X  bleef hierna in gebreke met de betaling van de restant vordering.

2.3         Tussen verweerder sub 1 en klager werd in november 2010 een afkoopsom overeengekomen. Verweerder sub 1 heeft per email van 5 november 2010 ter zake onder meer het volgende aan klager bericht:

“  Dit betekent dan dat ter zake alle vorderingen van ons kantoor op A een afkoopsom van € 7.500,- wordt voorgesteld, maar wel onder de voorwaarde dat het bedrag van € 7.500,- uiterlijk aanstaande maandag 8 november om 14.00 uur op onze kantoorrekening moet zijn bijgeschreven. Bij tijdige betaling zal de rechtbank daarvan direct op de hoogte worden gesteld en het faillissementsverzoek worden ingetrokken. “

BV X is op 8 november 2010 om 11.30 uur overgegaan tot betaling van een bedrag van € 7.400,-.

Verweerster sub 2 heeft klager per email van 8 november 2010 om 16.57 uur het volgende bericht:

…. U bent vervolgens tot betaling van een bedrag van € 7.400,- overgegaan. Ik heb u in mijn email van 12.12 uur gewezen op het tekort van €100,- en heb u nogmaals uitdrukkelijk verzocht om voor 14.00 uur te voldoen aan uw betalingsverplichting, bij gebreke waarvan de faillissementszitting morgen doorgang zal vinden.

Bij e-mail van 12.37 uur deelde u mij mede dat dit tekort waarschijnlijk te wijten is aan een administratieve fout en dat u alsnog omgaand tot betaling van de resterende € 100,- zou overgaan. Dit hebt u echter niet gedaan, waardoor de door mr. I  voorgestelde betalingsregeling is komen te vervallen. “

U kunt het faillissement van A nu alleen nog afwenden door tot volledige betaling van onze vordering, welke tot op heden € 6.429,48 bedraagt, over te gaan. Dit bedrag dient dan uiterlijk op 9 november as. om 11.15 uur op mijn kantoorrekening te zijn bijgeschreven, bij gebreke waarvan de mondelinge behandeling doorgang zal vinden.”

2.4         BV X heeft op 10 november 2010 een bedrag van € 100,- betaald aan het kantoor van verweerders. Het faillissementsrekest werd vervolgens door het kantoor van verweerders ingetrokken.

2.5         Verweerders stelden zich op het standpunt dat wegens niet tijdige betaling van de tussen partijen overeengekomen afkoopsom, de tussen partijen overeengekomen regeling was komen te vervallen en hebben alsnog betaling van het resterende bedrag van € 6.400,- opgeëist.

2.5    Toen BV X, ondanks sommatie tot betaling over te gaan, hiermee in gebreke bleef heeft het kantoor van verweerders op 28 februari 2011 opnieuw een verzoek tot faillietverklaring van BV X bij de rechtbank ingediend.

2.6    Op 22 maart 2011 heeft de mondelinge behandeling van het faillissementsrekest plaatsgevonden. Hierbij waren klager en verweerster sub 2 aanwezig. De rechtbank heeft op 22 maart 2011 het faillissement van BV X uitgesproken.

3               klacht

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

verweerders het faillissement van BV X hebben aangevraagd voor een vordering van henzelf, waarvan zij wisten dat die niet meer bestond, omdat daar een afkoopsom voor was overeengekomen, die ook is betaald.

4               VERWEER

4.1         Met klager was voor de behandeling van het faillissementsverzoek een afkoopsom van de vordering van het kantoor van verweerders op BV X overeengekomen. Klager heeft niet tijdig hieraan gevolg gegeven. Daarmee is de afspraak komen te vervallen en is de volledige (restant)som weer opeisbaar geworden.

4.2         Dat de vordering van het kantoor van verweerders wel degelijk bestond blijkt uit het feit dat de rechtbank op die basis het faillissement van BV X heeft uitgesproken en voorts uit het feit dat de curator de vordering heeft geplaatst op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers.

5               BEOORDELING

5.1         De raad stelt voorop dat de raad geen bevoegdheid heeft over civielrechtelijke geschillen te oordelen. Ter beoordeling van de raad ligt enkel voor de vraag of verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld door op 28 februari 2011 een verzoek tot faillietverklaring van BV X bij de rechtbank in te dienen.

5.2         Vast staat dat BV X door de rechtbank is veroordeeld tot betaling van een geldsom aan het kantoor van verweerders en dat zij hiermee in gebreke was gebleven. Nadat door het kantoor van verweerders een faillissementsrekest bij de rechtbank was ingediend, zijn partijen tot een onderlinge regeling gekomen, waarbij een afkoopsom van € 7.500,- werd overeengekomen. Door BV X is binnen de daartoe gestelde termijn een bedrag van € 7.400,-, derhalve nagenoeg het gehele bedrag, voldaan. Het resterende bedrag van €100,- werd 2 dagen na de door het kantoor van verweerder gestelde termijn, voldaan. Het kantoor van verweerders heeft het verzoek tot faillietverklaring ingetrokken.  Voor zover verweerders van mening waren dat de regeling betreffende de afkoopsom was komen te vervallen, had het op hun weg gelegen te persisteren bij het verzoek tot faillietverklaring. Door het verzoek tot faillietverklaring in te trekken hebben verweerders de indruk gewekt dat het faillissement van BV X door de betaling van het bedrag van de afkoopsom was afgewend

5.3    De beoordeling van de vraag of de tussen partijen overeengekomen regeling is komen te vervallen en de vordering van het restantbedrag daardoor weer opeisbaar is geworden is voorbehouden aan de civiele  rechter. Wat hiervan ook zij, door onder voormelde omstandigheden een half jaar nadat het faillissementsrekest door het kantoor van verweerders is ingetrokken, opnieuw een verzoek tot faillietverklaring van BV X in te dienen, hebben verweerders het vertrouwen in de advocatuur geschaad en aldus niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt.

5.4    Verweerders hebben zich beiden beziggehouden met de incasso van de vordering op BV X en met het verzoek tot faillietverklaring, zodat de raad de klacht tegen beide verweerders gegrond zal verklaren.

6               MAATREGEL

De raad is van oordeel dat nu door het optreden van verweerders het vertrouwen in de advocatuur is geschaad, niet kan worden volstaan met een lichtere maatregel dan de hierna op te leggen maatregel..

BESLISSING

De raad van discipline:

verklaart de klacht gegrond en legt aan beide verweerders op de maatregel van berisping.

Aldus gewezen door mr. P.M. Knaapen, voorzitter, mrs. P.J.W.M. Theunissen, L.W.M. Caudri, R.G.A.M. Theunissen en L.R.G.M. Spronken, leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal, als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 7 mei 2012 .

griffier                                                                         voorzitter                                  

Deze beslissing is in afschrift op8 mei 2012.

per aangetekende brief verzonden aan:

-            klager

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Maastricht

-            de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

-            verweerder

-            de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.    Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.    Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

c.    Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl