ECLI:NL:TADRLEE:2012:YA4001 Raad van Discipline Leeuwarden 89/11

ECLI:	ECLI:NL:TADRLEE:2012:YA4001
Datum uitspraak:	09-08-2012
Datum publicatie:	19-03-2013
Zaaknummer(s):	89/11
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen:	Voorwaardelijke schorsing
Inhoudsindicatie:	Een advocaat behoort geen grote geldbedragen aan zijn cliënt te lenen, omdat daardoor het risico van belangenverstrengeling ontstaat.Voorts dient een advocaat de nodige zakelijke afstand in acht te nemen ten opzichte van zijn cliënt omdat daardoor eveneens het risico van belangenverstrengeling ontstaat. Klacht deels gegrond. Maatregel: voorwaardelijke schorsing van 6 maanden en proeftijd van 2 jaar.

Beslissing van 9 augustus 2012

in de zaak 89/11

naar aanleiding van de klacht van:

mevrouw [   ]

klaagster

tegen:

mr. [   ]

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief aan de raad van 19 september 2011 met kenmerk 10/11 KL008/gw/gc, door de raad ontvangen op 20 september 2011, heeft de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Leeuwarden de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 11 mei 2012 in aanwezigheid van klaagster en haar gemachtigde de heer J. en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3    De raad heeft kennis genomen van:

-    het van de deken ontvangen dossier;

-    een brief van de deken van de orde van advocaten van 17 oktober 2011 met bijlage.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:

2.1    Klaagsters vader heeft in het verleden voor haar een rekening geopend bij de B.P. te Luxemburg waarop hij geld heeft gestort. Klaagsters vader had zelf ook een rekening bij die bank. Klaagster was onzeker over deze situatie en dat gaf spanningen in haar huwelijk. Na het overlijden van haar vader in het najaar van 2008, is klaagster, via een relatie, verwezen naar verweerder. Op 3 maart 2009 heeft klaagster een eerste gesprek gehad met verweerder. Afgesproken werd dat zij samen naar Luxemburg zouden gaan om de rekening te bekijken en de situatie te bespreken. Executeur-testamentair was de neef van klaagster.

2.2    Op 20 maart 2009 is klaagster met verweerder vertrokken naar Luxemburg. Voor die reis heeft verweerder 17 declarabele uren in rekening gebracht à € 180,00 per uur, exclusief BTW. Er is geld van de rekening opgenomen.

Op 7 april 2009 werd wederom een bezoek gebracht aan Luxemburg en werd (wederom) geld opgenomen. Ook voor deze reis werd 17 uur in rekening gebracht. Ondertussen moest de erfenis nog worden afgewikkeld. Op 8 mei 2009 is klaagster met verweerder naar een notaris gereden voor een testamentwijziging. Daarbij zijn verweerder en zijn vrouw en kinderen tot erfgenaam benoemd.

2.3    Op 9 mei 2009 is klaagster met haar echtgenoot vertrokken voor een weekje vakantie in Frankrijk bij verweerder die daar een vakantiehuis heeft.

2.4    Vanwege de spanningen in haar huwelijk heeft klaagster verweerder ingeschakeld voor bijstand bij de echtscheiding.

2.5    Op 4 juni 2009 is klaagster voor de derde maal met verweerder naar de bank in Luxemburg gereisd en heeft nogmaals geld opgenomen. Ook voor deze reis werd 17 uur in rekening gebracht.

2.6    Op 26 juni 2009 is een verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank ingediend. Diezelfde dag is klaagster samen met verweerder naar de SNS Bank gegaan om het internetbankieren te blokkeren zodat haar echtgenoot niet over de rekening zou kunnen beschikken. Vervolgens is een bedrag van € 65.000,00 door klaagster geleend aan verweerder. Eerst op 3 augustus 2009 is akte van lening ondertekend door verweerder en zijn echtgenote. Klaagster heeft deze niet ondertekend. Het geld is echter al op 26 juni 2009 telefonisch aan verweerder overgemaakt. Inmiddels is door bemiddeling van de deken de geldlening geheel afgelost.

2.7    Op 27 juli 2009 heeft klaagster haar testament gewijzigd ten gunste van haar echtgenoot. Vervolgens is op diezelfde dag de rechtbank L. gebeld dat de echtscheiding nog niet moest worden uitgesproken.

2.8    Bij brief met bijlagen van 30 september 2010 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    klaagster zich gedwongen heeft gevoeld een lening aan verweerder te verstrekken ter grootte van € 65.000,00 onder ongunstige condities.

b)    zij aan verweerder een bedrag in bewaring gegeven van € 79.535,00, welk bedrag verweerder weigert terug te geven.

c)    verweerder klaagster intimideert.

d)    verweerder niet de noodzakelijke zakelijke afstand houdt in zijn verhouding tot klaagster. Zo heeft hij klaagster op 8 mei 2009 meegenomen naar een notaris en bleek een concept testament te zijn opgemaakt waarin verweerder, zijn vrouw en kinderen tot erfgenaam werden benoemd en niet klaagsters echtgenoot. Ook was niet de verplichting opgenomen om de dieren te verzorgen.

e)    verweerder werkzaamheden heeft verricht buiten zijn opdracht (inzake de inkeerregeling) en niet heeft gerapporteerd aan klaagster over zijn contacten met derden, waaronder de executeur-testamentaire en de zuster van klaagster.

4    VERWEER

Ad klachtonderdeel a)

4.1    Klaagster beklaagde zich over het rendement van haar geld bij de SNS Bank. Verweerder had elders een lening lopen en kon deze aflossen, waarop hij klaagster  heeft aangeboden op gunstige condities geld van haar te lenen.

Ad klachtonderdeel b)

4.2    Verweerder ontkent dat hij een bedrag van € 79.535,00 in bewaring heeft genomen van klaagster en weigert aan haar terug te betalen. Hij heeft geen geld van klaagster ontvangen.

Ad klachtonderdeel c)

4.3    Verweerder ziet niet in op welke wijze hij klaagster heeft geïntimideerd. Verweerder erkent dat hij driemaal met klaagster naar de B.P. in Luxemburg is geweest en dat hij die uren heeft doorberekend. Klaagster had daar geen enkel probleem mee. Klaagster heeft bij de bezoekjes aan Luxemburg inderdaad geld opgenomen van de bank. De bezoeken dienden ertoe om het verloop van de rekening van de vader van klaagster te bekijken. Klaagster vreesde dat vóór het overlijden van haar vader geld naar haar zuster en andere familieleden was gegaan. Zij had vernomen dat er gelden waren gegaan naar een familielid (een kind) dat gehandicapt was. Verweerder heeft klaagster uitgelegd dat het haar vader tijdens zijn leven vrij stond schenkingen te doen aan wie hij wilde en dat bovendien uit het testament volgde dat schenkingen aan afstammelingen niet hoefden te worden ingebracht.

Ad klachtonderdeel d)

4.4    Verweerder is achteraf van mening dat het beter was geweest als hij klaagster en haar echtgenoot niet had meegenomen naar zijn vakantiehuis in Frankrijk voor een korte vakantie, niet in haar testament (samen met zijn echtgenote en kinderen) tot erfgenaam was benoemd en geen geld van haar had geleend. Dat is echter kennis achteraf. Ten aanzien van het testament was het klaagster die haar testament gewijzigd wilde hebben. Zij was bang dat haar iets zou overkomen tijdens haar bezoek aan Frankrijk en zij wilde voorkomen dat haar echtgenoot van haar zou erven. Voorafgaand aan het opmaken van het testament heeft de notaris echter een onderhoud gehad met klaagster waarbij verweerder niet aanwezig was. Bovendien was het testament bedoeld voor een korte periode, nl. voor de duur van de vakantie in Frankrijk. Van een intimiderende en dreigende houding is geen sprake geweest. Verweerder heeft een groot aantal e mailberichten overgelegd betreffende contacten tussen zijn echtgenote en klaagster. Uit die e-mailberichten is op geen enkele manier af te leiden dat klaagster zich bedreigd voelde, zo voert verweerder aan.

Ad klachtonderdeel e)

4.5    Gesprekken die verweerder met derden heeft gehad en waarbij klaagster niet aanwezig was, zijn altijd direct bij haar thuis met haar besproken. Ook heeft hij klaagster op de hoogte gebracht van de regelgeving met betrekking tot inkeer en de wijzigingen in de wetgeving die zich daarin voordeden. Deze werkzaamheden vielen onder de opdracht die luidde ‘bijstand in erfkwestie’. Het onderzoeken van de inkeerregeling maakte daar deel van uit. De rapportage aan klaagster heeft echter altijd mondeling plaatsgevonden en niet schriftelijk.

5    BEOORDELING

Ad klachtonderdeel a)

5.1    De raad is van oordeel dat verweerder niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt door een bedrag van € 65.000,00 te lenen van klaagster. De raad oordeelt dit gedrag onbetamelijk. Door een dergelijke geldlening ontstaat het risico van belangenverstrengeling, waardoor de noodzakelijke onafhankelijkheid van de advocaat ten opzichte van zijn cliënt in gevaar komt. Daarbij overweegt de raad voorts dat het geld al op 26 juni 2009 aan verweerder is geleend, terwijl daartoe eerst in augustus 2009 een akte is opgesteld die door verweerder en zijn echtgenote is ondertekend maar niet door klaagster. De raad oordeelt dit klachtonderdeel gegrond. Daar komt nog bij dat onduidelijk is op welke voorwaarden het geld is geleend. Bij de stukken bevindt zich ook een akte van september 2009 met weer andere voorwaarden, die door geen der partijen is ondertekend. Verweerder heeft ter zitting aangevoerd dat één van beide contracten ook door klaagster is ondertekend, maar een dergelijk exemplaar zit niet bij de stukken.

Ad klachtonderdeel b)

5.2    Niet is komen vast te staan dat klaagster een bedrag van € 79.535,00 aan verweerder in bewaring heeft gegeven nu dit door verweerder wordt ontkend en klaagster deze stellingen niet nader heeft onderbouwd. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.

Ad klachtonderdeel c)

5.3    Gelet op de feitelijke gang van zaken en hetgeen is komen vast te staan over de onzekerheid van klaagster met betrekking tot het geld in Luxemburg, de lening van € 65.000,00 aan verweerder en de testamentswijziging ten gunste van verweerder en zijn echtgenote en kinderen, acht de raad het niet uitgesloten dat klaagster zich geïntimideerd voelde, maar niet is komen vast te staan dat in objectieve zin sprake is geweest van intimiderend gedrag.

Ad klachtonderdeel d)

5.4    De raad is van oordeel dat verweerder veel te weinig zakelijke afstand heeft gehouden tot klaagster. Dit blijkt onder meer uit het feit dat verweerder driemaal is mee geweest naar Luxemburg waarvoor driemaal 17 uur in rekening is gebracht. Als reden heeft verweerder opgegeven dat klaagster inzage wilde in de rekening van haar vader maar dat is geen relevante reden om mee te gaan, waar nog bij komt dat verweerder daarbij de regelgeving heeft overtreden, doordat hij wist dat klaagster bij de bank in Luxemburg meer dan € 10.000,00 heeft opgenomen terwijl niet meer dan € 10.000,00 per keer over de grens mag worden meegenomen. Ook het feit dat verweerder zichzelf en zijn vrouw en kinderen in het testament van klaagster tot erfgenaam heeft laten benoemen, getuigt van te weinig professionele distantie, evenals het meenemen van klaagster en haar echtgenoot naar Frankrijk. Het risico van belangenverstrengeling is daardoor aanwezig. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.

Ad klachtonderdeel e)

5.5    De raad is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat verweerder werkzaamheden heeft verricht die niet in de opdracht aan hem besloten lagen. De rapportage over de inkeerregeling kan in de opdracht worden begrepen, welke luidde : “bijstand in erfeniskwestie”. Voorts is niet gebleken van zodanige contacten met derden, dat verweerder gehouden zou zijn klaagster daarover afzonderlijk te rapporteren. Verweerder heeft aangevoerd dat hij dat mondeling heeft gedaan hetgeen de raad niet onaannemelijk acht, waarbij overigens aangetekend zij dat het de voorkeur verdient, ter voorkoming van misverstanden, dat zoveel mogelijk schriftelijk gerapporteerd wordt. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

6    MAATREGEL

6.1    Gelet op de ernst van de feiten, waarbij de raad tevens betrekt de kwetsbare positie van klaagster door de spanningen in haar huwelijk en de onzekerheid over het geld op de bank in Luxemburg, is de raad van oordeel dat  een voorwaardelijke schorsing een passende maatregel is.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    oordeelt de klachtonderdelen a en d gegrond en b, c en e ongegrond;

-    legt verweerder de maatregel op van schorsing voor de duur van 6 maanden;

-    bepaalt dat deze niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de raad van discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder binnen de hierna te vermelden proeftijd zich opnieuw heeft schuldig gemaakt aan een in artikel 46 van de Advocatenwet bedoelde gedraging;

-    stelt de proeftijd op een periode van 2 jaar, ingaande op de dag dat deze beslissing in kracht van gewijsde gaat.

Aldus gewezen door mr. F.P. Dresselhuys-Doeleman, voorzitter, mrs. G.W. Brouwer, A.J.H. Geense, J.P van Stempvoort, M.M. Wiersema, leden, bijgestaan door mr. D.C. van der Kwaak-Wamelink als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 9 augustus 2012

griffier                                                       voorzitter                           

Deze beslissing is in afschrift op 10 augustus 2012 per aangetekende brief verzonden aan:

-    klager

-    verweerder

-    de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Leeuwarden   

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

-    klager

-    verweerder

-    de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Leeuwarden

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.     Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.     Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

c.     Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl