ECLI:NL:TACAKN:2012:YH0333 Accountantskamer Zwolle 12/486 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2012:YH0333
Datum uitspraak:	14-12-2012
Datum publicatie:	14-12-2012
Zaaknummer(s):	12/486 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht ongegrond Klacht niet-ontvankelijk
Inhoudsindicatie:	Gegeven reikwijdte opdracht aan betrokkene (samenstellen jaarrekeningen en verzorgen aangiften) en gegeven het feit dat de klant van betrokkene al jarenlang een pensioenadviseur had kan niet worden gezegd dat betrokkene een beroeps- of gedragsregel heeft geschonden door de klant nadat bekend was geworden dat hij op zeer korte termijn zou komen te overlijden, niet te adviseren de toegezegde pensioenaanspraken aan te passen. Niet aannemelijk is geworden dat een passiefpost in de door betrokkene samengestelde jaarrekening was vastgesteld op een wijze die afwijkt van de in vorige jaren gehanteerde gedragslijn.

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) van 14 december 2012 in de zaak met nummer 12/486 Wtra AK van

            1. X,

wonende te [plaats] en

2. BV1 ,

gevestigd te [plaats],

vertegenwoordigd door

X,

K L A A G S T E R S ,

raadsman Mr. M.A. Kerkdijk

t e g e n

Y ,

accountant-administratieconsulent,

kantoorhoudende te [plaats],

B E T R O K K E N E .

1. Het verloop van de procedure

1.1 De Accountantskamer heeft kennis genomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

-          het op 16 maart 2012 ingekomen klaagschrift van 15 maart 2012 met bijlagen;

-    de op 3 april 2012 ingekomen brief van 2 april 2012 van klaagsters;

-          het op 25 april 2012 ingekomen verweerschrift van 23 april 2012 met bijlagen;

-    de op 10 juli 2012 ingekomen brief van klaagsters van 9 juli 2012 met bijlage.

1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 3 september 2012 waar zijn verschenen: X in persoon en namens klaagster BV1, bijgestaan door mr. M.A. Kerkdijk en B. en betrokkene in persoon.

1.3 Klaagsters en betrokkene hebben bij gelegenheid van genoemde zitting hun standpunten doen toelichten (aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd) respectievelijk toegelicht en doen antwoorden respectievelijk geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2. De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1 Klaagster sub 2 was tot 1 oktober 2010 enig bestuurder en aandeelhouder van M B.V. (hierna: M). Enig bestuurder van klaagster sub 2 was tot zijn overlijden op 14 december 2010 de echtgenoot van klaagster sub 1, Me. Vanaf het overlijden van M is klaagster sub 1 enig bestuurder en aandeelhouder van klaagster sub 2. 

2.2 Betrokkene is verbonden aan A. Accountants te [plaats]. Hij is vanaf 1997 tot medio april 2011 de vaste accountant geweest van klaagster sub 2 en van Me. In die hoedanigheid heeft hij de jaarrekeningen van klaagster sub 2 en die van M. samengesteld en de fiscale aangiften ten behoeve van deze vennootschappen en Me. verzorgd.

2.3 In september 2006 hebben klaagster sub 2 en Me. een aanvullende arbeidsovereenkomst gesloten, waarbij klaagster sub 2 aan Me. een pensioentoezegging heeft gedaan, zodat hij aanspraak heeft op ouderdoms-, nabestaanden-, wezen- en nabestaandenoverbruggingspensioen. Vanuit fiscaal oogpunt is er sprake van een maximale pensioentoezegging.

2.4 Op 1 oktober 2010 zijn de aandelen in M. door klaagster sub 2 verkocht aan een derde. Deze verkoop hield verband met het feit dat Me. ongeneeslijk ziek was. In artikel 3.2 van de koopovereenkomst is voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

“Koper zal met inachtneming van het gestelde in artikel 3.3 uiterlijk op 31 januari 2011 aan Verkoper voldoen de Variabele Koopprijs gelijk aan 9/12 (…) deel van de totale door de Vennootschap over het boekjaar 2010 te realiseren winst na belastingen, dat wil zeggen een positief resultaat. De huidige accountant van de vennootschap, de heer Y van A Accountants, zal de jaarrekening van de Vennootschap over het boekjaar 2010 opmaken en van een samenstellingsverklaring voorzien. (…)”

3. De klacht

3.1 Ten grondslag aan de door klaagsters ingediende klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door en namens klaagsters ter zitting gegeven toelichting, de volgende verwijten:

1. betrokkene heeft klaagsters niet, althans niet juist geadviseerd bij de wijzigingen van de pensioenaanspraken van Me. in 2006, in het bijzonder met betrekking tot het afsluiten van een overlijdensrisicoverzekering;
2. betrokkene heeft niet althans niet juist geadviseerd ter zake van de aanpassing van de pensioenaanspraken van Me. in 2010, nadat in december 2009 bekend was geworden dat Me. op zeer korte termijn zou komen te overlijden;
3. betrokkene heeft bij het samenstellen van het concept van de jaarrekening van M. over 2010 geen bestendige gedragslijn gehanteerd door op onjuiste gronden over te  gaan tot correcties van dit concept op verzoek van de bestuurders van M. zonder hierover in overleg te treden met klaagsters;
4. betrokkene heeft geen enkele medewerking meer willen verlenen aan het ter beschikking stellen van (nadere) informatie aan klaagsters, waardoor klaagsters een andere accountant hebben moeten inschakelen.

4. De gronden van de beslissing

Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.

4.1 Op grond van artikel 51 Wet op de Accountants-Adminstratieconsulenten (Wet AA) is de accountant-administratieconsulent bij het beroepsmatig handelen onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wet AA bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2 Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft, moet, voor zover dit plaats had vóór 17 januari 2007, worden getoetst aan de tot die datum geldende GBAA, en, voor zover het plaats had na 17 januari 2007, aan de sinds deze datum vigerende Verordening Gedragscode AA’s (hierna: VGC) en daarvan in het bijzonder het (voor alle accountants geldende) deel A en het (voor openbaar accountants geldende) deel B1.

Aan deze toetsing wordt niet toegekomen indien de klacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daartoe is gezien het bepaalde in artikel 22, eerste lid onder c, eerste volzin, van de Wtra, aanleiding als degene die een vermoeden heeft van een handelen of nalaten als bedoeld onder 4.1, de klacht hierover niet binnen drie jaren na de constatering van het handelen of nalaten waarop de klacht ziet, heeft ingediend.

4.3.1 Ter toelichting op het klachtonderdeel omschreven onder 3.1.1. hebben klaagsters aangevoerd dat een maximale pensioentoezegging zoals die welke klaagster sub 2 in 2006 aan Me. heeft gedaan, grote financiële risico’s met zich meebrengt als de werknemer voor de pensioendatum komt te overlijden. Die risico’s kunnen worden afgedekt door het sluiten van een overlijdensrisicoverzekering. Volgens klaagsters heeft betrokkene hen niet op deze risico’s gewezen en hen ook niet geadviseerd om een overlijdensrisicoverzekering af te sluiten, terwijl hij al lange tijd de vaste accountant van klaagster sub 2 was en dus op de hoogte van de ontwikkelingen in de vennootschap.

4.3.2 Als verweer tegen dit klachtonderdeel heeft betrokkene aangevoerd dat Me. in de loop der jaren altijd andere adviseurs heeft geraadpleegd waar het ging om (kort gezegd) het regelen van pensioenaanspraken. De laatste pensioenadviseur van Me. was K. van N. Financiële Diensten B.V. Betrokkene, althans medewerkers van zijn kantoor informeerde(n) wel naar afgesloten verzekeringen en droeg(en) daarvan dan ook kennis, maar uitsluitend met het oog op wijzigingen in bijvoorbeeld arbeidsovereenkomsten. K. voornoemd heeft in een (door betrokkene overgelegd) e-mailbericht van 23 februari 2007 aan een medewerkster van betrokkene bericht dat Me. de eerder afgesloten overlijdensrisicoverzekering in 2006 had beëindigd. Dat is gebeurd zonder hem, betrokkene, daarin te kennen. Hem valt dan ook niet te verwijten dat Me. daarna niet weer een overlijdensrisicoverzekering heeft afgesloten, aldus betrokkene.

4.3.3 Ter zitting heeft klaagster sub 1 desgevraagd verklaard dat zij kennis droeg van de opzegging van overlijdensrisicoverzekering door wijlen haar man in 2006. Volgens haar hebben betrokkene en Me. daarover destijds gesproken. Zij had van dit soort zaken geen verstand en is ervan uitgegaan dat het in orde was. Uit deze verklaring leidt de Accountantskamer af dat klaagster sub 1 in 2006 heeft kunnen constateren dat betrokkene Me. niet had geadviseerd om weer een overlijdensrisicoverzekering af te sluiten. Er is geen reden om deze constatering niet mede aan klaagster sub 2 toe te rekenen. De omstandigheid dat klaagster sub 1 niet deskundig is in deze materie, is geen reden om te oordelen dat zij die constatering niet heeft kunnen doen. Dat brengt mee dat klaagsters klachtonderdeel 3.1.1. niet binnen de termijn van drie jaar als bedoeld in artikel 22, eerste lid onder c, eerste volzin, van de Wtra hebben ingediend en dat zij daarin dus niet kunnen worden ontvangen. Of betrokkene in dit opzicht is tekortgeschoten kan dus in het midden worden gelaten.

4.4 Bij de beoordeling van de overige klachtonderdelen stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klaagsters is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.5.1 Aan klachtonderdeel 3.1.2. ligt het standpunt ten grondslag dat betrokkene erop had moeten wijzen dat de voor het toegezegde nabestaandenpensioen getroffen voorziening niet toereikend was en dat een nabestaandenpensioen, althans een pensioen als toegezegd  door klaagster sub 2, niet noodzakelijk was, aangezien klaagster sub 1 als (toekomstig) aandeelhouder zelf  middelen aan klaagster sub 2 zou kunnen onttrekken en dat betrokkene daarom in 2010 Me. had moeten adviseren om de pensioenaanspraken aan te passen. In plaats daarvan heeft betrokkene, aldus klaagsters, meegedeeld dat uit de verkoop van M. voldoende middelen zouden vrijkomen om de pensioenaanspraken te voldoen. Hij heeft ook gezegd, aldus klaagsters, dat het vanwege de mogelijkheid van aftrek van hypotheekrente noodzakelijk was dat klaagster sub 1 inkomen zou ontvangen, dat in box 1 van de inkomstenbelasting zou vallen. Dat belang mag volgens klaagsters echter niet doorslaggevend zijn.

4.5.2 Het verweer van  betrokkene tegen klachtonderdeel 3.1.2. is van dezelfde strekking als het verweer tegen klachtonderdeel 3.1.1. dat hiervoor onder 4.3.2 is weergegeven en dat, toegespitst op dit klachtonderdeel, erop neerkomt dat hij wel met Me. heeft gesproken over de inkomenssituatie van klaagster sub 1 na het overlijden van Me., maar dat niet hij maar een andere adviseur de aangewezen persoon was om Me. van advies te dienen over (de mogelijke versobering van) toe te zeggen  of toegezegde pensioenaanspraken.

5.4.3 Dit verweer treft doel. Gegeven de reikwijdte van de door klaagster sub 2 en Me. aan betrokkene verstrekte opdracht, zoals beschreven onder 2.2, en gelet op het feit dat Me. onweersproken al jarenlang ook een pensioenadviseur had, kan niet gezegd worden dat betrokkene een gedragsregel voor accountants heeft geschonden door, nadat bekend was geworden dat Me. op korte termijn zou komen te overlijden, hem niet te adviseren om zijn pensioenaanspraken aan te passen. Daaruit volgt dat klachtonderdeel 3.1.2. ongegrond moet worden geacht. Wat partijen verder nog hebben aangevoerd over de noodzaak van het toegezegde nabestaandenpensioen en de omvang van de schade die uit deze toezegging (mogelijk) voortvloeit voor klaagster sub 2, kan dan ook onbesproken worden gelaten.

4 .6.1 Klachtonderdeel 3.1.3. is als volgt toegelicht.

Artikel 3.2 van de koopovereenkomst is daarin opgenomen om te waarborgen dat Me., althans klaagster sub 2, naast de (vaste) koopprijs ook een evenredig deel van de winst van M. over het hele jaar 2010, zou ontvangen. Me. wist immers uit ervaring dat een substantieel deel van de omzet vooral in het laatste kwartaal van een (boek)jaar werd gerealiseerd. Door tegen deze achtergrond in de koopovereenkomst af te spreken dat betrokkene de jaarrekening zou samenstellen werd zo veel mogelijk gewaarborgd dat de jaarrekening over 2010 in lijn zou zijn met voorgaande jaarrekeningen. Uit het eerste concept van de door betrokkene samengestelde jaarrekening vloeide een netto positief resultaat voort van € 79.636,--. Na opmerkingen van het bestuur van M. heeft betrokkene zonder overleg met klaagsters, de jaarrekening aangepast. Die aangepaste jaarrekening geeft een negatief resultaat te zien. De aanpassing betrof de passiefpost “vooruit gefactureerde onderhoudscontracten”. Omdat betrokkene als adviseur van klaagster sub 2 betrokken is geweest bij de verkoop van de aandelen in M., wist hij wat de strekking was van artikel 3.2 van de koopovereenkomst. Met de aanpassing van de jaarrekening heeft hij die strekking genegeerd en de belangen van klaagsters niet juist behartigd althans niet gewaakt voor (de schijn van) belangenverstrengeling en dat had wel van hem verlangd kunnen worden. Bovendien berust de aanpassing van de jaarrekening op onjuiste gronden. Door de handelwijze van betrokkene heeft klaagster sub 2 schade geleden. Ter zitting is hieraan toegevoegd dat de hoogte van deze post (die in de pleitnota wordt aangeduid als “vooruit ontvangen onderhoudscontracten”) in het verleden door Me. werd geschat en door hem aan betrokkene werd meegedeeld. De waarde van de post over het boekjaar 2010 is door betrokkene berekend. Een vergelijking met de bedragen opgenomen in de voorgaande jaren laat zien dat de post in 2010 fors hoger was. Had betrokkene bij het opmaken van de jaarrekening de lijn van die voorgaande jaren doorgetrokken dan zou het (bruto) resultaat niet negatief maar positief zijn uitgevallen, aldus klaagsters.

4.6.2 Betrokkene heeft er in zijn verweerschrift op gewezen dat al in de loop van het boekjaar 2010 uit de tussentijdse interne cijfers was gebleken dat het resultaat negatief was. Oorzaken daarvan waren diverse advieskosten in verband met de voorgenomen verkoop, de langdurige afwezigheid van twee consultants en de beperkte inzetbaarheid van Me. zelf. Het grootste deel van de onderhoudscontracten van M. werd in het laatste kwartaal van een boekjaar gefactureerd en een groot deel daarvan had betrekking op in het volgende boekjaar nog te verrichten werkzaamheden. De hier aan de orde zijnde passiefpost werd berekend door een vermindering van de gefactureerde bedragen met een naar rato van de verstreken tijd vastgesteld deel van die bedragen. Me. verzorgde altijd zelf deze opgave want hij was feitelijk de enige die zicht had op de omvang van de in het boekjaar verrichte werkzaamheden. Een en ander hing ook samen met de jaarlijkse afdrachtvermindering van de subsidie voor speur- en ontwikkelingswerk die tot en met 2009 werd aangevraagd. De nieuwe eigenaar van M. heeft aan betrokkene de opdracht verstrekt om de jaarrekening over 2010 samen te stellen en ten behoeve daarvan op identieke wijze aan betrokkene opgave gedaan van deze passiefpost. In de loop van dit boekjaar waren er echter geen werkzaamheden die begrepen waren in het gefactureerde onderhoud verricht. Dat was al aan de orde gekomen tijdens de besprekingen van de tussentijdse resultaten die hij met Me. had gehad, aldus betrokkene. De winst in de conceptcijfers waarop klaagsters doelen, kan betrokkene niet plaatsen.

4.6.3 De Accountantskamer is van oordeel dat klaagsters in het licht van het verweer van betrokkene onvoldoende hebben aangevoerd om aannemelijk te maken dat de passiefpost “vooruit gefactureerde onderhoudscontracten/ vooruit ontvangen onderhoudscontracten” (de Accountantskamer heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat het om twee onderscheiden posten gaat) die is opgenomen in de door betrokkene samengestelde jaarrekening over het boekjaar 2010, is vastgesteld op een wijze die afwijkt van de in vorige jaren gehanteerde gedragslijn. Klaagsters hebben immers de stelling van betrokkene dat er in de loop van het boekjaar nog geen werkzaamheden waren verricht die begrepen waren in het gefactureerde onderhoud niet weersproken. De omstandigheid dat er in de jaarrekeningen over de jaren 2004 tot en met 2009 telkens, zoals ter zitting gesteld, “een mooi rond bedrag” voor deze post was opgenomen en in de jaarrekening over 2010 een veel hoger en exacter bedrag, vormt op zichzelf geen aanwijzing voor  de juistheid van het standpunt van klaagsters. Uit dit oordeel volgt dat klachtonderdeel 3.1.3. in zoverre ongegrond moet worden geacht. Dat brengt mee dat aan het verwijt dat betrokkene heeft nagelaten in overleg te treden met klaagsters over deze passiefpost de feitelijke grondslag is komen te ontvallen, nu er bij het hanteren van dezelfde gedragslijn (in ieder geval) geen aanleiding was voor dat overleg. De Accountantskamer laat thans daar of betrokkene, als er wel sprake was geweest van een afwijking, om die reden gehouden was geweest in overleg met klaagsters te treden. Uit het vorenstaande vloeit ook voort dat de stelling van klaagsters dat betrokkene niet heeft gewaakt voor belangenverstrengeling moet worden verworpen. De slotsom moet dan ook zijn dat klachtonderdeel 3.1.3. ook overigens ongegrond moet worden geacht.

4.7.1 Klachtonderdeel 3.1.4. behelst een aantal verwijten. In de eerste plaats wordt betrokkene daarbij verweten dat hij niet heeft gereageerd op een brief van de raadsman van klaagsters van 2 november 2011, waarin hem de gelegenheid werd geboden te reageren op het (in klachtonderdelen 3.1.1. en 3.1.2. neergelegde) standpunt van klaagsters over zijn advisering over de toegezegde pensioenaanspraken en op de daarop gebaseerde aansprakelijkstelling. Het tweede verwijt betreft de weigering om nadere informatie te verschaffen over het indienen van een suppletie-aangifte 2008 verband houdend met de afwikkeling van de nalatenschap van de vader van klaagster sub 1. Ten derde heeft hij geen inzicht verschaft in de status van een deelneming (van, naar de Accountantskamer aanneemt, klaagster sub 2 of M.) in Roemenië, aldus klaagsters.

Betrokkene heeft in reactie op deze verwijten aangevoerd dat hij medio april 2011, nadat klaagsters zich tot een andere accountant hadden gewend, aan deze alle gevraagde gegevens heeft verstrekt. Betrokkene heeft erkend dat hij niet op de brief van de raadsman van klaagsters van 2 november 2011 heeft gereageerd. Dat vond hij niet nodig vanwege de geheel verstoorde relatie tussen hem en klaagster sub 1 die was ontstaan naar aanleiding van de verwijten die zij hem had gemaakt betreffende de conceptjaarrekening van M. over 2010 en vanwege het onbetaald laten van de laatste factuur van zijn kantoor. Aan de opvolgende accountant van klaagster heeft hij gemeld dat klaagster sub 1 zelf over de suppletie-aangifte beschikte, zodat deze ingediend kon worden. Ter zitting heeft hij daaraan toegevoegd dat het in feite om twee aangiften ging die hij beide aan klaagster sub 1 had verstrekt opdat zij die zelf zou kunnen indienen. Dat is volgens hem niet gebeurd omdat de aangiften per saldo resulteerden in een bij te betalen bedrag. Betrokkene stelt tot slot dat hem nooit is gevraagd om informatie over de status van een deelneming in Roemenië. Bovendien beschikt klaagster sub 1 zelf over de benodigde informatie, aldus betrokkene.

4.7.2 De Accountantskamer stelt voorop dat van de zijde van klaagsters niet is betwist dat betrokkene aan de nieuwe accountant van klaagsters alle gevraagde gegevens heeft verstrekt. Wat betrokkene heeft gesteld over de beide suppletie-aangiften en over (kort gezegd) de deelneming in Roemenië is evenmin door klaagsters weersproken. Daaruit volgt dat twee van de drie hier aan de orde zijnde verwijten niet aannemelijk zijn geworden. Wat het derde verwijt betreft, er is naar het oordeel van de Accountantskamer geen gedrags- of beroepsregel aan te wijzen op grond waarvan het betrokkene in dit geval niet vrij stond niet te reageren op de aansprakelijkstelling in de brief van de raadsman van klaagsters van 21 november 2011 en de standpunten waarop die berust. Daaruit volgt dat ook het derde verwijt niet slaagt en dat het gehele klachtonderdeel ongegrond moet worden geacht.

4.8 Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.

5. Beslissing

De Accountantskamer :

-          verklaart de klacht niet-ontvankelijk voor zover deze ziet op het klachtonderdeel omschreven bij 3.1.1.;  

-          verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Aldus beslist door mr. M.J. van Lee, voorzitter, mrs. E.A. Maan en M.B. Werkhoven (rechterlijke leden) en P.A.S. van der Putten RA en J. Maan AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. G.A. Genee, secretaris en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2012.

_________                                                                                          __________

secretaris                                                                                            voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra, juncto artikelen 31 en 32 Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004, kunnen klaagsters en betrokkenedan wel de voorzitter van het NIVRA of de NOvAA tegen deze uitspraak binnen 6 weken na verzending daarvan hoger beroep instellen door het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, postbus 20021, 2500 EA te Den Haag. Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.