Print
Download PDFECLI:NL:TACAKN:2012:YH0320 Accountantskamer Zwolle 12/131 Wtra AK
| ECLI: | ECLI:NL:TACAKN:2012:YH0320 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 29-10-2012 |
| Datum publicatie: | 01-11-2012 |
| Zaaknummer(s): | 12/131 Wtra AK |
| Onderwerp: | |
| Beslissingen: |
|
| Inhoudsindicatie: | Aangaan van een lening bij een (samenstel)cliente zonder verlening van adequate zekerheden tot terugbetaling in strijd met de fundamentele beginselen. |
ACCOUNTANTSKAMER
BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) van 29 oktober 2012
in de zaak met nummer 12/131 Wtra AK van
X ,
wonende te [woonplaats], hierna te noemen: klaagster 1,
X B.V. ,
gevestigd te [plaats], hierna te noemen: klaagster 2,
gezamenlijk te noemen:
K L A A G S T E R S ,
raadsman: mr. M.A. Hupkes,
t e g e n
Y ,
voorheen registeraccountant,
wonende te [woonplaats],
B E T R O K K E N E .
1. Het verloop van de procedure
1.1 De Accountantskamer heeft kennis genomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:
- het op 20 januari 2012 ingekomen klaagschrift van 18 januari 2012, met bijlagen;
alsmede met instemming van klaagsters:
- de op 28 juni 2012 ingekomen brief van betrokkene van 25 juni 2012;
alsmede bij afwezigheid van door betrokkene daartegen ingebrachte bezwaren:
- de op 2 juli 2012 per fax ingekomen brief van klaagsters van die datum, met bijlage.
1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 6 juli 2012 waar zijn verschenen: namens klaagsters, klaagster 1 in persoon, bijgestaan door mr. M.A. Hupkes, advocaat te Amsterdam. Betrokkene is met voorafgaand bericht in de brief van
25 juni 2012 niet verschenen.
1.3 Klaagsters hebben op genoemde zitting hun standpunten doen toelichten respectievelijk toegelicht en doen antwoorden respectievelijk geantwoord op vragen van de Accountantskamer.
2. De vaststaande feiten
Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.
2.1 Klaagster 1 heeft in het kader van de beëindiging van haar dienstverband bij Shell een ontslagvergoeding ontvangen. Betrokkene is registeraccountant en adviseerde en begeleidde in die hoedanigheid via de door hem beheerste vennootschap Accountancy B.V.1 (hierna: Accountancy B.V.1 ) klaagster 1 bij het beheren van deze gelden en begeleidde haar in dat kader bij de oprichting van de X B.V. (klaagster 2), waarin de gelden zijn ondergebracht. Betrokkene zou eveneens via vermelde vennootschap de jaarstukken van klaagster 2 verzorgen.
2.2 Betrokkene heeft klaagster 1 verzocht ten behoeve van zijn bedrijf Beheer B.V.1 (hierna: Beheer B.V.1 ) een geldlening te verstrekken. Klaagster 2 heeft aan Beheer B.V.1 bij leningovereenkomst van 14 augustus 2009 een geldlening van € 15.000,00 verstrekt. Uit een borgovereenkomst van dezelfde datum blijkt dat betrokkene zich in privé borg heeft gesteld voor de verplichtingen van Beheer B.V.1 .
2.3 Betrokkene is middellijk 100% aandeelhouder van Accountancy B.V.1 (hierna: Accountancy B.V.1 ).
2.4 Bij e-mail van 18 mei 2011 heeft betrokkene het volgende aan klaagster 1 medegedeeld:
“Op 20 augustus 2009 is een leningovereenkomst gesloten tussen X BV en Beheer BV.1 ter grootte van € 15.000. Zoals blijkt uit bijgevoegd overzicht zijn hierop in 2010 6 betalingen verricht van € 313 en is de declaratie van Accountancy B.V.1 van 16 november 2011 verrekend. Rekening houdend met de bijgeboekte rente was Beheer BV.1 op 10 mei 2011 € 13.608,40 verschuldigd aan X BV.
Aangezien Accountancy B.V.1 werkzaamheden verrichtte voor X BV en daarvoor declaraties mocht versturen, heeft de heer A zich naar mij toe bereid verklaard de schuld aan X BV over te nemen om zodoende de samenwerking te kunnen bestendigen. Nu de samenwerking van jouw zijde is beëindigd, is er voor B geen reden de schuld over te nemen. X BV heeft derhalve een vordering op Beheer BV.1 B en/of de heer A was en is hierin geen partij.
Door het op handen zijnde faillissement van Accountancy B.V.1 zal Beheer BV1 naar verwachting niet aan haar betalingsverplichtingen kunnen voldoen. Daarom heb ik aan de schuldsaneerder van Accountancy B.V.1 gevraagd contact met je op te nemen over het treffen van een regeling.
(…)”.
2.5 Bij brieven van 27 juli en 31 augustus 2011 heeft de raadsman van klaagsters Beheer B.V.1 en betrokkene verzocht en voor zover nodig gesommeerd de pro resto hoofdsom ad
€ 13.608,40 van de door klaagster 2 aan betrokkene verstrekte geldlening te voldoen. Betrokkene heeft op beide brieven niet gereageerd.
2.6 Bij vonnis van [datum] heeft de kantonrechter te ’[plaats] Beheer B.V.1 en betrokkene bij verstek hoofdelijk veroordeeld om aan klaagster 2 te betalen een bedrag ad € 13.608,40 met de overeengekomen rente over dit bedrag vanaf 11 mei 2011 tot de dag en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Betrokkene is tot op heden niet overgegaan tot betaling.
2.7 Uit recherches die klaagster 1 heeft doen verrichten is gebleken dat door de
ex-echtgenote van betrokkene op 5 juni 2008 executoriaal beslag is gelegd op zijn woning.
2.8 Namens klaagsters heeft deurwaarderskantoor Kruythof c.s. te Utrecht executoriaal derdenbeslag gelegd op het salaris van betrokkene.
2.9 Inmiddels is onder meer uit het Centraal Insolventieregister gebleken dat betrokkene door de rechtbank [plaats] op 7 augustus 2012 failliet is verklaard, waarna het bestuur van het NIVRA ingevolge de artikelen 63, eerste lid sub c. juncto 59, eerste lid sub b. Wet op de Registeraccountants (Wet RA) de inschrijving van betrokkene in het accountantsregister heeft doorgehaald.
3. De klacht
3.1 Ten grondslag aan de door klaagsters ingediende klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door en namens klaagsters gegeven toelichting, de volgende verwijten:
I. Betrokkene heeft geen contact gezocht met klaagsters en heeft niet gereageerd op brieven en verzoeken om informatie van klaagsters;
II. Betrokkene heeft misleidende informatie gegeven over de betalingsverplichting;
III. Betrokkene en/of Beheer B.V.1 heeft geld geleend van een cliënt;
IV. Betrokkene heeft geld geleend van een cliënt terwijl een andere schuldeiser al vergaande executiemaatregelen had genomen en/of een rechtszaak had aangespannen.
3.2 Volgens klaagsters heeft betrokkene aldus – zo begrijpt de Accountantskamer – gehandeld in strijd met de gedrags- en beroepsregels en in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.
4. De gronden van de beslissing
4.1 Op grond van artikel 33 Wet RA is de registeraccountant bij het beroepsmatig handelen onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wet RA bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.
4.2 Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft, moet, nu dit plaats had na 1 januari 2007, worden getoetst aan de sinds deze datum vigerende Verordening Gedragscode RA’s (hierna: VGC) en daarvan in het bijzonder het (voor alle registeraccountants geldende) deel A.
4.3 Daarnaast stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klaagsters is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
4.4 De Accountantskamer zal de klachtonderdelen onder I., III. en IV. samen bespreken. Hiertoe dient het volgende.
4.4.1 Ingevolge de artikelen A-100.2 en A-100.4 van de VGC neemt een registeraccountant een vijftal fundamentele beginselen in acht, signaleert hij bedreigingen voor de naleving daarvan en treft hij zonodig waarborgen die de bedreiging wegnemen of terugbrengen tot een aanvaardbaar niveau. Een bedreiging kan ontstaan uit een financieel of ander belang van de registeraccountant dan wel van een gezinslid of een naaste verwant van hem. Er is dan sprake van een bedreiging als gevolg van eigenbelang.
4.4.2 De Accountantskamer stelt vast dat niet is gebleken dat betrokkene toepassing heeft gegeven aan voormelde bepalingen, ook wel aangeduid als het conceptueel raamwerk. Uit niets blijkt immers dat betrokkene zich bewust is geweest van enige bedreiging voor de naleving van de fundamentele beginselen, door ten behoeve van zijn bedrijf KCG geld te lenen van klaagster 2. Betrokkene heeft betoogd dat het aangaan van de lening naar zijn oordeel zijn professionele oordeelsvorming niet in de weg stond nu Accountancy B.V.1 werkzaamheden voor klaagster 2 uitvoerde, welke werkzaamheden dermate eenvoudig waren dat van beïnvloeding van de oordeelsvorming als gevolg van de schuldverhouding met de aandeelhouder van Accountancy B.V.1 geen sprake kon zijn. Echter, naar het oordeel van de Accountantskamer heeft betrokkene hiermee miskend dat Beheer B.V.1, zijnde volgens betrokkene de moedervennootschap van Accountancy B.V.1, het geld van klaagster 2 heeft geleend terwijl hij tevens als adviseur van klaagsters ter zake het beheer van deze gelden is opgetreden, zodat reeds langs deze weg een bedreiging voor de naleving van de fundamentele beginselen van integriteit, objectiviteit en professioneel gedrag ontstond. Daarbij komt, zo het uit het oogpunt van de naleving van de fundamentele beginselen al raadzaam zou zijn voor een registeraccountant om geld te lenen van een cliënt, niet zijnde een professionele kredietverstrekker, dat de registeraccountant bij het aangaan van een geldleningovereenkomst met deze cliënt in ieder geval zorg dient te dragen voor afdoende waarborgen aangaande de terugbetaling van de geleende gelden.
De Accountantskamer stelt vast dat de borgtochtovereenkomst van 14 augustus 2009, waarmee betrokkene zich in privé borg heeft gesteld voor de verplichtingen van Beheer B.V.1, niet kan gelden als afdoende waarborg in die zin. Van belang hierbij is dat betrokkene, zoals zijdens klaagsters ook ter zitting wederom gesteld en zijdens betrokkene aldaar niet weersproken, bij het aangaan van deze borgtochtovereenkomst voor klaagsters heeft verzwegen dat op zijn woning reeds door zijn ex-echtgenote executoriaal beslag was gelegd. Daarnaast heeft betrokkene, door niet te reageren op herhaalde aanmaningen van de raadsman van klaagsters en geen gehoor te geven aan de dagvaarding en het nadien uitgesproken (verstek-) vonnis, onvoldoende besef getoond van het belang van een correcte en tijdige terugbetaling van de geleende gelden aan klaagster 2, hetgeen te meer van groot belang is nu klaagster 2 een cliënte is. Betrokkene heeft aldus de fundamentele beginselen van integriteit, objectiviteit en professioneel gedrag als bedoeld in artikel A-100.4 sub a., b. en e. van de VGC veronachtzaamd. In zoverre is de klacht gegrond.
4.5 Met betrekking tot het klachtonderdeel onder II. overweegt de Accountantskamer het volgende.
4.5.1 Klaagsters hebben ter onderbouwing van dit klachtonderdeel gewezen op de onder 2.4 geciteerde e-mail van betrokkene van 18 mei 2011 waarin hij heeft geschreven dat Beheer B.V.1 naar verwachting niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen door een op handen zijnd faillissement van Accountancy B.V.1. Klaagsters wijzen er op dat, anders dan betrokkene in zijn e-mail stelt, de schuldsaneerder van Accountancy B.V.1 geen contact met hen heeft opgenomen. Bovendien zijn betrokkene en Beheer B.V.1 elk hoofdelijk aansprakelijk voor terugbetaling van de lening. De betalingsverplichting van Beheer B.V.1 vervalt niet door een op handen zijnd faillissement van Accountancy B.V.1. Klaagsters achten het ongepast dat betrokkene heeft gesuggereerd dat zij genoegen zouden moeten nemen met een onduidelijke betalingsregeling van een onbekende schuldsaneerder van een bedrijf waarmee geen contractuele binding bestaat.
4.5.2 Betrokkene heeft in zijn brief van 25 juni 2012 in reactie op dit klachtonderdeel het navolgende naar voren gebracht:
“(…)
In de zomer van 2010 werd duidelijk dat Accountancy B.V.1 in dusdanige betalingsproblemen kwam dat haar moedermaatschappij Beheer B.V.1 ook niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens X B.V. zou kunnen voldoen. Mede om het belang van X B.V. te borgen heeft \ Accountancy B.V.1 per 1 januari 2011 haar cliëntenportefeuille verkocht aan A Accountants . een van de onderdelen van deze overeenkomst was dat A de betalingsverplichtingen aan X B.V. zou overnemen. Uiteraard stelde A hieraan de voorwaarde dat X B.V. cliënt zou blijven bij A. Mevrouw X heeft op enig moment besloten om de relatie met A op te zeggen. Met deze opzegging verviel ook de overname van de terugbetalingsverplichting door A. Als gevolg van het faillissement van Accountancy B.V.1 kan Beheer B.V.1, die als enige bezittingen de aandelen houdt van en een oninbare vordering heeft op Accountancy B.V.1, onmogelijk aan haar betalingsverplichtingen voldoen.
(…)”.
4.5.3 Nu betrokkene dit onderdeel van de klacht gemotiveerd heeft weersproken en klaagsters geen concrete feitelijkheden hebben aangevoerd dan wel stukken hebben overgelegd waaruit het aan betrokkene verweten gedrag kan worden afgeleid, wat gelet op wat hiervoor onder 4.3 is overwogen wel op de weg van klaagsters had gelegen, kan tot een precieze en aannemelijke grondslag voor enig aan betrokkene te maken tuchtrechtelijk verwijt ter zake dan ook niet worden geconcludeerd. Dit onderdeel van de klacht is daarom ongegrond.
4.6 De klacht dient op grond van het voorgaande wat betreft de onderdelen I., III. en IV. gegrond te worden verklaard.
4.7 Op grond van artikel 2 Wtra kan de Accountantskamer een tuchtrechtelijke maatregel opleggen. Bij het bepalen van de zwaarte van de op te leggen maatregel wordt in aanmerking genomen de aard en ernst van de hiervoor beschreven schendingen van genoemde fundamentele beginselen, alsmede het gegeven dat aan betrokkene eerder een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd. De Accountantskamer acht - alles in aanmerking nemende - oplegging van de maatregel berisping passend en geboden.
4.8 Zodra deze uitspraak onherroepelijk geworden is en de voorzitter van de Accountantskamer een last tot tenuitvoerlegging heeft uitgevaardigd dienen de AFM, de voorzitter van het NIVRA dan wel de voorzitter van de NOvAA ingevolge artikel 9, tweede lid juncto 47 Wtra, er voor zorg te dragen dat de opgelegde maatregel in het register wordt opgenomen, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven.
4.9 Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.
5. Beslissing
De Accountantskamer :
· verklaart de klacht wat betreft de onderdelen I., III. en IV. gegrond in voege als hiervoor weergegeven;
· verklaart de klacht voor het overige ongegrond;
· legt ter zake de maatregel van berisping op;
· verstaat dat de AFM, de voorzitter van het NIVRA dan wel de voorzitter van de NOvAA na het onherroepelijk worden van deze uitspraak èn de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging door de voorzitter van de Accountantskamer zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in het register, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven.
Aldus beslist door mr. M.B. Werkhoven, voorzitter, mrs. M.J. van Lee en R.P. van Eerde (rechterlijke leden) en prof. dr. G.C.M. Majoor RA en drs. E.J.F.A. de Haas RA (accountantsleden) in aanwezigheid van mr. G.A. Genee, secretaris en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2012.
_________ __________
secretaris voorzitter
Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________
Ingevolge artikel 43 Wtra, juncto artikelen 31 en 32 Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004, kunnen klaagsters, betrokkene, dan wel de voorzitter van het NIVRA of de NOvAA tegen deze uitspraak binnen 6 weken na verzending daarvan hoger beroep instellen door het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, postbus 20021, 2500 EA te Den Haag. Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.