Print
Download PDFECLI:NL:TNOKALM:2010:YC0485 Kamer van toezicht Almelo 05 10 Wna
| ECLI: | ECLI:NL:TNOKALM:2010:YC0485 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 02-07-2010 |
| Datum publicatie: | 06-07-2010 |
| Zaaknummer(s): | 05 10 Wna |
| Onderwerp: | Overig |
| Beslissingen: | Klacht gegrond zonder maatregel |
| Inhoudsindicatie: | Door de notaris kan geen inzicht worden gegeven in de financiële stand van zaken.Dat is op zich al zeer verwijtbaar en klemt temeer in de situatie waarin van de notaris, vanwege de negatieve ontwikkeling van de financiële positie, wordt verwacht dat hij de nodige maatregelen treft. Voor zover is gesteld dat de bevindingen van het BFT door de actualiteit zijn achterhaald, volgt de Kamer de notaris niet. Van een trage verwerking van informatie bij het BFT is op geen enkele wijze gebleken. Door de notaris is ook in dit verband niets geconcretiseerd. Geen sprake van een incidentele situatie. De notaris geeft geen blijkt van inzicht in de ernst van de situatie. De klacht is gegrond en in beginsel is een ingrijpende maatregel gepast en geboden. |
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE ALMELO
Klachtzaak: 05 10 Wna
UITSPRAAK
inzake: Het Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
klager;
tegen: <naam> ,
notaris te <plaats>,
hierna te noemen de notaris.
1 Verloop van de procedure
Bij brief van 29 maart 2010 heeft klager een klacht ingediend bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Almelo, hierna te noemen de Kamer. Van de notaris is een schrijven van 27 april 2010 ontvangen. De notaris heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om schriftelijk verweer te leveren voorafgaande aan de behandeling ter zitting.
De klachtzaak is ter zitting van 11 mei 2010 behandeld. De notaris is in persoon verschenen. Klager is verschenen bij gemachtigden drs. H. Mannessen RA en mr. A.T.A. Tillema.
2 Toetsingskader
In deze klachtzaak dient te worden beoordeeld of de notaris heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in de Wet op het notarisambt (Wna).
3 Feiten
Klager, het Bureau Financieel Toezicht (BFT), heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de financiële positie van de notaris. Het gaat daarbij om het kantoorvermogen en om de privé situatie van de notaris.
Klager heeft in 2007 en in 2008 een klacht ingediend tegen de notaris. In 2009 is door de voorzitter van de Kamer ambtshalve een tweetal klachten ingediend tegen de notaris.
De klachten zijn bij uitspraken van 13 december 2007, 16 december 2008, 27 mei 2009 en 2 november 2009 gegrond verklaard.
Klager heeft in 2010 opnieuw met de notaris gesproken over de financiën, de bewaringspositie en de administratie. In eerdere stadia is gesproken over noodzakelijk geachte maatregelen.
De notaris en de Kamer beschikken in het kader van deze procedure onder meer over (afschriften van) de hierna genoemde stukken:
1. uitspraak van de Kamer van 13 december 2007.
2. uitspraak van de Kamer van 16 december 2008.
3. uitspraak van de Kamer van 27 mei 2009.
4. uitspraak van de Kamer van 2 november 2009.
5. gespreksverslag van 3 februari 2009, met bijlagen.
6. brief van de notaris van 23 februari 2009.
7. brief van de notaris van 25 februari 2009.
8. brief van de notaris van 13 maart 2009.
9. brief van het BFT van 17 maart 2009.
10. brief van de notaris van 29 maart 2009.
11. brief van het BFT van 13 juli 2009.
12. de verweren en overgelegde stukken in de ambtshalve ingediende klacht van 14 juli 2009.
De onderhavige klachtzaak heeft geleid tot de beslissing van de voorzitter van de Kamer van 12 april 2010, waarmee bij wijze van ordemaatregel is overgegaan tot het schorsen van de notaris in de uitoefening van het ambt van notaris. Met een tweede beslissing van 12 april 2010 is een waarnemer benoemd.
4 Standpunten
Zakelijk weergegeven en kort samengevat zijn de volgende standpunten ingenomen.
De ingediende klacht
Klager heeft aangegeven dat bij onderzoek is geconstateerd dat sprake is van een ontoereikende (financiële) administratie. In dat verband is vermeld dat sprake is van onvoldoende bewaking en incasso. Een voorziening voor incourantheid is niet getroffen. Ook is geen overzicht van de liquiditeitspositie voorhanden. De notaris verstrekt hiervoor onvoldoende informatie aan de accountant. De te betalen kosten kunnen niet worden bepaald. Betaling vindt veelal eerst plaats nadat meerdere aanmaningen zijn ontvangen of nadat sprake is van een overeengekomen betalingsregeling.
Voorts is vermeld dat er sprake is van grote achterstanden bij afdrachten van loonbelasting en omzetbelasting. Bovendien ontbreekt een toereikende loonadministratie. Daarbij is geconstateerd dat niet alle bankrekeningen in de financiële administratie zijn opgenomen. Zo ontbreekt informatie over een bankrekening van een door de notaris opgerichte Besloten Vennootschap (BV) met daarop een tijdelijk saldo.
Verder is gewezen op de omstandigheid dat de accountant van de notaris heeft aangegeven dat de vertrouwensbasis met de notaris niet meer aanwezig is. De opdracht tot het samenstellen en beoordelen van de jaarrekening 2009 van het notariskantoor is teruggegeven. Ook alle overige administratieve ondersteuning is beëindigd.
Het voorgaande leidt voor klager tot de slotsom dat niet meer wordt voldaan de vereisten van artikel 24 Wna en het bepaalde in de administratieverordening.
Voor zover het gaat om resultaat, bewaring, liquiditeit en eigen vermogen van het kantoor, wijst klager erop dat de ontoereikende financiële administratie met zich brengt dat geen exacte cijfers beschikbaar zijn inzake resultaat, liquiditeit en eigen vermogen. De voorlopige cijfers geven over 2009 een negatief (€ 85.000,=) resultaat aan en het wordt aannemelijk geacht dat het definitieve resultaat aanmerkelijk slechter zal zijn. Verder zijn de kortlopende schulden voorlopig becijferd op tenminste € 227.000,=. Klager rekent deze zeer verontrustende negatieve liquiditeitspositie de notaris aan en wijst er op dat de positie in strijd is met artikel 15, tweede lid, Verordening beroeps- en gedragsregels (Vbg) en artikel 3 van het Reglement Verslagstaten 2010.
Wel kan de bewaringspositie worden bepaald. Daarbij is aangegeven dat de bewaringspositie periodiek wordt afgeroomd tot vrijwel nihil. Door een verkeerde betaling is kortstondig sprake geweest van een negatieve bewaringspositie. Dit is in strijd met artikel 25, eerste lid, Wna en de toelichting Vbg en de toelichting behorende bij het Reglement Verslagstaten 2010.
Voor zover het gaat om het kantoorvermogen is ook sprake van een de notaris aan te rekenen uitermate verontrustende negatieve solvabiliteit van meer dan € 300.000,= , hetgeen in strijd is met artikel 15 Vbg. Bovendien is ook sprake van een negatief eigen vermogen van de notaris in privé.
Ook is gewezen op het ontbreken van reserveringen voor het verschil tussen de verkoopopbrengst van het kantoorpand en de (lagere) fiscale boekwaarde van dit pand. Verder bestaat er geen zicht (meer) op een samenwerkingsverband met een ander kantoor. Een verbetering van de financiële positie vanuit de exploitatie wordt niet realistisch geacht.
Standpunt van de notaris
De notaris benadrukt dat hij ten onrechte als niet capabel wordt neergezet. Het gebruiken van cliëntengelden is voor de notaris onbestaanbaar. Bovendien brengt de schorsing met zich dat besprekingen over het samengaan met een ander kantoor, hetgeen tot een aanmerkelijke kostenbesparing zou leiden, niet kunnen worden afgerond. Ook het benoemen van een waarnemer schaadt de financiële continuïteit van het kantoor. Bij dit alles stelt de notaris zich op het standpunt dat de rapportage van klager sterk achter loopt bij de dagelijkse economische realiteit van de onderneming. De notaris geeft aan dat hij al vanaf 2007 doende is met het reorganiseren van het kantoor. Ook wijst de notaris op de vrijwillige verkoop van zijn woonhuis en op de verkoop van het kantoorpand. De notaris geeft verder aan dat hij nog steeds het vertrouwen heeft van zijn vroegere accountant. Ter zitting heeft de notaris uitvoerig betoogd dat hij sedert lange tijd doende is om orde op zaken te stellen. Ook heeft de notaris aangegeven dat er sprake was van mankementen in het softwarepakket van zijn boekhouding. De notaris wijst erop dat hij het BFT altijd volledige inzage heeft gegeven in zijn administratie. Van een structureel tekort schieten in de administratie is nooit sprake geweest. Door het wisselen van accountant is sprake van een tijdelijk niet bijgewerkte administratie.
5 Overwegingen
Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.
Artikel 23, eerste lid, Wna bepaalt dat het de notaris verboden is, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.
In artikel 24, lid 1 en lid 2, Wna is het volgende bepaald.
1. De notaris is verplicht van zijn kantoorvermogen en van alles betreffende zijn werkzaamheden, daaronder begrepen het beheer van gelden van derden al dan niet vallend onder artikel 25 , naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde op eenvoudige wijze zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.
2. Het in het vorige lid bepaalde is van overeenkomstige toepassing op het privé-vermogen van de notaris, daaronder mede begrepen het vermogen van een gemeenschap van goederen waarin hij is gehuwd.
Artikel 15 Vbg luidt als volgt.
1. Aan de notaris toevertrouwde gelden dienen te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn; de notaris moet er onmiddellijk en zonder enige beperking over kunnen beschikken. Het vorenstaande dient te blijken uit de administratievoering.
2. De notaris moet daarnaast alle kortlopende schulden, zowel zakelijk als privé, terstond kunnen betalen.
De Kamer stelt vast dat in de eerdere uitspraken (genoemd onder feiten, nrs. 1 tot en met 4) is geoordeeld, dat sprake is van een zorgwekkende ontwikkeling in de financiële situatie van het kantoor van de notaris en in het privévermogen van de notaris, waarop onvoldoende adequaat is gereageerd door de notaris. Daarbij is aangegeven dat de notaris handelt in strijd met het bepaalde in de artikelen 23 en 24 Wna en artikel 15 Vbg.
De Kamer neemt de door klager aangedragen feiten aangaande de financiële positie van de notaris als vaststaand aan. Door de notaris is op geen enkele wijze geconcretiseerd of anderszins aangetoond dat de constateringen van klager niet juist zijn. Bovendien hecht de Kamer er aan om in dit verband te benadrukken dat klager geen enkel belang heeft bij een onjuiste weergave van de bevindingen. Het is aan de notaris om niet slechts algemene beschouwingen te geven, maar om, indien er naar zijn mening sprake is van een onjuiste weergave, deze concreet te benoemen en te weerleggen. Echter, zoals al aangegeven, heeft de notaris dat nagelaten.
Naar het oordeel van de Kamer is thans gebleken dat niet alleen geen omkeer is gekomen in de negatieve ontwikkeling van de financiële positie, maar dat sprake is van een verdere verslechtering en dat zelfs door de notaris geen duidelijk inzicht kan worden gegeven in de financiële stand van zaken. Naar het oordeel van de Kamer is dit op zich al zeer verwijtbaar en klemt dit temeer in de situatie waarin van de notaris wordt verwacht dat hij de nodige maatregelen treft.
Tevens is de Kamer van oordeel dat de notaris verwijtbaar heeft gehandeld doordat in maart 2010 sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie. Het moge zo zijn dat dit kortstondig is geweest en dat de notaris direct na de constatering tot aanzuivering is overgegaan, echter de notaris dient dit te allen tijde te voorkomen. Ook in dit verband moet worden geconstateerd dat het noodzakelijke overzicht bij de notaris ontbreekt.
Voor zover de notaris zich op het standpunt stelt dat de bevindingen van klager door de actualiteit zijn achterhaald, volgt de Kamer de notaris niet. Van een trage verwerking van informatie bij klager is op geen enkele wijze gebleken. Door de notaris is ook in dit verband niets geconcretiseerd. Bovendien is de stelling van de notaris al achterhaald door zijn mededeling ter zitting dat hij nog niet weet wat het resultaat over 2009 is en dat hij ook geen cijfers heeft over het eerste kwartaal van 2010, terwijl de wettelijk bepalingen voorschrijven dat deze cijfers op 1 mei 2010 beschikbaar moesten zijn.
Gelet op het voorgaande is de Kamer van oordeel dat de notaris heeft gehandeld en handelt op een wijze die - wederom - in strijd is met het bepaalde in artikel 23 en 24 Wna, alsmede artikel 15 Vbg.
De klacht is derhalve gegrond.
Hierop past in beginsel een tuchtrechtelijke reactie. In dit verband is naar het oordeel van de Kamer van belang dat geen sprake is van een incidentele situatie. De Kamer constateert dat de notaris ondanks de gegeven mogelijkheden, geen blijk geeft van inzicht in de ernst van de situatie. Voor zover dit inzicht wel bestaat is van belang dat de notaris geen enkel concreet overzicht of realistisch onderbouwde prognose geeft inzake de wijze waarop uit de financiële problematiek kan worden gekomen. Ook is, anders dan voorheen, niet meer gebleken van (door de Kamer noodzakelijk geachte) bijstand door een financieel adviseur en/of juridisch adviseur. Bovendien is de situatie bijzonder ernstig en ontbreekt het vertrouwen in de notaris omdat niet alleen sprake is van een verdere verslechtering van de financiële positie op alle fronten, maar inmiddels tevens geen inzichtelijke (financiële) administratie meer aanwezig blijkt te zijn. In dit laatste schuilt ook het niet acceptabele gevaar dat, ook al is dat ongewild door de notaris, een negatieve bewaringspositie ontstaat.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de Kamer van oordeel dat een ingrijpende maatregel gepast en geboden is. De Kamer is echter ook bekend met het feit dat de notaris zijn ontslag heeft ingediend en dat dit is ingewilligd met ingang van 1 juli 2010. Aldus is een schorsing of een ontzetting uit het ambt niet meer aan de orde. Om die reden gaat de Kamer in het onderhavige geval niet over tot het opleggen van een maatregel.
Mitsdien wordt beslist als volgt.
6 Beslissing
De Kamer van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te Almelo
- verklaart de klacht gegrond;
- vanwege het ontslag is aan het opleggen van een maatregel niet toegekomen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Jue, plaatsvervangend voorzitter, mr. G. van Eerden, mr. W.J. Hordijk, mr. F.M.J. Mulder en mr. G. Numan, leden en door de voorzitter in tegenwoordigheid van G.J. Doeleman als secretaris in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2010.
De secretaris, De voorzitter,