ECLI:NL:TACAKN:2010:YH0102 Accountantskamer Zwolle 10/338 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2010:YH0102
Datum uitspraak:	15-10-2010
Datum publicatie:	18-10-2010
Zaaknummer(s):	10/338 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht gegrond met tijdelijke doorhaling Klacht niet-ontvankelijk
Inhoudsindicatie:	Voortgang klachtprocedure na overlijden klaagster. De driejaarstermijn voor ontvankelijkheid vangt, anders dan de zesjaarstermijn, pas aan nadat (enig) besef bij klaagster over het tuchtrechtelijk verwijtbare van het handelen/nalaten van betrokkene aanwezig is. Het zich laten kwijtschelden van een door de cliente aan (de vennootschap van) betrokkene verstrekte lening zonder dat betrokkene zich als adviseur van klaagster had teruggetrokken en zich ervan te hebben vergewist dat cliente zich van de de diensten van een adere, onafhankelijke adviseur had verzekerd, is strijdig met de eer van de stand der regsiteraccountants (art. 5 GBR-1994).     Hoger beroep ingesteld. Uitspraak zie LJN BV 8600 (www.rechtspraak.nl)

 

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) van 15 oktober 2010 in de zaak met nummer 10 / 338 Wtra AK van

wijlen X ,

gewoond hebbende te [plaats],

K L A A G S T E R ,

raadsman: E.F. Tijsma,

t e g e n

Y ,

registeraccountant,

wonende te [plaats],

B E T R O K K E N E ,

raadsman: mr. M.G. Kelder.

1. Het verloop van de procedure

1.1 De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

(a)        het op 1 maart 2010 ingekomen, klaagschrift van 26 februari 2010, met bijlagen;

(b)        het op 18 mei 2010 ingekomen verweerschrift, met bijlagen.

1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 2 juli 2010, waar aanwezig waren: klaagsters raadsman E.F. Tijsma, vergezeld van klaagsters enig erfgenaam, A, wonende te [plaats], en - aan de zijde van betrokkene - Y RA in persoon, tot bijstand vergezeld van zijn raadsman, mr. M.G. Kelder, advocaat te Utrecht.  

1.3 Op deze zitting heeft Tijsma (voor het eerst) medegedeeld dat klaagster op 11 maart 2010 was overleden en heeft A voormeld verklaard dat hij als enig erfgenaam Tijsma heeft verzocht de klacht door te zetten. Partijen hebben vervolgens hun standpunten toegelicht en doen toelichten en geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2. De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1 Klaagster is in het jaar 2000 klant geworden van het toenmalige accountantskantoor 1 (hierna: "1"). Dit kantoor werd door betrokkene tot 30 maart 2001 met de heer B RA gedreven als vennootschap onder firma onder de naam 1 Adviseurs en vanaf die datum door hun gezamenlijke B.V. onder de naam 1 B.V. Aan die samenwerking is een einde gekomen door verkoop van het kantoor per 1 oktober 2004.

2.2 Betrokkene is na de verkoop van zijn kantoor in loondienst getreden als groepscontroller bij een bedrijf en heeft kort nadien zijn inschrijving bij het NIVRA dienovereenkomstig aangepast. Na de verkoop van zijn kantoor, bediende betrokkene als adviseur nog twee voormalige kleine klanten van zijn oude kantoor 1, onder wie klaagster, zulks op verzoek van deze klanten.

2.3 Klaagster is begin 2000 bij 1 gekomen met het verzoek haar bij te staan omdat haar vorige adviseur, een fiscalist, was overleden. De intake is eind februari 2000 gedaan door de heer C, die als belastingadviseur aan 1 was verbonden. Klaagster wilde dat 1 haar belastingaangiften zou verzorgen, haar zou assisteren bij de administratie van het beheer van het vermogen waarvan zij het vruchtgebruik had en dit vermogen voor haar bij een vermogensbeheerder zou onderbrengen.

2.4 Na de intake heeft 1 van klaagster stukken in ontvangst genomen, waaronder het testament van mevrouw D (hierna: “D”) van 25 juli 1984. Volgens dit testament is de Stichting Koningin Wilhelmina Fonds (hierna: “KWF”) de enig erfgename van D en verkreeg klaagster het vruchtgebruik op het vermogen, dat D aan het KWF naliet.

2.5 Tot aan de verkoop van 1 per 1 oktober 2004 werden de werkzaamheden voor klaagster overeenkomstig de gebruikelijke werkwijze bij 1 verricht. Nadien heeft betrokkene die werkzaamheden overgenomen en sprak hij in de regel twee keer per jaar bij klaagster thuis af en daarbuiten vonden contacten per telefoon of per post plaats.

2.6 De belastingaangiften van klaagster zijn tot en met 2001 namens 1 door C verzorgd. Bij de aangifte vermogensbelasting voor het jaar 2000, het eerste jaar waarvan de aangifte door 1 is verzorgd, is het vermogen waarvan klaagster het vruchtgebruik had, op een onjuiste wijze aangegeven. Deze omissie heeft zich in de jaren daarna bij de aangiften inkomstenbelasting steeds opnieuw voorgedaan.

2.7 Nadat betrokkene de fout had ontdekt en bij derden hierover advies had ingewonnen, heeft hij zich bij brief van 25 juni 2009 tot de Belastingdienst gewend, onder afschrift aan klaagster, met het verzoek kenbaar te maken of deze dienst zijn standpunt over de onjuiste aangiften deelde. In de begeleidende brief daarbij aan klaagster kondigde betrokkene aan dat hij eind augustus 2009, na terugkeer van zijn vakantie, met haar contact zou opnemen voor een afspraak om de onjuistheden in de aangiftes over de voorgaande jaren inhoudelijk met klaagster te bespreken.

2.8 De Belastingdienst heeft per brief van 15 juli 2009 betrokkene laten weten diens zienswijze te delen en om nadere stukken verzocht. Betrokkene heeft klaagster hierover per brief van 21 juli 2009 geïnformeerd en per brief van 30 juli 2009 de gevraagde stukken naar de Belastingdienst gezonden.

2.9 Kort na terugkeer van zijn vakantie ontving betrokkene een brief van 28 augustus 2009 van klaagster en Tijsma waarin betrokkene onder meer werd verzocht bepaalde stukken mee te nemen naar de aangekondigde bespreking met klaagster.

2.10 Betrokkene heeft vervolgens een afspraak met klaagster en Tijsma gemaakt voor 9 september 2009 om een en ander bij klaagster thuis te bespreken. Tijdens die bespreking heeft betrokkene uitleg gegeven over de gang van zaken. Daarbij heeft betrokkene uitgelegd dat hij niet meer beschikte over de verzochte aangifte IB-2003 of over de stukken daterend van voor medio 2004, omdat deze zich waarschijnlijk nog deels in het archief zouden bevinden van 2 Accountants, welk kantoor 1 per 1 oktober 2004 had overgenomen. Betrokkene heeft bij de bespreking wel de overige stukken waarom was verzocht, verstrekt. Betrokkene heeft verder toegezegd dat hij zou pogen de in verband met de onjuiste aangifte van het vruchtgebruikgedeelte van het vermogen te veel betaalde inkomstenbelasting over de jaren 2001 tot en met 2005 en te veel betaalde vermogensbelasting over 2000 terug te vorderen. Tijsma stelde dat klaagster betrokkene persoonlijk aansprakelijk zou stellen indien deze niet zou slagen in de terugvordering. In een na de bespreking van 9 september 2009 verzonden brief (die kennelijk abusievelijk is gedateerd op 17 augustus 2009) werd de aansprakelijkstelling van betrokkene in privé door Tijsma en klaagster nog eens herhaald. Betrokkene heeft op deze brief gereageerd met zijn brief aan klaagster van 25 september 2009, waarin hij zich onder meer verweerde tegen de verschillende klachten van klaagster en Tijsma.

2.11 Betrokkene heeft vervolgens, na diverse contacten met de Belastingdienst, de onjuiste aangiften van het vruchtgebruikgedeelte van het vermogen kunnen redresseren voor de aangiften inkomstenbelasting van klaagster voor de jaren 2002 tot en met 2007.

2.12 Inzake het beheer van het vermogen had klaagster aangegeven dat zij niet tevreden was over de dienstverlening van de Postbank. Klaagster is daarop via een pensioenadviseur uit het netwerk van 1 in contact gebracht met de in [plaats] gevestigde vermogensbeheerder BV3. (hierna: “BV3”), die sinds 9 april 1997 een vergunning had voor vermogensbeheer. Klaagster heeft in januari 2001 een vermogensbeheerovereenkomst afgesloten met BV3. Kort voor het sluiten van deze overeenkomst of daarna is er ook met BV3 besproken of het beheer van het vermogen diende te worden afgestemd met het KWF. BV3 oordeelde na raadpleging van het testament dat die afstemming met het KWF niet nodig was. Daarnaast is in die periode met BV3 besproken op welke wijze de administratie van de vruchten van het vermogen en de uitbetaling daarvan op de meest efficiënte wijze kon geschieden. In overleg met BV3 is toen afgesproken dat klaagster maandelijks een bedrag zou opnemen als een voorschot op te ontvangen vruchten, welk voorschot op jaarbasis nog geen 3% van het toenmalige vermogen bedroeg. De hoogte van deze maandelijkse uitkering werd in overleg met BV3 enkele malen aangepast. BV3 heeft in de periode 2001 tot oktober 2004 het vermogen, waarvan klaagster het vruchtgebruik had, beheerd zonder dat betrokkene zich daarmee bemoeide, met uitzondering van de verkoop van een deel van de portefeuille (obligaties) in 2002 op instigatie van betrokkene, teneinde liquide middelen vrij te maken voor het verstrekken van een lening van € 300.000,-- aan een vennootschap van betrokkene, BV4 te [plaats] (hierna: “BV4”).

2.13 In verband met deze lening heeft klaagster op 19 september 2002 een schriftelijke volmacht aan betrokkene gegeven voor - onder meer - het geven van opdracht tot het verkopen van effecten die tot de bij BV3 ondergebrachte portefeuille behoren en het doen van opnamen ten laste van de Amstgeld-effectenrekening van klaagster. Op 27 september 2002 heeft klaagster een van haar Amstgeld-effectenrekening afkomstig bedrag van

€ 300.000,-- op haar girorekening ontvangen, dat zij op 14 oktober 2002 heeft doorgestort naar de girorekening van betrokkenes vennootschap BV4. Op 1 oktober 2002 was hiertoe een voorlopige leningsovereenkomst aangegaan tussen klaagster en BV4. De definitieve overeenkomst ter zake is op 30 december 2002 opgemaakt en daarop is op 28 april 2004 nog een addendum gevolgd.

2.14 Op 6 oktober 2004 heeft klaagster te [plaats] een schriftelijke verklaring afgelegd en ondertekend, luidende:

“Ondergetekende mevrouw X, geboren te [plaats] op [geboortedatum], en thans wonende te [plaats] aan de [straat + huisnummer] ([postcode]) geeft door ondertekening van dezes finale kwijting aan gevestigd te [plaats] aan de [straat + huisnummer] ([postcode]) terzake van de tussen partijen gesloten geldleningsovereenkomst d.d. 30 december 2002 en met addendum d.d. 28 april 2004 in hoofdsom groot € 300.000 (drie honderd duizend euro) tegen betaling van € 200.000 (twee honderd duizend euro) aan NV1 (v/h Amstgeld N.V.) t.g.v. rekening 1021800 t.n.v. X te vermeerderen met de tot op de dag van aflossing verschuldigde rente over dit bedrag.

Deze kwijting wordt hierbij, voor zover noodzakelijk, ook verleend aan de bestuurder van BV5 de heer Y, geboren te [plaats] op [geboortedatum], wonende te [plaats] aan de [straat + huisnummer] ([postcode]). De kwijting is niet eerder van kracht dan nadat het bedrag op genoemde bankrekening van NV1 is ontvangen.”

Aldus heeft klaagster tegen betaling van een bedrag van € 200.000,-- finale kwijting verleend aan betrokkenes vennootschap BV4 ter zake van de lening waarvan de hoofdsom € 300.000,-- bedroeg.

9

2.15 Omdat klaagster niet geheel tevreden was over de dienstverlening van 3, heeft betrokkene medio 2004 contact gelegd met BV6 (hierna: “BV6”). Betrokkene is aanwezig geweest bij het gesprek dat klaagster op 11 oktober 2004 met BV6 heeft gevoerd. In die bespreking is onder meer conform de toen geldende regelgeving het te voeren beleggingsbeleid met klaagster besproken. Ook BV6 was van oordeel dat het niet noodzakelijk was contact op te nemen met het KWF. BV6 heeft vervolgens de overeenkomst voor het vermogensbeheer en het besproken beleggingsrisicoprofiel per brief van 12 oktober 2004 aan klaagster gezonden. Klaagster heeft daarop de vermogensbeheerovereenkomst en andere stukken getekend en aan BV6 retour gezonden, met afschrift daarvan aan betrokkene. BV6 is vervolgens overgegaan tot het beheren van het vermogen waarvan klaagster het vruchtgebruik genoot, en waarvan de waarde in de periode van medio 2001 tot eind 2004 was gedaald van € 865.865,-- tot € 506.414,-- aan effecten en liquiditeiten.

2.16 Bij brief van 16 oktober 2009 hebben klaagster en Tijsma betrokkene uitleg over het voorgaande en schadevergoeding verzocht, een en ander onder aankondiging van juridische stappen. Als reactie hierop ontving Tijsma op 29 oktober 2009 een e-mail van mr. E, advocaat te [plaats], die de belangen van betrokkene stelde te behartigen en uitstel van maatregelen voor bestudering van het dossier verzocht. De onderhavige klacht is op 1 maart 2010 bij de Accountantskamer ingediend.

3. De klacht

3.1 De klacht houdt - blijkens het klaagschrift en naar de Accountantskamer begrijpt - in dat betrokkene, wat betreft zijn bemoeienissen met het beheer van de nalatenschap van D, niet heeft voldaan aan de fundamentele beginselen van integriteit, objectiviteit en deskundigheid en zorgvuldigheid en, wat betreft het doen van de belastingaangiften voor klaagster, niet heeft voldaan aan het fundamentele beginsel van professionaliteit.

3.2 De Accountantskamer begrijpt op grond van de stukken en aan de hand van de ter zitting gegeven toelichting de klacht aldus, dat deze uit drie onderdelen bestaat, te weten dat betrokkene c.q. zijn vennootschap BV4:

• een lening van € 300.000,-- is aangegaan met klaagster (een toen 77-jarige alleenstaande in financiële zaken onwetende klant, die ertoe is aangezet de benodigde geldmiddelen te onttrekken aan een vermogen waarover zij weliswaar het beheer voerde, maar dat haar niet toebehoorde) en vervolgens deze lening niet geheel heeft afbetaald door zich een deel daarvan, groot € 100.000,--, door de toen 79-jarige klaagster te laten kwijtschelden;
• verkeerde adviezen aan klaagster heeft gegeven inzake het (doen) beheren van het vermogen dat zij in vruchtgebruik had;
• de belastingaangiften van klaagster ondeskundig heeft gedaan door daarin ten onrechte het volle eigendom van het vermogen, dat klaagster slechts in vruchtgebruik had, aan te geven.

4. De gronden van de beslissing

Omtrent de klacht en het gevoerde verweer daartegen, overweegt de Accountantskamer het volgende.

4.1 De Accountantskamer merkt ambtshalve op dat zij van oordeel is dat, indien een klager na het indienen van een tuchtklacht doch voor de beëindiging van het tuchtgeding bij de Accountantskamer overlijdt, de behandeling van de klacht op naam van de overleden klager wordt voortgezet indien door of namens de erfgenamen daarom wordt verzocht, daargelaten de eventuele mogelijkheid dat die erfgenamen nog tijdig zelf een klacht kunnen indienen.

Bij gebreke van een dergelijk, bevoegdelijk gedaan verzoek is de Accountantskamer van oordeel dat een redelijke wetstoepassing alsdan met zich brengt te handelen als ware het dat de klacht op de voet van artikel 30 Wtra is ingetrokken, waarna de Accountantskamer ingevolge deze wetsbepaling op de wijze als daarin bepaald heeft te beoordelen of de klacht om aan het algemeen belang te ontlenen redenen dient te worden voortgezet.

Nu in het onderhavige geval de enig erfgenaam heeft verzocht de behandeling van de klacht voort te zetten, zal om redenen als voormeld daaraan gevolg worden gegeven.

4.2 Namens betrokkene is gesteld dat de klacht, voor zover deze betrekking heeft op enig handelen en/of nalaten van betrokkene in de periode vóór 26 februari 2004 dan wel op door klaagster geconstateerd handelen en/of nalaten van betrokkene dat zich zou hebben voorgedaan in de periode van 26 februari 2004 tot en met 25 februari 2007 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens - kort gezegd - overschrijding van de termijnen als genoemd in artikel 22, eerste lid, Wtra.

4.3 Ingevolge artikel 22, eerste lid, Wtra kan bij een vermoeden van handelen of nalaten als bedoeld in artikel 33, eerste lid, Wet op de Registeraccountants (Wet RA) een klacht worden ingediend binnen drie jaar na de constatering van dat handelen of nalaten van een registeraccountant en neemt de Accountantskamer de klacht niet in behandeling indien tussen het moment van het handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht een periode van zes jaar is verstreken. Indien één van beide termijnen is overschreden, dient de klacht niet-ontvankelijk te worden verklaard. Met inachtneming van deze bepaling zal de Accountantskamer hierna per klachtonderdeel bezien of en in hoeverre de klacht al of niet ontvankelijk moet worden geacht.

4.4 De door betrokkene aangegane leningsovereenkomst, waarop het eerste klacht-onderdeel betrekking heeft, is tot stand gekomen op 1 oktober 2002. Voordien, op 19 september 2002, had klaagster in verband hiermee al een schriftelijke volmacht aan betrokkene gegegeven voor - onder meer - het geven van opdracht tot het verkopen van effecten die tot de bij 3 ondergebrachte portefeuille behoorden en het doen van opnamen ten laste van de effectenrekening van klaagster. Het bedrag van de lening,           € 300.000,--, is op 14 oktober 2002 door klaagster naar de girorekening van BV4, de vennootschap van betrokkene, overgemaakt. De handelingen van betrokkene met betrekking tot het aangaan van de lening hebben dus plaatsgevonden in de periode september/oktober 2002.

4.5 Bij die stand van zaken moet worden geconcludeerd dat ten tijde van de binnenkomst (op 1 maart 2010) van de klacht bij de Accountantskamer inmiddels een periode van meer dan zes jaren is verstreken sinds het handelen en/of nalaten van betrokkene met betrekking tot het aangaan van de geldlening bij klaagster (in de periode september/oktober 2002), zodat de klacht daarover vóór november 2008 had moeten zijn ingediend.

4.6 Deze constatering brengt mee dat klaagster te laat is met het indienen van haar klacht voor zover deze betrekking heeft op het aangaan van meergenoemde overeenkomst nu meer dan zes jaren zijn verstreken tussen het gewraakte handelen van betrokkene en het tijdstip van indienen van onderhavige tuchtklacht. Het eerste onderdeel van de klacht moet daarom in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.

De Accountantskamer merkt echter ten overvloede op dat zij van oordeel is dat, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, het aangaan van een lening bij een 77-jarige cliënte, te verstrekken uit een vermogen dat in stand dient te blijven, zonder te voorzien in afdoende zekerheid tot terugbetaling van die lening, in het algemeen een ernstige schending oplevert van de eer van de stand der registeraccountants als bedoeld in het tot 1 januari 2007 geldende artikel 5 van de Gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994 (GBR-1994).

4.7 Het eerste klachtonderdeel houdt tevens in dat betrokkene er niet voor heeft zorg gedragen dat zijn vennootschap de lening niet geheel heeft afbetaald door een deel daarvan, groot € 100.000,--, door klaagster, toen 79 jaar, te laten kwijtschelden bij finale kwijting van 6 oktober 2004.

4.8 Uit wat namens betrokkene is aangevoerd met betrekking tot de gang van zaken rondom de lening, moet worden afgeleid dat betrokkene zich op het standpunt stelt dat de termijn van drie jaren als bedoeld in artikel 22 eerste lid Wtra is verstreken, omdat klaagster door de finale kwijting op 6 oktober 2004 heeft bevestigd dat zij het handelen en/of nalaten van betrokkene in deze kwestie heeft geconstateerd.

 4.9 De Accountantskamer is echter van oordeel dat klaagster op 6 oktober 2004 weliswaar het handelen en/of nalaten van betrokkene in deze kwestie heeft geconstateerd, doch dat mede gezien de hoog bejaarde leeftijd van klaagster voldoende aannemelijk is geworden dat zij de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid van dat handelen en/of nalaten eerst onder ogen heeft gezien nadat Tijsma op haar verzoek in augustus 2009 haar papieren had doorgenomen. Voor het doen aanvangen van de termijn van drie jaren als bedoeld in artikel 22 eerste lid Wtra is - anders dan namens betrokkene is gesteld - niet slechts de simpele constatering van het handelen en/of nalaten van betrokkene vereist, maar tevens (enig) besef van het tuchtrechtelijk verwijtbare daarvan. De klacht dient immers - gelet op artikel 22 eerste lid Wtra in verbinding met artikel 33 van de Wet RA -  ingediend te worden binnen 3 jaar na de constatering van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wet RAbepaalde dan wel enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

De Accountantskamer is derhalve van oordeel dat het eerste klachtonderdeel in zoverre ontvankelijk is.

4.10 Bij de beoordeling van de (ontvankelijke onderdelen van de) klacht zal de Accountantskamer het handelen en/of nalaten van betrokkene waarop de klacht betrekking heeft, voor zover dit heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 2007, toetsen aan de tot die datum vigerende GBR-1994 en, voor zover dit heeft plaatsgevonden ná 1 januari 2007, aan de sindsdien vigerende VGC.

4.11 Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klaagster is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.12 Op grond van het hiervoor inzake de ontvankelijkheid van de klacht overwogene kan de Accountantskamer weliswaar niet toekomen aan een oordeel over het door betrokkene voor zijn vennootschap aangaan van meergenoemde geldlening, doch wel over het - in het eerste klachtonderdeel mede begrepen - door betrokkene namens zijn vennootschap accepteren van kwijtschelding van een aanzienlijk deel van die lening. De Accountantskamer is van oordeel dat betrokkene zonder zich voordien als adviseur van klaagster terug te trekken en zich ervan te vergewissen dat klaagster zich van de diensten van een andere, onafhankelijke adviseur had verzekerd, onder de gegeven omstandigheden een dergelijke kwijtschelding van maar liefst  € 100.000,-- (te vermeerderen met de over de gehele periode van de lening overeengekomen rente) van klaagster aan zijn vennootschap nimmer had mogen aannemen. Zulks geldt temeer nu klaagster ten tijde van het kwijtschelden hoog bejaard was en de kwijtschelding, zoals betrokkene wist, ten laste kwam van het door haar ten behoeve van het KWF in stand te houden vermogen.

4.13 Door, onder de gegeven omstandigheden en zonder meer, de kwijtschelding van een substantieel deel van de lening aan zijn vennootschap te aanvaarden, heeft betrokkene zich zodanig onbehoorlijk gedragen dat moet worden geoordeeld dat hij de eer van de stand der registeraccountants ernstig heeft geschaad en aldus heeft gehandeld in strijd met artikel 5 van de GBR-1994. Het eerste klachtonderdeel moet dan ook in zoverre gegrond worden verklaard.

4.14 Het tweede klachtonderdeel houdt in dat betrokkene verkeerde adviezen aan klaagster heeft gegeven inzake het (doen) beheren van het vermogen dat zij in vruchtgebruik had. In dit verband wordt betrokkene verweten:

-         het verlies dat op de portefeuille is geleden,

-         de te hoge kosten voor het beheer van het vermogen, eventuele provisies daaronder begrepen, en

-         onvoldoende toezicht houden op de verhouding tussen de vruchten van het vermogen en de onttrekkingen aan het vermogen door klaagster in de vorm van maandelijkse betalingen.

4.15 Betrokkene heeft zich tegen dit klachtonderdeel verweerd door te stellen dat klaagster bij haar klachten uitgaat van een onjuist uitgangspunt met betrekking tot de aan 1 en later aan (de vennootschap van) betrokkene gegeven opdracht, aangezien de werkzaam-heden van 1 respectievelijk betrokkene slechts bestonden uit het verlenen van administratieve diensten met betrekking tot het vermogen, te weten:

-         het beoordelen van de beheervergoedingsnota's en het in dat kader nagaan of er niet kosten in rekening werden gebracht door de vermogensbeheerder respectievelijk de bank, die niet waren afgesproken,

-         het archiveren van afschriften en overzichten van de vermogensbeheerder respectievelijk de bewarende bank en

-         het innen van dividenden en dergelijke, alsmede het in kaart brengen van de genoten vruchten.

Daarnaast heeft betrokkene te dezen gesteld:

-         dat hij op verzoek van klaagster eind 2000 en medio 2004 op zoek is gegaan naar een beheerder van het vermogen en in dit verband klaagster in contact heeft gebracht met eerst 3 en later, toen klaagster deels niet tevreden was over de dienstverlening van 3, met BV6;

-         dat hij bij de eerste gesprekken van klaagster met beide vermogensbeheerders aanwezig is geweest;

-         dat beide vermogensbeheerders beschikten en beschikken over de voor vermogensbeheer vereiste vergunningen en dat de tarieven die beiden rekenden voor het beheer van het vermogen, 0,3% van de waarde van het vermogen per kwartaal exclusief kosten, zeker in die tijd normaal waren;

-         dat de verantwoordelijkheid voor het daadwerkelijk beheer van het vermogen berustte bij de opvolgende vermogensbeheerders 3 en BV6 en niet bij betrokkene, die ook daartoe nimmer de opdracht van klaagster heeft ontvangen, hetgeen blijkt uit de omstandigheden:

o       dat in het intakeformulier van 1 uit begin 2000 expliciet sprake is van “het onderbrengen van vermogen bij vermogensbeheerder”,

o       dat geen sprake was van een opdracht tot vermogensbeheer aan (het kantoor van) betrokkene,

o       dat 3 en BV6 geen onderaannemers van (het kantoor van) betrokkene waren, maar rechtstreeks met klaagster een beheersovereenkomst hebben gesloten;

o       dat, blijkens de vermogensbeheerovereenkomst met en het beleggings-risicoprofiel van BV6, deze laatste het beleid bepaalde met betrekking tot het vermogensbeheer aan de hand van het beleggingsrisicoprofiel, waarbij klaagster - van wie uit het intakegesprek van 11 oktober 2004 was gebleken dat zij “enige ervaringen met beleggingen” had -  zich bewust was van de risico's;

o       dat, indien tussen 2000 en 2009 sprake zou zijn geweest van het daadwerkelijk beheren van het vermogen door betrokkene, de door betrokkene aan klaagster gefactureerde kosten voor diensten ten aanzien van het vermogen aanmerkelijk hoger zouden zijn geweest en dat het dan bovendien voor de hand had gelegen dat betrokkene rapportages ter zake zou hebben verstrekt.

4.16 Voor zover het tweede klachtonderdeel handelen en/of nalaten van betrokkene betreft dat zich vóór 1 maart 2004 heeft voorgedaan, moet het op dezelfde gronden als die, welke hiervoor onder 4.3 tot en met 4.5 ten aanzien van het eerste klachtonderdeel staan vermeld, niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.17 Voor het overige heeft klaagster, tegenover de uitvoerige en gemotiveerde weerspreking door betrokkene, niet aannemelijk gemaakt dat betrokkene daadwerkelijk het beheer heeft gevoerd over het vermogen waarvan klaagster het vruchtgebruik had. Betrokkene kan dan ook niet verantwoordelijk worden gehouden voor het verlies dat op de beleggingsportefeuille van dat vermogen is geleden en al evenmin voor de mogelijk te hoge kosten voor het beheer van dat vermogen, wat er van dit laatste ook zij. Wat betreft het verwijt aan betrokkene dat hij onvoldoende toezicht heeft gehouden op de verhouding tussen de vruchten van het vermogen en de onttrekkingen aan het vermogen door klaagster in de vorm van maandelijkse betalingen, heeft te gelden dat klaagster - van wie aannemelijk is geworden dat zij op financieel gebied niet geheel onwetend was - ook hiervoor zelf verantwoordelijk was en dat betrokkene weliswaar het verwijt zou kunnen worden gemaakt dat hij onvoldoende expliciet heeft vastgelegd dat door klaagster, in relatie tot de vruchten ervan, te hoge onttrekkingen aan het vermogen werden gedaan, maar dat betrokkene dit niet met succes tuchtrechtelijk kan worden tegengeworpen. Het tweede klachtonderdeel, voor zover nog aan de orde, moet daarom ongegrond worden verklaard.

4.18 Het derde klachtonderdeel houdt in dat betrokkene de belastingaangiften van klaagster ondeskundig heeft gedaan door daarin ten onrechte het volle eigendom van het vermogen, dat klaagster slechts in vruchtgebruik had, aan te geven.

4.19 Voor zover het derde klachtonderdeel handelen en/of nalaten van betrokkene betreft dat zich vóór 1 maart 2004 heeft voorgedaan, moet het op dezelfde gronden als die, welke hiervoor onder 4.3 tot en met 4.5 ten aanzien van het eerste klachtonderdeel staan vermeld, niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.20 Overigens heeft betrokkene de (repeterende) fout, waarop het derde klachtonderdeel betrekking heeft, onomwonden erkend en moet hij in elk geval voor de door hem verzorgde aangiften van klaagster over de jaren 2004 tot en met 2007 tuchtrechtelijk verantwoordelijk worden geacht. Het derde klachtonderdeel moet in zoverre dan ook gegrond worden verklaard.

4.21 Met betrekking tot de aan betrokkene op te leggen tuchtrechtelijke maatregel ter zake van de gegrond geachte onderdelen van de klacht overweegt de Accountantskamer het volgende.

4.22 Nu betrokkene zijn repeterende fout bij het verzorgen van de belastingaangiftes van klaagster zelf heeft opgemerkt en geredresseerd (dit laatste in elk geval voor de aangiftes waarvoor betrokkene thans nog tuchtrechtelijk aansprakelijk is), noopt deze ondeskun-digheid onvoldoende tot oplegging van een maatregel en kan met het gegrond achten van (een deel van) het derde klachtonderdeel worden volstaan.

4.23 Echter, de aard en de ernst van de schade die betrokkene de eer van de stand der registeraccountants heeft toegebracht met het, zonder daarbij een onafhankelijke derde in te schakelen, regelen en accepteren van de kwijtschelding door klaagster van een substantieel deel van haar lening aan zijn vennootschap, vergen wel degelijk oplegging van een zware tuchtrechtelijke maatregel. Betrokkene heeft ter zitting met betrekking tot de klacht in het algemeen weliswaar verklaard “de gang van zaken te betreuren”, maar heeft onvoldoende blijk gegeven het laakbare in te zien van zijn handelwijze met betrekking tot het onder de gegeven omstandigheden door klaagster doen kwijtschelden van een deel van haar lening aan zijn vennootschap.

4.24 De Accountantskamer is, al het vorenstaande in aanmerking nemende, van oordeel dat als sanctie op het gegrond geachte deel van het eerste klachtonderdeel geen andere maatregel passend en geboden is dan die van tijdelijke doorhaling van de inschrijving in het register, bedoeld in artikel 1, onder j. Wtra en wel voor de duur van één jaar. Daartoe zal dan ook, gelet op artikel 33 van de Wet RA en artikel 2 van de Wtra, worden overgegaan.

4.25 Zodra deze uitspraak onherroepelijk geworden is en de voorzitter van de Accountantskamer een last tot tenuitvoerlegging heeft uitgevaardigd dienen de AFM, de voorzitter van het NIVRA dan wel de voorzitter van de NOvAA ingevolge artikel 9, tweede lid juncto 47 Wtra, er voor zorg te dragen dat de opgelegde maatregel in het register wordt opgenomen, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven.

4.26 Op grond van al het vorenstaande dient als volgt te worden beslist.

5. De beslissing

De Accountantskamer:

-         verklaart de klacht niet-ontvankelijk:

a)      in het eerste onderdeel, voor zover dat betrekking heeft op het handelen en/of nalaten van betrokkene met betrekking tot het aangaan van de geldlening bij klaagster in de periode september/oktober 2002;

b)      in het tweede onderdeel, voor zover dat betrekking heeft op handelen en/of nalaten van betrokkene dat zich vóór 1 maart 2004 heeft voorgedaan;

c)      in het derde onderdeel, voor zover dat betrekking heeft op handelen en/of nalaten van betrokkene dat zich vóór 1 maart 2004 heeft voorgedaan;

-         verklaart de klacht in het tweede onderdeel, voor zover ontvankelijk geacht, ongegrond;

-         verklaart de klacht in het eerste en het derde onderdeel, voor zover ontvankelijk geacht, gegrond in voege als hiervoor omschreven;

-         legt aan betrokkene op de maatregel van tijdelijke doorhaling van de inschrijving van accountant in het register als bedoeld in artikel 1, onder j. Wtra voor de duur van 1 (één) jaar . Deze doorhaling gaat in op de tweede dag volgend op de dag waarop deze beslissing onherroepelijk is geworden èn de voorzitter van de Accountantskamer een last tot tenuitvoerlegging heeft uitgevaardigd en eindigt daarna na ommekomst van één jaar;

-         verstaat dat de AFM, de voorzitter van de NIVRA dan wel de voorzitter van de NOvAA na het onherroepelijk worden van deze uitspraak èn de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging van de voorzitter van de Accountantskamer zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in het register als bedoeld in artikel 1, onder j. Wtra, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven.

Aldus beslist door mr. M.B. Werkhoven, voorzitter, mr. E.F. Smeele en mr. M.J. van Lee, rechterlijke leden, prof. dr. G.C.M. Majoor RA en J. Maan AA, accountantsleden, in aanwezigheid van W. Welmers, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 15 oktober 2010.

_________                                                                              __________

secretaris                                                                                 voorzitter

Deze uitspraak is naar partijen verzonden op:_______________________________

Ingevolge de artikelen 43 Wtra en 32 Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004 kan klaagster haar erfgenaam, betrokkene dan wel de voorzitter van het NIVRA tegen deze uitspraak binnen 6 weken na verzending daarvan hoger beroep instellen door het indienen van een ondertekend beroepschrift, dat de gronden van het beroep dient te bevatten, bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, postbus 20021, 2500 EA te ’s-Gravenhage.