ECLI:NL:TACAKN:2010:YH0076 Accountantskamer Zwolle 10/26 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2010:YH0076
Datum uitspraak:	21-05-2010
Datum publicatie:	22-09-2010
Zaaknummer(s):	10/26 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht ongegrond Klacht niet-ontvankelijk
Inhoudsindicatie:	Tardive aanvulling van de klacht en tardieve overlegging van producties. Juistheid van het merendeel van de klachten niet komen vast te staan. Het is behoudens bijzondere omstandigheden ook aan een accountant in beginsel toegestaan om van de in het civiele procesrecht aan crediteuren openstaande middelen gebruik te maken.

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants van 21 mei 2010

in de zaak met nummer 10/26 WTRA AK van

X ,

zaakdoende te [plaats],

K L A G E R ,

raadsman J.C.M. Engel,

t e g e n

Y ,

registeraccountant,

kantoorhoudende te [plaats],

B E T R O K K E N E

raadsman mr. R.R.F.J. Palmen.

1. Het verloop van de procedure

1.1 De Accountantskamer heeft kennis genomen van de volgende in de zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken:

- het via de Raad van Tucht te Amsterdam op 22 december 2009 ingekomen klaagschrift, gedateerd 14 december 2009;

- het op 1 februari 2010 ingekomen verweerschrift, gedateerd 26 januari 2010, met bijlagen.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de Accountantskamer van 22 maart 2010. Klager is in persoon verschenen, vergezeld door zijn raadsman J.C.M. Engel te Brunssum. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door zijn raadsman, mr. R.R.F.J. Palmen, advocaat te Heerlen.

1.3 Partijen hebben bij gelegenheid van genoemde zitting hun standpunten doen toelichten, onderscheidenlijk toegelicht (klager aan de hand van een pleitnotitie) en geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2. De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1 Betrokkene heeft vanaf 2005 administratieve werkzaamheden verricht voor de door klager (en een medevennoot) in de vorm van een vennootschap onder firma te [plaats] gedreven onderneming ‘Hotel Restaurant Partycentrum A’ (hierna: Hotel A). Deze werkzaamheden hadden onder meer betrekking op het verrichten van boekhoudkundige en fiscale werkzaamheden en het samenstellen van jaarrekening(en).

2.2 Bij brief van 11 januari 2008 heeft betrokkene aan klager onder meer bericht:

‘Conform uw verzoek doen wij u hierbij de kopiefacturen en bijbehorende specificaties van de afrekeningen over de jaren 2005, 2006 en 2007 toekomen.

Tevens sturen wij u hierbij de slotfactuur van 2007 en een overzicht van het saldo van de openstaande posten per heden. (...)

Indien u, zoals telefonisch door u aangegeven, de relatie met ons kantoor wenst te beëindigen, verzoek wij u het totale saldo ad € 12.266,52 binnen twee weken te

voldoen. Wij zijn immers geen bank voor gewezen cliënten.

Indien u binnen twee weken niet op ons verzoek bent ingegaan, zien wij ons helaas genoodzaakt onze vordering uit handen te geven. (...)’

2.3 Bij verstekvonnis van 23 april 2008 is Hotel A, samen met haar vennoten, door de rechtbank Maastricht veroordeeld tot betaling aan het kantoor van betrokkene van een bedrag van € 12.266,52 in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten. Dit vonnis is inmiddels onherroepelijk.

2.4 Het kantoor van betrokkene heeft, na het vergeefs treffen van een betalingsregeling, op 15 januari 2009 bij de rechtbank Maastricht een verzoek gedaan tot faillietverklaring van Hotel A en haar vennoten. Hotel A heeft zich tegen dat verzoek verweerd, stellende dat zij op de vordering van betrokkenes kantoor in termijnen betaalt, een en ander conform een getroffen betalingsregeling. Hotel A en het kantoor van betrokkene hebben daarop in april 2009 een finale regeling getroffen.

3. De klacht

3.1 Klager verwijt betrokkene dat hij:

a. zich in het openbaar negatief heeft uitgelaten over (ex)cliënten;

b. in het openbaar melding heeft gemaakt van een door hem, althans door zijn kantoor aangevraagd faillissement van klagers onderneming, nog voordat klager daarvan kennis heeft kunnen nemen;

c. zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden door gegevens te verstrekken aan derden;

d. gegevens uit de (achtergehouden) administratie van klagers onderneming, zonder klagers medeweten, in de faillissementsaanvraag heeft opgevoerd;

e. een onjuiste belastingaangifte heeft gedaan die voor klager financieel nadelig is geweest;

f. heeft nagelaten, ondanks herhaald verzoek, een adequate specificatie te verstrekken van de uitgevoerde werkzaamheden en

g. in reactie op het door klager uit onvrede beëindigen van de opdracht een faillissements-verzoek bij de rechtbank heeft ingediend.

3.2 Bij de mondelinge behandeling heeft klager nadere klachten geuit, betrekking hebbende op het niet tijdig overdragen van stukken waardoor onnodig kosten zijn veroorzaakt, het niet juist en/of niet volledig uitvoeren van administratieve werkzaamheden, het gerechtelijk invorderen van een onjuist bedrag, het ten onrechte niet gebruikmaken van het factuurstelsel bij de boekhouding van klagers onderneming, het uitoefenen van zodanige druk dat een vereniging de onderneming van klager niet gebruikte als vaste vergaderlocatie en het schuldig maken aan belangenverstrengeling. Bij die gelegenheid heeft klager omtrent het hiervoor in 3.1 sub e. bedoelde verwijt nadere gegevens genoemd en dienaangaande een bijlage overgelegd. Klager heeft daarnaast nog drie bijlagen overgelegd, waaronder een op schrift gestelde verklaring van (zijn gemachtigde) J.C.M. Engel.

4. Beoordeling

4.1 Betrokkene heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de onder 3.2 vermelde opsomming tardief is ingediend waardoor hij zich tegen die klachten, die al veel eerder bekend waren, niet behoorlijk kan verweren. Om deze reden verzoekt betrokkene om deze nadere klachten en al wat daarbij tevens is overgelegd buiten beschouwing te laten.

4.1.1 De Accountantskamer acht de in rechtsoverweging 3.2 vermelde klachten, genoemd tijdens de mondelinge behandeling, in een zodanig laat stadium naar voren gebracht dat betrokkene geen - laat staan voldoende - gelegenheid heeft gehad om zijn verweer tegen deze klachten voor te bereiden en zijn verdediging daarop in te richten. Daarvan uitgaande en in aanmerking nemende dat niet valt in te zien waarom klager zijn klacht dienaangaande niet eerder had kunnen aanvullen en uitbreiden, staat de goede procesorde in de weg aan bespreking van deze lijst. Dit betekent dat dit deel van de klacht buiten behandeling dient te blijven en in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

4.1.2 Wat betreft de ter zitting nader overgelegde stukken geldt evenzeer dat die buiten de inhoudelijke beschouwing van de klacht dienen te blijven. Door eerst op dat moment die nadere stukken in het geding te brengen, terwijl niet is gebleken dat klager daartoe niet eerder dan twee weken voor de zitting in staat was, is betrokkene niet in de positie geweest om adequaat op de nadere stukken te reageren.

4.2 De Accountantskamer stelt voorop dat in een tuchtprocedure als de onderhavige het in beginsel aan klager is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van gemotiveerde betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de registeraccountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.3 Daarnaast stelt de Accountantskamer voorop dat het handelen van betrokkene waarop de klacht betrekking heeft, nu dit plaatsvond ná 1 januari 2007, moet worden getoetst aan de sindsdien vigerende Verordening gedragscode (RA’s) (hierna: VGC).

4.4 De eerste vier klachtonderdelen (hiervoor weergegeven bij 3.1 onder a tot en met d), die alle het verwijt behelzen dat betrokkene de van hem te vergen vertrouwelijkheid en geheimhoudingsplicht, heeft geschonden, zijn gemotiveerd door betrokkene weersproken. Betrokkene heeft in dat kader aangevoerd dat al die verwijten iedere concretisering ontberen en overigens ook onjuist zijn. Aangaande het verwijt dat hij bij de faillissementsaanvraag stukken uit de (achtergehouden) administratie van Hotel A heeft gebruikt, heeft betrokkene in het bijzonder nog aangevoerd dat de daarbij opgevoerde steunvorderingen gebaseerd zijn op eigen onderzoek van de door zijn kantoor ingeschakelde incassogemachtigde die de incasso van die vorderingen ook al in behandeling had. Op het gemotiveerde verweer van betrokkene is klager niet (inhoudelijk) ingegaan. Van deze verwijten is voorts geen (begin van) bewijs geleverd. Deze klachtonderdelen dienen daarom ongegrond te worden verklaard.

4.5 Aangaande het vijfde klachtonderdeel (hiervoor weergegeven bij 3.1 onder e) stelt de Accountantskamer vast dat klager dat verwijt bij klaagschrift geen enkele feitelijke onderbouwing heeft gegeven. Zo ontbreekt iedere aanwijzing waarop die aangifte ziet, het betreffende tijdvak en de fout die betrokkene daarbij gemaakt zou hebben. Ter zitting is door klager de toelichting gegeven - geparafraseerd - ‘dat betrokkene de belastingaangifte over 2006 en 2007 niet correct heeft uitgevoerd en dat een herberekening van de omzetbelasting over 2007 heeft uitgewezen dat een bedrag van € 4.912 teveel is aangegeven’. Uit de enkele omstandigheid dat de Belastingdienst naderhand tot een nadere, minder hoge aanslag is gekomen, vloeit - anders dan klager meent - nog niet voort dat er dan iets valt aan te merken op de handelwijze van de accountant die bij de onderliggende aangifte betrokken is geweest. In dit geval kan de Accountantskamer ook niet tot zo’n conclusie komen nu iedere verdere onderbouwing achterwege is gelaten. Ook dit onderdeel van de klacht is ongegrond.

4.6 Wat betreft het zesde klachtonderdeel (hiervoor weergegeven bij 3.1 onder f) - houdende het verwijt dat betrokkene ondanks herhaald verzoek heeft nagelaten zijn facturen te specificeren - geldt dat betrokkene daartegen heeft aangevoerd dat hij bij zijn brief van 11 januari 2008 als hiervoor in 2.2 weergegeven heeft doen vergezellen van zijn slotfactuur met bijbehorende specificaties, dat nimmer verweer tegen (de omvang van) de vordering is gevoerd en dat een ontbreken van een specificatie ook nimmer heeft genoemd als reden voor het achterhouden van het aan betrokkene verschuldigde bedrag. Klager is op dit gemotiveerde verweer van betrokkene ter zitting niet anders ingegaan dan met de enkele herhaalde stelling ‘dat de specificatie van de werkzaamheden ondanks meermaals gedaan verzoek niet is aangeleverd’. Uit niets blijkt echter wanneer klager op welke wijze vergeefs aan betrokkene om specificatie van de berekende werkzaamheden zou hebben verzocht. Met een en ander is niet aannemelijk geworden dat betrokkene op dit punt jegens klager is tekortgeschoten. Er is dan ook geen reden voor gegrondverklaring voor dit onderdeel van de klacht.

4.7 Met betrekking tot het zevende klachtonderdeel (hiervoor weergegeven bij 3.1 onder g) - houdende de klacht dat betrokkene tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door jegens Hotel A een faillissementsaanvraag in te dienen - geldt dat het een accountant in beginsel is toegestaan om de in het civiele procesrecht aan crediteuren openstaande middelen gebruik te maken en dat zulks slechts uitzondering kan lijden in bijzondere omstandigheden. Zulke bijzondere omstandigheden zijn in dit geval niet aannemelijk geworden. Vast staat dat Hotel A niet vrijwillig tot betaling van betrokkenes facturen is overgegaan, ook niet nadat betrokkenes kantoor op 23 april 2008 een daartoe gewezen vonnis van de rechtbank Maastricht had verkregen. Klager heeft niet tegengesproken dat vervolgens vergeefs is onderhandeld over een betalingsregeling, terwijl (volledige) voldoening van wat Hotel A krachtens voormeld - inmiddels onherroepelijk geworden - vonnis aan betrokkenes kantoor was verschuldigd, achterwege bleef. Onder die omstandigheden is er geen reden voor een ingrijpen door de tuchtrechter. Ook dit onderdeel van de klacht is ongegrond.

4.8 Nu ook overigens niet is gebleken of aannemelijk geworden dat betrokkene in de onderhavige zaak heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende regelgeving, dient op grond van al het hiervoor overwogene als volgt te worden beslist.

5. Beslissing

De Accountantskamer

• verklaart de klacht als hiervoor in 3.2 weergegeven niet-ontvankelijk;

• verklaart de klacht in alle overige onderdelen ongegrond.

Aldus beslist door mr. W.F. Boele, voorzitter, prof. dr. mr. P.M. van der Zanden RA en mr. E.A. Maan, (rechterlijke leden) en prof. dr. G.C.M. Majoor RA en D.J. ter Harmsel AA/FB (accountantsleden) en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2010 in aanwezigheid van mr. G.A. Genee, secretaris.