ECLI:NL:TACAKN:2010:YH0075 Accountantskamer Zwolle 10/46 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2010:YH0075
Datum uitspraak:	02-07-2010
Datum publicatie:	22-09-2010
Zaaknummer(s):	10/46 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:	Onderzoek in administratie van gefailleerde onderneming heeft zodanig betrekking op (de andere onderneming van) één van de bestuurders en is zodanig kwalificerend dat betrokkene zijn rapport niet aan de curator had mogen uitbrengen zonder die bestuurder in de gelegenheid te stellen om op (een concept) van het rapport te reageren. Schending van de fundamentele beginselen van objectiviteit, van zorgvuldigheid en deskundigheid, en van professioneel gedrag.   Hoger beroep ingesteld. Uitspraak zie BX5634 (www.rechtspraak.nl)

 

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants van 2 juli 2010

in de zaak met nummer 10/46 Wtra AK van

X ,

wonende te [plaats],

X HOLDING ,

gevestigd te [plaats],

BV1. ,

gevestigd te [plaats],

K L A G E R S ,

gemachtigde: mr. J. Jong,

t e g e n

drs. Y,

registeraccountant,

kantoorhoudende te [plaats],

B E T R O K K E N E .

1. Het verloop van de procedure

1.1 De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

(a) het op 12 januari 2010 ingekomen klaagschrift van 11 januari 2010 met bijlagen en

(b) het op 31 maart 2010 ingekomen verweerschrift van 30 maart 2010 van betrokkene.

1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 26 april 2010, waar aanwezig waren klager X in persoon, tot bijstand vergezeld van mr. J. Jong, advocaat te Zaandam, en betrokkene in persoon.

1.3 Partijen hebben op genoemde zitting hun standpunten doen toelichten respectievelijk toegelicht, waarbij van de zijde van klagers pleitaantekeningen zijn overgelegd, en geantwoord op vragen van de Accountantskamer. Ter zitting is door betrokkene een tweetal opdrachtbevestigingen overgelegd.

2. De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1 Klager X en de heer A hebben vanaf maart 2003 samen - via (holding)vennootschappen - een groot- en detailhandel in keukens, sanitair en tegels gedreven. Deze onderneming werd gedreven in de besloten vennootschap BV2. X en A waren ieder (middellijk) bestuurder en (middellijk) 50%-aandeelhouder van BV2.

2.2 X is vanaf september 2004 via de besloten BV1 soortgelijke activiteiten gaan ontplooien als BV2.

2.3 X heeft per 1 juli 2005 zijn activiteiten voor BV2 gestaakt.

2.4 BV2 is op 21 februari 2006 in staat van faillissement geraakt, waarbij mr. B, advocaat te [plaats], tot curator is benoemd (hierna: de curator).

2.5 De curator heeft in maart 2006 aan betrokkene verzocht om de administratie van BV2 te beoordelen en om de binnen BV2 gebruikte computer te onderzoeken. Betrokkene heeft daarover aan de curator gerapporteerd.

2.6 De curator heeft vervolgens in of omstreeks september 2007 aan betrokkene verzocht om de financiële administratie van BV2 nader te onderzoeken. Betrokkene heeft schriftelijk aan de curator gerapporteerd, waarbij het geschrift is getiteld ‘intern memo’ en is gedateerd op 7 september 2009 en 26 pagina’s omvat.

2.7 In de ‘samenvatting’ van bedoelde ‘memo’ is onder meer weergegeven:

‘Het onderzoek had tot doel om voor de curator inzichtelijk te maken welke offertes van BV2 financieel zijn afgewikkeld via BV1, welke type klant de offertes betreffen en hoe het verloop van BV2 na het vertrek van X is geweest.

Voor het onderzoek is gebruik gemaakt van de externe bescheiden en interne vastleggingen en computerbestanden van BV2 en op de computer teruggehaalde gedelete bestanden. Verder is gebruik gemaakt van externe bescheiden van BV1 die verkregen zijn van C Accountants van BV1.

De onderzochte transacties zijn in vier categorieën ingedeeld:

I. transacties met offerte BV2 en externe bescheiden BV1;

II. transacties met offerte of externe bescheiden;

III. transacties waarvan aanwijzingen bestaan dat er geleverd is;

IV. transacties waarvan wordt ingeschat /verondersteld dat er geleverd is.

In de periode van november 2004 tot en met juni 2005 bedroeg de omzet van BV2 € 487.706. De omzet van BV1 bedroeg die periode naar schatting € 554.021. BV2 verkocht in die periode 66 keukens; BV1 verkocht naar schatting 92 keukens.

De aanpak van BV1 was systematisch. BV1 maakte gebruik van de faciliteiten van BV2. De door BV1 bediende klanten waren voornamelijk projectmatige klanten.

De werknemers en in het bedrijf meehelpende familieleden van A vertelden tijdens interviews allen dat X bij het verlaten van zijn kantoor altijd de deur op slot deed, en dat hij paperassen omdraaide en uit het zicht hield. Verder melden zijn dat X het continue extreem druk had. Gerelateerd aan het relatief kleine aantal keukens die BV2 verkocht, is dat opmerkelijk. (...)

Mijn analyse van de marge van de transacties gaf als resultaat dat transacties afgesloten door X een marge hadden van 17,76% en dat transacties (...) afgesloten na het vertrek van X een marge van 46,14% hadden. Volgens de branchevereniging is een marge van 47,6% gemiddeld.’

2.8 De curator heeft op 2 oktober 2009 jegens klagers een vordering aanhangig gemaakt, strekkende tot betaling van het tekort in het faillissement van BV2. Aan die vordering is - geparafraseerd - ten grondslag gelegd dat klagers onrechtmatig hebben gehandeld door de omzet van BV1 te kapen. Voor de onderbouwing van een en ander is verwezen naar de - als enige productie overgelegde - ‘intern memo’ van betrokkene d.d. 7 september 2009.

3. De klacht

3.1 Klagers verwijten betrokkene dat hij bij de uitvoering van de door de curator van in het faillissement van BV2 verstrekte onderzoeksopdracht ten onrechte heeft nagelaten X te horen en hem - X - zijn visie te laten geven.

4. De beoordeling

4.1 Op grond van artikel 33 van de Wet RA is de registeraccountant bij het beroepsmatig handelen onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens deze wet bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2 Bij de beoordeling van de klacht stelt de Accountantskamer voorop dat het handelen van betrokkene waarop de klacht betrekking heeft, nu dit plaatsvond na 1 januari 2007, moet worden getoetst aan de sindsdien vigerende Verordening gedragscode (RA’s) (hierna: VGC).

4.3 In dit geval is voorts van belang dat een eventueel niet of niet correct toepassen van (één of meer bepalingen van) de per 1 april 2004 van kracht geworden Gedragsrichtlijn inzake persoonsgerichte accountantsonderzoeken (hierna: de Gedragsrichtlijn) een tuchtrechtelijk verwijt kan opleveren indien en voor zover daarmee schending van het bij de Wet RA of krachtens die wet bepaalde (zoals de VGC) aan de orde is dan wel hieruit volgt dat sprake is van handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep, een en ander als bedoeld in artikel 33 Wet RA.

4.4 Anders dan betrokkene ter afwering van de klacht heeft aangevoerd, moet het door hem uitgevoerde onderzoek geacht worden onder het bereik van voormelde Gedragsrichtlijn te vallen. Betrokkene stelt wel - onder verwijzing naar de schriftelijke bevestiging dienaangaande - dat de aan hem verleende opdracht slechts zag op ‘het beoordelen van de afwikkeling van BV2 offertes in de financiële administratie van BV2 of BV1 doch daarmee miskent hij dat de betrokkenheid van BV1 - en daarmee van X - bij de handelingen die het voorwerp zijn van het onderzoek zodanig direct en intensief zijn, dat zijn onderzoek onvermijdelijk de positie en het functioneren van BV1 - en daarmee X - zou raken. Dit was voor betrokkene - gezien de inhoud van de opdrachtbevestiging - dan ook al bij de aanvaarding van de opdracht voorzienbaar. Voor zover dit niet zou kunnen worden aangenomen, is - getuige de beschrijving van de opdracht in de hiervoor in punt 2.7 weergegeven ‘samenvatting’ en de overige tekst van die ‘samenvatting’ - in ieder geval betrokkene tijdens het onderzoek moeten blijken van directe betrokkenheid van BV1 en daarmee van X als directeur/grootaandeelhouder van BV1 bij de handelingen die voorwerp waren van onderzoek, te weten de afwikkeling van door BV2 uitgebrachte offertes.

4.5 Voorts moet worden vastgesteld, anders dan is aangevoerd, dat betrokkene zich in zijn rapport van 7 september 2009 niet slechts heeft beperkt tot een weergave van zijn feitelijke bevindingen. In de hiervoor weergegeven ‘samenvatting’ bezigt betrokkene de kwalificatie ‘opmerkelijk’, welk woord niet alleen een waarderingsoordeel inhoudt, maar ook naar algemeen spraakgebruik een negatief getinte betekenis heeft (tot bijzondere oplettendheid nopend, verdacht, omineus). Voorts wordt op pagina 10 van bedoeld rapport een beeld geschetst (‘komt het volgende beeld naar voren’), dat niet anders dan als eenzijdig kan worden gezien. Dat beeld is immers in hoofdzaak gebaseerd op wat ‘de werknemers en de meehelpende familieleden van A’ aan betrokkene hebben verklaard, te weten ‘dat X bij het verlaten van zijn kantoor altijd deur op slot deed, en dat hij paperassen omdraaide en uit het zicht hield’ en voorts ‘dat X het continue extreem druk had’. Het moge zo zijn dat die personen dit hebben verklaard en de vermelding daarvan in zoverre een juiste weergave van feitelijke bevindingen is doch dit laat onverlet dat zulks slechts een eenzijdig beeld oplevert en dat (mede) dit eenzijdige beeld een negatieve indruk van BV1 en X wekt.

4.6 Betrokkene had dan ook - zoals ook in artikel 13 van de Gedragsrichtlijn expliciet is voorgeschreven - aan BV1 en (daarmee) X de mogelijkheid moeten bieden om te reageren op zijn bevindingen, zodat X zijn kant van het verhaal over BV1 en de afwikkeling van offertes naar voren kon brengen, alvorens betrokkene zou rapporteren aan de curator.

4.7 Het bieden van zo’n mogelijkheid klemt temeer nu betrokkene kon voorzien dat de uitkomsten van het door hem verrichte onderzoek nadelige gevolgen voor BV1 en/of X konden hebben doordat de curator die uitkomsten - in of buiten rechte - tegen hen in stelling zou brengen, zoals ook het geval is gebleken. Betrokkene stelt wel dat de curator daarmee in strijd heeft gehandeld met het door hem bedongen vereiste van zijn voorafgaande toestemming, maar dit kan hem in tuchtrechtelijke zin niet baten. Betrokkene had immers het risico niet mogen nemen dat de curator een dergelijk onevenwichtig, in strijd met voormelde Gedragsrichtlijn opgesteld rapport zou gebruiken.

4.8 Nu vast staat dat betrokkene BV1 noch (daarmee) X heeft gehoord, is de klacht gegrond.

4.9 Bij de beslissing omtrent het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel houdt de Accountantskamer rekening met de aard en de ernst van de fout van betrokkene en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak een berisping passend en geboden. Daarbij heeft de Accountantskamer mede erop gelet dat betrokkene een fout van gewicht heeft gemaakt en er ook achteraf geen blijk van heeft gegeven dat te beseffen. Betrokkene heeft op geen enkele wijze rekening gehouden - en naar ter zitting is gebleken - ook niet willen houden met de voor hem kenbare belangen van klagers, terwijl dat wel geboden was, gezien de eenzijdigheid van de door betrokkene gebezigde bronnen. Daardoor heeft betrokkene gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van objectiviteit, van deskundigheid en zorgvuldigheid en van professioneel gedrag als bedoeld in artikel A-100.4 onder b., c. en e. (en nader omschreven in de hoofdstukken A-120, A-130 en A-150) van de VGC. Tot slot is hierbij van belang dat betrokkene ter zitting in zijn afkeurenswaardige houding heeft volhard, wat hem dient te worden aangerekend. Met een en ander heeft betrokkene het accountantsberoep in diskrediet gebracht.

4.10 Aan het schriftelijkheidsvereiste van de berisping wordt voldaan door de opneming ervan in het dictum van deze uitspraak. De voorzitter van het NIVRA dient ingevolge artikel 9, tweede lid juncto artikel 47 Wtra, zodra deze uitspraak onherroepelijk is en de voorzitter van de Accountantskamer een last tot tenuitvoerlegging heeft uitgevaardigd, er voor zorg te dragen dat de opgelegde maatregel in het register als bedoeld in artikel 55, eerste lid Wet RA wordt opgenomen.

5. Beslissing

De Accountantskamer:

•          verklaart de klacht gegrond;

•          legt aan betrokkene op de maatregel van berisping;

•          verstaat dat de voorzitter van het NIVRA na het onherroepelijk worden van deze uitspraak èn de uitvaardiging van een last tot uitvoerlegging van de voorzitter van de Accountantskamer zorgt voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in het register als bedoeld in artikel 55, eerste lid Wet RA.

Aldus beslist door mr. W.F. Boele, voorzitter, mrs. E.W. Akkerman en G. Mannoury (rechterlijke leden) en prof. dr. G.C.M. Majoor RA en J. Maan AA (accountantsleden) en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2010 in aanwezigheid van mr. G.A. Genee, secretaris.

.