ECLI:NL:TACAKN:2010:YH0017 Accountantskamer Zwolle 10/192 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2010:YH0017
Datum uitspraak:	13-07-2010
Datum publicatie:	14-07-2010
Zaaknummer(s):	10/192 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	* beginsel integriteit brengt mee dat een accountant in zijn beroepsmatige betrekkingen niet willens en wetens onwaarheden mag debiteren; * in een civielrechtelijk geschil mag een accountant, behoudens bijzondere omstandigheden, een civielrechtelijk standpunt innemen Hoger beroep ingesteld. Uitspraak zie LJN BW5673 (www.rechtspraak.nl)

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) van 13 juli 2010

in de zaak met nummer 1 0 / 192 Wtra AK van

X ,

wonende te [woonplaats],

K L A G E R ,

t e g e n

Y ,

register accountant,

kantoorhoudende te [plaats],

B E T R O K K E N E ,

raadsman: mr. J.W. van Rijswijk.

1. Het verloop van de procedure

1.1 De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

- het op 10 februari 2010 ingekomen klaagschrift van 5 februari 2010, met bijlagen;

- het op 23 maart 2010 ingekomen verweerschrift van dezelfde datum, met bijlagen;

- de op 9 april 2010 bij de Accountantskamer binnengekomen set met nadere producties van klager.

1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 23 april 2010, waar zijn verschenen: klager X, in persoon en - aan de zijde van betrokkene - Y in persoon, tot bijstand vergezeld van zijn raadsman mr. J.W. van Rijswijk, advocaat te Amsterdam.

Klager en betrokkene hebben op deze zitting hun standpunten nader toegelicht en/of doen toelichten aan de hand van pleitnota’s en geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2. De vaststaande feiten

Op grond van de stukken en naar aanleiding van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1 Betrokkene is sinds 1 juni 2003 als accountant in business in dienst bij BV1. Sinds 1 januari 2009 is hij werkzaam binnen de Divisie1 voor NV1, NV2 en NV3, (hierna samen met NV4). Sinds 1 mei 2009 bekleedt betrokkene hier de functie van directeur Financiën, in welke hoedanigheid hij verantwoordelijk is voor Financial control, Business control, Business Actuariaat en Risk Management.

2.2 Klager is vanaf 2 april 2004 werkzaam geweest voor NV4, in het bijzonder bij wat thans is genaamd de Divisie1. Klagers werk­zaamheden bestonden uit het uitvoeren van actuariële gelijkwaardigheids­berekeningen en het opstellen van verklaringen van actuariële gelijkwaar­digheid (hierna: Verklaring(en)) voor diverse relaties van NV4. Deze relaties dienden in voorkomend geval een Verklaring te verstrekken aan het in hun bedrijfstak werkzame bedrijfstakpensioenfonds en NV4 verrichtte desgewenst tegen betaling de daartoe vereiste werkzaamheden. Met het oog daarop heeft NV4 (NV5) zich destijds gewend tot BV2 (hierna: BV2) met het verzoek ter uitvoering van deze werkzaamheden een actuaris bij haar te detacheren, hetgeen heeft geleid tot de detachering van klager bij NV4.

2.3 Kla­ger is op basis van detachering voor NV4 werkzaam geweest. Die detachering, die in april 2009 tot een eind kwam, vond plaats op basis van een overeenkomst van opdracht tussen enerzijds A en anderzijds de coöperatie BA1, waaraan klager was en is verbonden.

2.4 In de periode dat klager ten behoeve van NV4 werkzaam was, is hij vanuit NV4 niet aangestuurd door betrokkene, maar door de heer B, de enige persoon binnen NV4 met wie hij contacten onderhield. Betrokkene droeg ook geen vaktechnische verantwoordelijkheid voor de door klager verrichte werkzaamheden. Klager - die de Verkla­ringen zelfstandig en op eigen briefpapier opstelde - verrichtte zijn werk­zaamheden met een grote mate van zelfstandigheid en was daarbij vaak werkzaam "op locatie", bij relaties die NV4 hadden verzocht een Verklaring te verzorgen.

2.5 Begin 2009 heeft NV4 medegedeeld aan A en klager dat binnen NV4 was besloten de "outsourcing" van de door klager verrichte werkzaamhe­den - en daarmee de onderhavige detachering - te beëindigen en de betref­fende actuariële werkzaamheden voortaan zoveel mogelijk in eigen beheer te zullen gaan uitvoeren. NV4 verzocht A ervoor te zorgen dat de door haar aangenomen en door klager uitgevoerde werkzaamheden, met de bijbehorende dossiers, volledig aan NV4 zouden worden overgedragen. Daarbij ging het in het bijzonder om de aan de Verklaringen ten grondslag liggende becijferingen en documentatie, zulks om te allen tijde in staat te zijn de deugdelijke grondslag van de door klager opgestelde en afgegeven Verklaringen te kunnen aantonen aan de relaties die ter zake met NV4 hadden gecontracteerd.

2.6 Z bleef in gebreke met de aanlevering van deze volledige dossiers omdat klager daar niet voldoende medewerking aan verleende, wat heeft geleid tot een kort geding tussen A enerzijds en klager en BA1 anderzijds, waarvan de mondelinge behandeling plaatsvond op 26 juni 2009 ten overstaan van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam.

2.7 Bij vonnis van 9 juli 2009 heeft deze voorzieningenrechter A in het gelijk gesteld en klager, op straffe van verbeurte van een dwangsom, veroordeeld tot afgifte van de door A nader te specificeren stukken. Klager heeft niet voldaan aan de tegen hem uitgesproken veroordeling, als gevolg waarvan hij het maximum bedrag aan dwangsommen van 50.000 Euro heeft verbeurd.

2.8 Betrokkene, die op de hoogte was van de gebrekkige overdracht van stukken door A aan NV4 en van het in verband daarmee door A tegen klager/BA1 aan­hangig gemaakte kort geding, heeft met de voorbereiding daarvan geen actieve bemoeienis gehad. Hij is ook niet aanwezig geweest bij de mondelinge behandeling daarvan. Betrokkene wist wel dat de heer C van BV4 in verband met dit kort geding een feitenrelaas heeft verzonden aan A, die dit heeft doorgezonden aan diens advocaat. Betrokkene heeft namelijk de e-mails van 22 juni 2009, 21:39 en 25 juni 2009, 09:07, waarmee dit relaas (met antwoorden op vragen naar aanleiding ervan) aan A werd gezonden, telkens gelijktijdig in kopie ontvan­gen.

2.9 In de loop van 2009 - na het kort geding en nadat klager jegens A de dwangsommen had verbeurd - zijn BA1 (bij brief van 27 oktober 2009 van haar vice-voorzitter drs. H.J. Kruijt aan NV4) en klager zich tegenover NV4 op het standpunt gaan stellen dat de relaties van NV4, waarvoor klager verklaringen van actuariële gelijkwaardigheid heeft afgegeven, klagers opdrachtgever zijn geweest ter zake de sinds 2004 door hem bij NV4 verrichte werkzaamheden en dat ofwel NV4 (op grond van een toezegging harerzijds) of wel deze relaties daarvoor aan BA1 een vergoeding dienden te betalen. In evenvermelde brief wordt NV4 tevens verzocht te reageren op het feit dat C de rechtbank onjuiste informatie zou hebben verstrekt.

2.10 Betrokkene heeft op deze brief gereageerd bij brief van 16 november 2009 aan BA1 t.a.v. drs. H.J. Kruijt. Deze brief houdt - onder meer - in:

“In uw brief geeft u aan dat BA1 een openstaande vordering heeft op relaties van NV2 over de periode oktober 2008 tot en met april 2009, waarbij NV2 deze relaties zou hebben toegezegd om deze te betalen. Hierbij refereert u aan de werkzaamheden die de heer X heeft uitgevoerd inzake verklaringen van actuariële en financiële gelijkwaardigheid.

BA1

Allereerst hechten wij eraan om te benadrukken dat BA1 in het geheel geen partij voor ons is betreffende de werkzaamheden van de heer X. Voor deze werkzaamheden heeft NV4 een overeenkomst gesloten met BV2. Als BA1 al een vordering zou hebben, zou deze eventueel kunnen bestaan tegenover BV2 maar niet tegenover Divisie1 dan wel de relaties van Divisie1.

Desondanks geven wij voor de volledigheid een korte reactie op uw brief. Hierbij gaan wij niet in op de door u genoemde overige punten aangezien deze naar onze mening niet ter zake doen wat betreft uw vermeende vordering.

Verrichte werkzaamheden

De heer X heeft werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van Divisie1. Deze werkzaamheden heeft de heer X uitgevoerd in opdracht van BV2. Zoals hiervoor aangegeven is door NV4 een contract gesloten met BV2. Vervolgens is de heer X door BV2 als deskundige ingehuurd om deze werkzaamheden voor NV4 te verrichten.

De door BV2 ingediende declaraties wegens deze verrichte werkzaamheden zijn, ondanks dat de gemaakte overdrachtsafspraken niet zijn nagekomen, op 26 oktober 2009 volledig voldaan door NV4 aan BV2. NV4 heeft deze vordering uiteindelijk voldaan om te voorkomen nog meer tijd en geld kwijt te zijn aan deze langslepende kwestie.

Vordering op Divisie1

Als er al sprake zou zijn van een openstaande vordering wegens verrichte werkzaamheden ten behoeve van Divisie1 dan bestaat deze vordering niet tegenover Divisie1 maar tegenover BV2. Wij verwijzen BA1 dan ook hiervoor naar BV2. Wellicht ten overvloede merken wij op dat BA1 geen contract heeft gesloten noch afspraken heeft gemaakt met Divisie1 op basis waarvan sprake zou kunnen zijn van een vordering op Divisie1. Divisie1 heeft over de periode oktober 2008 tot en met april 2009 bevrijdend betaald aan BV2 conform de overeenkomst die hiervoor met BV2 is gesloten.

Vordering op relaties van Divisie1

Evenmin kan sprake zijn van een vordering van BA1 op de relaties van Divisie1. In uw brief geeft u aan dat de relaties van Divisie1 de opdrachtgevers voor BA1 waren. Dit is onjuist en niet op feiten gebaseerd. Hiervoor zou een overeenkomst moeten zijn gesloten tussen de relaties van Divisie1 en BA1. Hiervan is niets gebleken. Het gegeven dat Divisie1 in de correspondentie met de werkgevers zou hebben aangegeven de kosten voor de actuariële verklaring voor haar rekening te nemen is onvoldoende grond om hieruit te concluderen dat sprake zou zijn van een overeenkomst tot opdracht tussen de betreffende werkgever en BA1.

BA1 heeft dan ook geen enkele rechtsgrond om relaties van Divisie1 een factuur te sturen, zoals door u aangegeven in uw brief. Mocht BA1 desondanks besluiten om de relaties van Divisie1 een factuur te sturen voor de werkzaamheden inzake de verklaringen van actuariële en financiële gelijkwaardigheid dan stellen wij u bij deze aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade en kosten van NV4 dan wel Divisie1.

Tot slot

In uw brief beschuldigt u onze medewerker, de heer C ervan onjuiste informatie te hebben verstrekt aan de rechtbank. Wij herkennen ons totaal niet in deze grove beschuldigingen en nemen hier dan ook nadrukkelijk afstand van. Wij berichten u dat wij volledig achter de door de heer C verstrekte informatie staan.”

2.11 Als reactie hierop zijn nog twee brieven aan betrokkene gevolgd, te weten:

- een brief van 7 december 2009 van BA1, ondertekend door haar vice-voorzitter drs. H.J. Kruijt, en

- een brief van klager van 1 februari 2010.

In beide brieven wordt betrokkene verzocht voorbeelden te geven van stukken die klager geweigerd zou hebben aan NV4 te retourneren en in klagers brief wordt betrokkene tevens verzocht om een onderbouwing van zijn in zijn brief van 16 november 2009 ingenomen standpunt inzake het opdrachtgeverschap voor de afgifte van de Verklaringen.

2.12 De brief van 7 december 2009 van BA1 aan betrokkene is door klager beantwoord met een brief van 25 januari 2010, waarin hij geen andere standpunten inneemt dan in zijn brief aan BA1 van 16 november 2009.

3. De klacht

3.1 Het klaagschrift houdt in dat betrokkene inbreuk heeft gemaakt op de fundamentele beginselen integriteit, deskundigheid en zorgvuldig­heid, alsmede professioneel gedrag, als bedoeld in artikel A-100.4 onder a, c en e van de Verordening gedragscode (RA’s) (hierna: VGC).

3.2 Meer specifiek omvat de klacht - naar de Accountantskamer begrijpt en ook betrokkene blijkens diens verweerschrift heeft begrepen - de volgende twee onderdelen:

a) Betrokkene heeft toegestaan en verdedigd dat de heer C, van wie betrokkene de verantwoordelijk leidinggevende is, in zijn e-mailbericht aan A van 25 juni 2009, 09:07 onware informatie ten behoeve van de behandeling van het kort geding op 26 juni 2009 heeft verschaft;

b) Betrokkene is in gebreke gebleven 1) door zijn standpunt inzake het opdrachtgeverschap voor de afgifte van de Verklaringen niet op deskundige wijze te onderbouwen en 2) door niet aan te geven onder welke juridische verhouding klager dan wel zijn diensten namens BA1 heeft aangeboden.

4. De gronden van de beslissing

Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.

4.1 Bij de beoordeling van de klacht stelt de Accountantskamer vast dat het handelen van betrokkene waarop de klacht betrekking heeft, heeft plaatsgevonden ná 1 januari 2007 zodat het moet worden getoetst aan de sindsdien vigerende VGC, in het bijzonder de delen A (de gedragscode voor iedere registeraccountant) en C (de gedragscode voor accountants in business) daarvan.

4.2 Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klager is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.3 Met betrekking tot klachtonderdeel a) overweegt de Accountantskamer het volgende.

Het fundamentele beginsel “integriteit” als bedoeld in artikel A-100.4 onder a van de VGC brengt in het algemeen mee dat een accountant in zijn beroepsmatige en zakelijke betrekkingen niet willens en wetens onwaarheden mag debiteren maar eerlijk en oprecht dient op te treden. Voorts wordt volgens artikel C-300.5 van de VGC van een accountant in business bovendien verwacht dat hij in zijn werkomgeving een op ethische principes gebaseerde cultuur bevordert, waarin het belang dat de leidinggevenden hechten aan ethisch gedrag wordt benadrukt.

4.4 In de onderhavige kwestie heeft een medewerker van betrokkene, C, een e-mail verzonden, waarin wordt gereageerd op een e-mail van A die vragen bevatte over een eerdere e-mail van C aan A van 22 juni 2009, 21:39, met als onderwerp: “Verloop op hoofdlijnen: activiteit actuariële gelijkwaardigheidsberekeningen”. Betrokkene heeft in zijn brief van 16 november 2009 gesteld volledig achter de door C verstrekte informatie te staan en in zijn brief van 25 januari 2010 aan BA1 heeft hij dat standpunt herhaald. Reeds daarom moet betrokkene (mede)verantwoordelijk worden geacht voor hetgeen C in diens e-mails schreef.

4.5 De “onwaarheid” in de mail van C aan A van 25 juni 2009, 09:07, waarop klager kennelijk doelt is de zinsnede:

“Ad 3) Dit kunnen wij bevestigen.”

waaraan is toegevoegd:

“Ad Tenslotte) Hetgeen vermeld is, is naar eer en geweten opgenomen en kan daarom zonder enig voorbehoud toegevoegd worden aan het dossier.”,

een en ander als reactie op het gestelde onder 3) in de e-mail van A aan C van 22 juni 2009, 23:33, luidende:

“3) Inmiddels zijn problemen ontstaan met klanten over het feit dat Willem (zijnde klager naar de Accountantskamer begrijpt) de dossiers van zijn werk voor NV4, waaronder originele stukken, die eigendom zijn van NV4, onder zich houdt en niet wil afgeven. Ik heb van jullie begrepen dat hierdoor zelfs de zakelijke relatie met die klanten op het spel staat en dat Willem dit blijft weigeren ondanks herhaalde vragen van jullie kant, nog vorige week. Dit na eerdere beloftes van Willem dat NV4 geen schade zou ondervinden van deze affaire. Zouden jullie dit willen bevestigen in verband met het spoedeisende karakter hiervan?

Tenslotte: is er bezwaar tegen als ik deze stukken toe laat voegen aan het dossier voor het kort geding van a.s. vrijdag?”

4.6 Hetgeen C in zijn e-mail aan A van 25 juni 2009, 09:07 bevestigt, komt de Accountantskamer niet onjuist voor. Dat klager hierover een ander standpunt huldigt, komt voort uit zijn - naar het oordeel van de Accountantskamer - te beperkte opvatting van het begrip “de dossiers van zijn werk voor NV4”. Onder de inhoud van die dossiers moet immers mede worden begrepen de aan de Verklaringen ten grondslag liggende, door klager gemaakte becijferingen en verzamelde documentatie.

4.7 In elk geval is niet komen vast te staan of anderszins aannemelijk geworden dat door betrokkene of onder diens verantwoordelijkheid willens en wetens onware informatie ten behoeve van de behandeling van het kort geding op 26 juni 2009 is verschaft. Het klachtonderdeel a) moet daarom ongegrond worden verklaard.

4.8 Met betrekking tot klachtonderdeel b) overweegt de Accountantskamer het volgende.

In wezen houdt dit klachtonderdeel in het verwijt dat betrokkene in het geschil over de civielrechtelijke verhoudingen tussen NV4 en klager en A en klager een onjuist standpunt heeft ingenomen. De Accountantskamer is van oordeel dat, behoudens bijzondere omstandigheden die in casu niet zijn gesteld en ook anderszins niet zijn gebleken, het door een accountant innemen van een civielrechtelijk standpunt niet tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt van schending van het fundamentele beginsel van integriteit kan leiden.

4.9 Aangezien op grond van het voorgaande al evenmin met recht kan worden gezegd dat betrokkene in zijn werkomgeving een op ethische principes gebaseerde cultuur geweld heeft aangedaan, dan wel dat hij als leidinggevende tegenover C niet of onvoldoende het belang van ethisch gedrag heeft benadrukt, moet klachtonderdeel b) ook ongegrond worden verklaard.

4.10 Nu ook overigens niet is gebleken of aannemelijk geworden dat betrokkene in de onderhavige zaak heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende regelgeving, dient op grond van al het hiervoor overwogene als volgt te worden beslist.

5. De beslissing

De Accountantskamer verklaart de klacht in beide onderdelen ongegrond.

Aldus beslist door mr. M.B. Werkhoven, voorzitter, mr. E.F. Smeele en mr. M.J. van Lee, rechterlijke leden, P.A.S. van der Putten RA en P. van de Streek AA, accountantsleden, in aanwezigheid van W. Welmers, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2010.

_________ __________

secretaris voorzitter

Deze uitspraak is naar partijen verzonden op:_______________________________

Ingevolge de artikelen 43 Wtra en 32 Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004 kan klager dan wel de voorzitter van het NIVRA tegen deze uitspraak binnen 6 weken na verzending daarvan hoger beroep instellen door het indienen van een ondertekend beroepschrift, dat de gronden van het beroep dient te bevatten, bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, postbus 20021, 2500 EA te ’s-Gravenhage.