ECLI:NL:RBAMS:2010:YB0372 kamer voor gerechtsdeurwaarders Amsterdam 2009.705

ECLI:	ECLI:NL:RBAMS:2010:YB0372
Datum uitspraak:	26-01-2010
Datum publicatie:	25-02-2010
Zaaknummer(s):	2009.705
Onderwerp:	Financieel toezicht
Beslissingen:	Ontzetting uit het ambt
Inhoudsindicatie:	Landurige negatieve bewaringspositie die niet als door de wet vereist terstond is aangevuld. Voorfinancieren aanzienlijke bedragen van kwaliteitsrekening. Overboeken van gelden van kwaliteitsrekening terwijl er al een bewaringstekort was. Bewust verschaffen van onjuiste misleidende informatie aan de toezichthouder. Alle klachten terecht voorgesteld. Ontzetting uit het ambt.

KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM 4

Beschikking van 26 januari 2010 zoals bedoeld in artikel 43 van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met nummer 705.2009 van:

BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,

gevestigd te Utrecht,

klager,

gemachtigde: [     ],

tegen:

[     ],

gerechtsdeurwaarder te [     ],

beklaagde.

Verloop van de procedure

Bij brief met bijlagen ingekomen op 19 november 2009 heeft klager een klacht ingediend tegen beklaagde, hierna de gerechtsdeurwaarder.

De klacht is behandeld ter openbare terechtzitting van 15 december 2009, alwaar namens klager [     ]en [     ], en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen. Klager en de gerechtsdeurwaarder hebben een pleitnota overgelegd. Van de behandeling is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt. De uitspraak is bepaald op 26 januari 2010.

1. De feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden.

a)      Klager heeft in de klacht haar bevindingen van een onderzoek gebaseerd op de artikelen 30 lid 1 en 31 lid 2 van de Gerechtsdeurwaarderswet onder de aandacht van de Kamer gebracht.

b)      Dit onderzoek is aangevangen in oktober 2009. Bij aanvang van het onderzoek bleek er binnen het kantoor van de gerechtsdeurwaarder een negatieve bewaringspositie te bestaan van € 264.741,00.

c)      Tijdens dit onderzoek is verder gebleken dat er volgens de interne vastleggingen binnen het kantoor van de gerechtsdeurwaarder op verschillende momenten in 2008 en in 2009 eveneens sprake was van een negatieve bewaringspositie. Die tekorten bedroegen € 20.624,00, € 134.722,00, € 32.364,00, € 92.835,00, € 130.452,00 en € 264.741,00 op respectievelijk 30 september 2008, 31 januari, 30 april, 31 juli, 30 september en 21 oktober 2009; het BFT heeft daarbij vastgesteld dat het tekort onder meer is ontstaan door een tussentijdse afdracht van € 106.000,00 aan een opdrachtgever, waardoor voorfinanciering bestond.

d)      Klager heeft de gerechtsdeurwaarder op 22 oktober 2009 opgedragen om het bewaringstekort binnen vijf werkdagen aan te vullen. Bij voortzetting van het onderzoek door klager op 29 oktober 2009 bedroeg de bewaringspositie negatief  € 228.917,00.

e)      Volgens informatie van de gerechtsdeurwaarder is het tekort hierna afgenomen tot € 118.302,00 per 13 november 2009.

2. De klacht

2.1 Klager verwijt de gerechtsdeurwaarder, kort samengevat, dat deze langdurig bewaringstekorten heeft laten ontstaan, die hij niet terstond heeft aangevuld. Daarmee heeft de gerechtsdeurwaarder bewust in strijd gehandeld met artikel 19, lid 3 van de Gerechtsdeurwaarderswet. Bovendien heeft de gerechtsdeurwaarder aanzienlijke bedragen voorgefinancierd met behulp van zijn kwaliteitsrekening. De toename van de negatieve bewaringspositie tussen 30 september en 21 oktober 2009 is het rechtstreekse gevolg van een tussentijdse afdracht op 14 oktober 2009 van

€ 106.400,00 aan een opdrachtgever waardoor voorfinanciering bestond.

2.2 Door de gerechtsdeurwaarder zijn op diverse tijdstippen in 2009 overboekingen gedaan van zijn kwaliteitsrekening naar zijn kantoorrekening, terwijl er op die tijdstippen al sprake was van een bewaringstekort. Dit is in strijd met artikel 3 van de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders.

2.3 De gerechtsdeurwaarder heeft bewust onjuiste dan wel misleidende informatie verschaft en heeft daardoor het toezicht van klager bemoeilijkt. Hierdoor is in strijd gehandeld met artikel 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders. De gerechtsdeurwaarder heeft namelijk een aantal malen een overzicht aan klager verstrekt met een positieve bewaringspositie, terwijl er in werkelijkheid sprake was van een negatieve bewaringspositie. Het is klager tijdens het onderzoek gebleken dat de gerechtsdeurwaarder voorafgaand aan het opstellen van deze overzichten zelf bedragen op zijn kwaliteitsrekening heeft geboekt, in ieder geval in maart 2009, dan wel heeft laten boeken door een bevriende opdrachtgever en die vervolgens direct na het vervaardigen van het overzicht weer naar die opdrachtgever heeft teruggeboekt. Het gaat om de opgegeven bewaringsposities op 24 november 2008 en 25 maart en 13 augustus 2009.

3. Het verweer

3.1 De gerechtsdeurwaarder heeft aangevoerd dat zijn onderneming sinds zijn uittreding uit een maatschap per 1 januari 2008 bedrijfseconomisch de afgelopen jaren in een moeilijke periode verkeerde. Ook waren er problemen met de boekhouding als gevolg van het wegvallen van de vaste accountant, een reorganisatie in 2009 en de overgang naar een nieuw computersysteem. Wel heeft hij altijd een zuinige bedrijfsvoering gehad en heeft hij nimmer de zakelijke rekeningen voor privédoeleinden of buitensporige aankopen gebruikt.

3.2 Met betrekking tot het eerste onderdeel van de klacht heeft de gerechtsdeurwaarder erkend dat hij veel te hoge afdrachten heeft gedaan aan opdrachtgevers waarvoor geen bewaarplicht bestond. Het is juist dat vlak voor het onderzoek per 1 oktober 2009 een bedrag van € 106.400,00 is overgemaakt aan een opdrachtgever. De scheefgroei in de bewaarpositie is mede ontstaan door de voorfinanciering van de grotere klanten. Mede onder druk van (indirecte) opdrachtgevers is dit geschied. Deze opdrachtgevers zorgen voor omzet, maar wensen vooraf geen kosten te betalen. Dat was het dilemma, ook al gelet op de huidige economische situatie. Er zijn dus voortdurend (grote) bedragen tussentijds aan opdrachtgevers afgedragen waarvoor geen bewaarplicht gold.

3.3 Na het laatste onderzoek heeft de gerechtsdeurwaarder de aanbevelingen ter harte genomen en heeft hij zijn opdrachtgevers aangeschreven dat het niet mogelijk was nog langer kosten voor te financieren en dat hij genoodzaakt was voortaan een voorschot te vragen. Er zijn een grote hoeveelheid voorschotnota’s verstuurd en het tekort is fors verminderd en zal dat in de nabije toekomst nog verder doen. Ook door versnelde inning van uitstaande debiteuren zal het tekort verminderen. Ook heeft een opdrachtgever zich garant gesteld voor de voorgefinancierde bedragen, al nam klager daar geen genoegen mee. De gerechtsdeurwaarder doet er alles aan om de bewaarpositie binnen een redelijke termijn weer op tenminste nul te krijgen. Het kantoor is financieel gezond. Onder verscherpt toezicht van klager kan tot een positieve bewaarpositie worden gekomen.

3.4 Met betrekking tot het tweede onderdeel van de klacht heeft de gerechtsdeurwaarder gesteld dat de overboekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening uitsluitend zijn gedaan voor normale betalingen van normale kosten.

3.5 Met betrekking tot het derde onderdeel van de klacht heeft de gerechtsdeurwaarder meegedeeld dat hij het betreurt dat klager is bemoeilijkt in haar toezichtfunctie, als gevolg van de in dit klachtonderdeel omschreven storting van bedragen. Deze gang van zaken is echter niet te kwader trouw veroorzaakt.

4. De beoordeling van de klacht

4.1 Uitgangspunt bij de beoordeling van de klacht is dat volgens artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet, de kwaliteitsrekening uitsluitend bestemd is voor gelden die de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich neemt en voor gelden die aan hem worden toevertrouwd ten behoeve van derden. De gerechtsdeurwaarder mag van deze rekening uitsluitend betalingen doen aan de rechthebbenden. Vast staat dat de gerechtsdeurwaarder in strijd hiermee bedragen heeft afgedragen aan opdrachtgevers waardoor geen bewaringsplicht bestond.

4.2 De gerechtsdeurwaarder is verplicht om een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond, daarom onmiddellijk, aan te vullen, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem terzake van het tekort geen verwijt kan worden gemaakt. Blijkens de memorie van toelichting strekt het bepaalde in voormeld artikel ertoe derden, voor wie de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden tijdelijk gelden onder zich neemt, te beschermen tegen déconfitures, fraude daaronder begrepen. Vast staat dat er in 2008 en in 2009 op diverse tijdstippen een negatieve bewaringspositie is ontstaan. De gerechtsdeurwaarder heeft deze tekorten niet terstond aangevuld. Hij heeft erkend dat de tekorten zijn ontstaan als gevolg van overboekingen in verband met voorfinancieringen aan opdrachtgevers waarvoor geen bewaarplicht bestond. De gerechtsdeurwaarder heeft ten tijde van de mondelinge behandeling niet weersproken dat nog van een tekort sprake was. Het ontstaan van de tekorten valt klager aan te rekenen. De door de gerechtsdeurwaarder aangevoerde oorzaken voor de tekorten komen voor zijn rekening.

4.3 Ook het tweede klachtonderdeel is inhoudelijk niet weersproken. Daarmee heeft de gerechtsdeurwaarder in strijd gehandeld met artikel 3 van de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders.

4.4 Tot slot staat vast dat door de gerechtsdeurwaarder diverse malen bewust onjuiste informatie aan klager is verstrekt over zijn bewaringspositie. Met betrekking tot de overboekingen naar de kwaliteitsrekening voorafgaand aan dergelijke opgaven heeft de gerechtsdeurwaarder desgevraagd ter zitting niet weersproken dat er sprake was van een “truc”.

4.5 De Kamer acht de klacht gegrond. De gerechtsdeurwaarder heeft door te handelen als hiervoor omschreven in ernstige mate in strijd gehandeld met de tuchtrechtelijke norm. Met name de misleiding van klager acht de Kamer uiterst laakbaar. Bovendien is aan de gerechtsdeurwaarder de afgelopen drie jaren reeds driemaal eerder een maatregel opgelegd, waarvan één met aanzegging dat (ook) ontzetting uit de functie zou worden overwogen. Na te noemen maatregel beschouwt de Kamer daarom als enige passend en geboden.

5. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING

De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:

-        verklaart de klacht gegrond;

-        ontzet de gerechtsdeurwaarder uit zijn ambt, welke maatregel van kracht wordt op een na onherroepelijk worden van de beslissing per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder door de Kamer mee te delen datum.

Aldus gegeven door mr. A.W.J. Ros, plaatsvervangend-voorzitter, mr. A.C.A. Wildenburg en M.J.-M.L. Baudoin (plaatsvervangend) leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2010 in tegenwoordigheid van de secretaris.

Coll:

Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.