Print
Download PDFECLI:NL:TNOKASS:2009:YC0664 Kamer van toezicht Assen 06/2009
| ECLI: | ECLI:NL:TNOKASS:2009:YC0664 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 29-05-2009 |
| Datum publicatie: | 13-09-2011 |
| Zaaknummer(s): | 06/2009 |
| Onderwerp: | Overig |
| Beslissingen: | Klacht gegrond zonder maatregel |
| Inhoudsindicatie: | ABC-transacties. |
Kamer van Toezicht
over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen
K.v.T.-klachtnr. 06/2009
Beslissing van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen, gegeven op de klacht van:
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
hierna: BFT,
gemachtigden: N.W.A. Vos RA en mr. M.H.M. de Haan
t e g e n
[oud-notaris]
OVERWEGINGEN
1. De procedure
1.1 Bij brief van 16 maart 2007 heeft het BFT aan de voorzitter van de Kamer verzocht om
een onderzoek als bedoeld in artikel 96, tweede lid, van de Wet op het notarisambt (Wna) bij de oud-notaris te gelasten wegens een verdenking van schending van notariële tuchtnormen in verband met zogenaamde ABC-transacties.
1.2 Bij besluit van 25 april 2007 heeft de voorzitter van de Kamer een onderzoek naar de oud-
notaris als bedoeld in artikel 96, tweede lid, Wna gelast. De uitvoering van het onderzoek is opgedragen aan de plaatsvervangend voorzitter van de Kamer, mr. A.M.A.M. Kager.
1.3 Bij brief van 26 april 2007 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de Kamer op grond
van artikel 96, vijfde lid, Wna, het BFT verzocht om onderzoek te verrichten bij de oud-notaris.
1.4 Bij brief van 27 oktober 2008 heeft het BFT een rapport met bevindingen van het
onderzoek aan de plaatsvervangend voorzitter van de Kamer gestuurd.
1.5 Bij brief van 30 december 2008 heeft de oud-notaris gereageerd op het rapport met
onderzoeksbevindingen van het BFT.
1.6 Op 12 januari 2009 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de Kamer de zaak in handen
gesteld van de voorzitter van de Kamer.
1.7 Bij brief van 27 januari 2009 heeft het BFT gereageerd op de reactie van de oud-notaris.
1.8 De voorzitter van de Kamer heeft bij brief van 24 februari 2009 bericht dat hij in de
onderzoeksbevindingen van het BFT aanleiding ziet om de zaak op grond van artikel 96, zesde lid, Wna, voor te leggen aan de Kamer van Toezicht teneinde de zaak te behandelen overeenkomstig de artikelen 98 en verder van deze wet. Conform het verzoek van het BFT heeft de voorzitter het BFT daarbij als klager aangemerkt.
1.9 Bij brief, gedateerd op 1 maart 2009, ontvangen op 2 maart 2009, heeft de oud-notaris een
reactie met bijlagen ingediend.
1.10 Bij brief van 16 maart 2009 heeft het BFT op voormelde reactie van de oud-notaris gereageerd.
1.11 De behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden ter openbare zitting van de Kamer van
Toezicht van 15 april 2009. Met kennisgeving is de oud-notaris niet verschenen. Namens het BFT waren voornoemde gemachtigden aanwezig.
2. De feiten
Het BFT is het onderzoek naar de oud-notaris op 11 juni 2007 begonnen. De onderzoeksperiode betreft de periode 1 juni 2003 tot en met 1 juni 2006. De oud-notaris was toen als notaris werkzaam. Hij had een kandidaat-notaris in dienst, die ook voor hem waarnam. Per 1 december 2008 is de oud-notaris eervol ontslag verleend.
Het BFT heeft in zijn onderzoek zogenaamde ABC-transacties beoordeeld, waarbij panden binnen een half jaar meer dan één keer van eigenaar zijn verwisseld. Bij zijn onderzoek heeft het BFT tevens gekeken naar het betalingsverkeer bij de oud-notaris.
3. De klacht
De oud-notaris heeft, voordat hij is overgegaan tot passering van de leveringsakten van de panden, zoals nader aangeduid in het rapport van het BFT, nagelaten onderzoek te verrichten en heeft hierbij gehandeld in strijd met zijn informatie- en zorgvuldigheidsplicht. Hij heeft ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de prijsstijging van de panden en de handelwijze van partijen. De oud-notaris had voorts in alle gevallen een melding op grond van de Wet Melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT) moeten doen en had in één geval dienst moeten weigeren. Ook is in één van de onderzochte dossiers uitbetaald aan een niet bij de akte betrokken partij en is in twee van de onderzochte dossiers geen narecherche gedaan. Voorts heeft de oud-notaris in de onderzoeksperiode twee keer een bedrag van meer dan € 10.000,-- per kas ontvangen. Ten slotte is in twee gevallen een onjuiste akte opgemaakt met betrekking tot de storting van de koopsom.
4. Het verweer
De oud-notaris bestrijdt dat hij onvoldoende onderzoek heeft verricht en partijen onvoldoende zou hebben geïnformeerd. De oud-notaris wijst erop dat in vier dossiers de aktepassering is verricht door zijn kandidaat-notaris. Ook wijst hij erop dat bij alle zaken een vaste cliënt van zijn notariskantoor die afkomstig is uit de regio, de heer J, dan wel een vennootschap van de heer J betrokken was. De heer J had een aanneem- en renovatiebedrijf en kocht in de onderzoeksperiode verwaarloosde panden in Rotterdam die in korte tijd werden opgeknapt en doorverkocht. Het is de oud-notaris bekend dat soms al met de verbouwing werd begonnen voordat de overdracht had plaatsgevonden. De administratieve begeleiding werd verricht door de heer K, die connecties had in Rotterdam. Deze heer K is meermalen op het notariskantoor geweest om zaken door te spreken. De kopers werd gevraagd naar het notariskantoor te komen voor de aktepassering. De oud-notaris merkt op dat de door de heer J behaalde winst minder hoog is dan door het BFT wordt gesteld, aangezien de kosten van de renovaties en de beloning van de heer K voor zijn werkzaamheden niet zijn meegerekend. Ook geeft de oud-notaris aan dat de kopers van verschillende gerenommeerde banken een hypotheek hebben gekregen, waarbij het ging om normale situaties als maximale hypotheken waarbij de verbouwing is meegenomen in de onderliggende taxatie terzake. De oud-notaris is nooit gebleken van het gebruik van stromannen of katvangers. Wat betreft de kasontvangsten geeft de oud-notaris aan dat inderdaad stortingen van
€ 11.601,97 en € 10.276,61 contant zijn voldaan, maar dat deze bedragen binnen de norm vallen. Voorts geeft de oud-notaris aan dat het kantoorbeleid is dat er altijd narecherche wordt uitgevoerd voordat gelden worden uitgeboekt en dat de omstandigheid dat de kadastrale uitdraai niet (meer) in
het dossier aanwezig was in dit kader niets zegt. Ten slotte wil de oud-notaris opmerken dat het BFT de zaken uit 2003 heeft beoordeeld met kennis die er destijds nog niet was en op basis van richtlijnen die destijds nog niet golden voor het notariaat.
5. De beoordeling
5.1 De Kamer ziet zich gesteld voor de vraag of de oud-notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft
gehandeld.
5.2 Ingevolge artikel 98, eerste lid, van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen en
kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.
5.3 De Kamer overweegt in de eerste plaats dat het onderzoeksrapport van het BFT deels
betrekking heeft op dossiers, waarbij de kandidaat-notaris als waarnemer voor de oud-notaris de leveringsaktes heeft gepasseerd. Uit het rapport en zoals nader toegelicht ter zitting houdt het BFT de oud-notaris verantwoordelijk voor deze aktepasseringen en worden deze hem in het rapport toegerekend. De Kamer overweegt dat, hoewel een notaris verantwoordelijk is voor het handelen en nalaten van een kandidaat-notaris, op grond van de Wna tegen de kandidaat-notaris zelf een klacht inzake tuchtrechtelijk laakbaar handelen kan worden ingediend. Nu voorts uit het rapport van het BFT de rol van de oud-notaris bij de (voorbereiding van de) aktepasseringen die door de kandidaat-notaris zijn verricht niet blijkt - uit het rapport blijkt dat aan de oud-notaris wel in elke onderzochte casus vragen zijn voorgelegd, maar noch de vragen, noch de antwoorden van de oud-notaris geven voldoende uitsluitsel over de rol van de oud-notaris in die casussen - , is de Kamer van oordeel dat de oud-notaris hierop niet tuchtrechtelijk kan worden aangesproken.
5.4 Ten aanzien van de door het BFT onderzochte leveringsaktes die de oud-notaris heeft
gepasseerd, overweegt de Kamer als volgt. Uit het rapport van het BFT kan worden opgemaakt dat in vijf onderzochte dossiers in een periode van vijf tot acht maanden prijsstijgingen van 17,5 tot 52,5 procent zijn gerealiseerd. In twee gevallen heeft de oud-notaris de leveringsakten gepasseerd, in de overige drie gevallen heeft de kandidaat-notaris dat gedaan. Het BFT heeft zich onder verwijzing naar jurisprudentie (Hoge Raad 18 december 1992, NJ 1994, 91 (Dicky Trading I) en Hoge Raad 26 januari 1996, NJ 1996, 607 (Dicky Trading II)) op het standpunt gesteld dat bij prijsstijgingen van 25 procent of meer op de notaris een verhoogde zorgplicht dan wel onderzoeksplicht rust. In reactie hierop heeft de oud-notaris aangegeven dat ook hij bij een prijsstijging van 25 procent of meer bij een ABC-transactie een goede verklaring voor de stijging wil hebben en anders niet meewerkt aan de aktepassering. Ten aanzien van de onderzochte dossiers heeft de oud-notaris verklaard dat de prijsstijgingen zijn gelegen in verbouwings- dan wel renoveringswerkzaamheden. Het BFT heeft in de onderzochte dossiers echter geen aantekeningen dan wel facturen aangetroffen die de prijsstijgingen zouden kunnen verklaren. Ook blijkt niet uit de dossiers dat er sleutelverklaringen zijn afgegeven. De oud-notaris heeft verwezen naar de betrokkenheid bij de onderzochte dossiers van zijn vaste cliënt J. Deze heer J heeft een aannemersbedrijf en de oud-notaris weet van hem dat soms al voor de overdracht met de verbouwing/renovatie van een pand werd begonnen. Ook heeft de oud-notaris erop gewezen dat de heer K, die connecties heeft in Rotterdam, het administratieve werk voor de heer J verrichtte en hiervoor een vergoeding zal hebben ontvangen welke van de winst voor de heer J afgetrokken dient te worden, zodat normale winstpercentages overblijven. De Kamer acht de verklaringen van de oud-notaris voor de prijsstijgingen van de panden in de onderzochte dossiers echter onvoldoende. De enkele omstandigheid dat de heer J een vaste cliënt was van de oud-notaris ontslaat hem niet van de verplichting nader onderzoek te doen. Dit geldt te meer daar er blijkens het rapport van het BFT enkele opmerkelijke omstandigheden bij de transacties zijn die extra oplettendheid van de zijde van de oud-notaris hadden behoren te vergen. De Kamer wijst hierbij bijvoorbeeld op de omstandigheid dat de a-b, b-c en c-d levering van het pand P1 te Q, dossier 1, op dezelfde dag hebben plaatsgevonden en alleen de laatste levering was bij de oud-notaris. Ook de verrekening van saldi van nota’s van afrekening van koper met verkoper in dit dossier valt op. Verder wijst de Kamer op het dossier 2 inzake het pand aan de R te Q. Dit pand is op één dag twee keer geleverd met een prijsstijging van 52, 5 procent. Voorts is blijkens het rapport van het BFT de rol van de heer J bij dit dossier niet duidelijk, aangezien hij niet behoorde tot een bij de overdracht van het pand betrokken partij. Ook is niet duidelijk waarom de heer L als oorspronkelijke koper zijn rechten heeft overgedragen aan de heer M en zich daarmee de bij de verkoop van het pand te behalen winst heeft laten ontgaan ten behoeve van de heer M.
Gelet op het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is de Kamer van oordeel dat de oud-notaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de prijsstijgingen van de panden waarvan hij de aktes heeft gepasseerd, terwijl er voor hem als notaris, blijkens de dossiers zoals beschreven in het BFT-rapport, geen acceptabele verklaringen bestonden voor de prijsstijgingen. Bij dit oordeel betrekt de Kamer tevens dat de oud-notaris blijkens het voorgaande het handelen van de bij de dossiers betrokken personen onvoldoende heeft onderzocht. Wegens schending van de tuchtnorm van artikel 98 Wna zal de Kamer de klacht op dit punt dan ook gegrond verklaren.
5.5 Verder is de Kamer met het BFT van oordeel dat de oud-notaris in het dossier betreffende het pand R ten onrechte geen dienst heeft geweigerd. De hiervoor geschetste omstandigheden met betrekking tot dit pand, waaruit volgens het BFT een vermoeden van het inzetten van een stroman en een vermoeden van fiscale fraude blijkt, hadden de oud-notaris tot dienstweigering moeten brengen, in ieder geval zolang geen opheldering was gegeven over de genoemde vermoedens. De Kamer verwijst hiertoe naar het bepaalde in artikel 21, tweede lid, Wna, waarin is bepaald dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. De klacht acht de Kamer dan ook gegrond.
5.6 Voorts beklaagt het BFT zich over de omstandigheid dat de oud-notaris naar aanleiding van de prijsstijgingen van de panden niet is overgegaan tot het informeren hieromtrent van de hypotheekverstrekker noch tot het waarschuwen van de koper. Onder verwijzing naar het bepaalde in de artikelen 17 en 43 Wna is de Kamer van oordeel dat de oud-notaris dit wel had behoren te doen. In artikel 17 Wna is bepaald dat de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefent en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigt. Artikel 43 Wna bepaalt dat de partijen bij de akte en de bij het verlijden van de akte eventueel verschijnende andere personen tijdig tevoren de gelegenheid krijgen om van de inhoud van de akte kennis te nemen. Alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, doet de notaris aan de verschijnende personen mededeling van de zakelijke inhoud daarvan en geeft daarop een toelichting. Zo nodig wijst hij daarbij tevens op de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien. De Kamer overweegt dat in artikel 4 van de Verordening beroeps- en gedragsregels hieromtrent is opgenomen dat de notaris gehouden is alle partijen bij de rechtshandeling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen voor te lichten met betrekking tot de gevolgen van de handeling, voor zover de wet of de gewoonte dit van hem verlangt. Voorts overweegt de Kamer dat het volgens vaste jurisprudentie tot de rol van de notaris behoort de bij een rechtshandeling betrokken partijen de juiste informatie te verstrekken om zoveel mogelijk te voorkomen dat partijen of een van hen voor verrassingen komen of komt te staan. De Kamer verwijst in dit verband naar een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 23 februari 2006 (LJN: AV3044) over de plicht van de notaris tot het informeren van een hypotheekverstrekker in geval van prijsverschil. Gelet op het voorgaande zal de Kamer de klacht van het BFT in zoverre dan ook gegrond verklaren.
5.7 Ten aanzien van de klacht dat de oud-notaris ten onrechte geen MOT-melding heeft gedaan, overweegt de Kamer als volgt. In een uitspraak van 21 augustus 2008 (LJN: BE9100) heeft het Gerechtshof Amsterdam overwogen dat ABC-transacties niet per definitie ongebruikelijk zijn, maar dat een notaris gehouden is om bij dit soort transacties oplettend te zijn en hij dient na te gaan of er aan de transactie kenmerken kleven op grond waarvan hij een melding op grond van
artikel 9 van de Wet MOT zou moeten doen. Artikel 9 van deze wet luidt: “Een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent, is verplicht een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld te melden aan het meldpunt.” De oud-notaris heeft aangevoerd dat klager de onderzochte dossiers uit 2003 heeft beoordeeld met kennis die er destijds nog niet was en op basis van richtlijnen die destijds nog niet golden voor het notariaat. De Kamer overweegt hieromtrent dat de Wet MOT met ingang van 1 juni 2003 mede van toepassing is op notarissen. Van een notaris mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van de voor hem geldende regelgeving en dat hij daarnaar handelt. Voorts blijkt reeds uit voormelde Dicky Trading-arresten de zorg- en waarschuwingsplicht van een notaris in geval van prijsstijgingen bij ABC-transacties. Gelet hierop had naar het oordeel van de Kamer van de oud-notaris mogen worden verwacht dat hij in de onderzochte dossiers 1, 2 en 3 een melding op grond van de Wet MOT had gedaan. De Kamer verwijst hierbij naar de bevindingen van het BFT bij de verschillende dossiers. Enkele bevindingen van het BFT die de oud-notaris tot melding hadden moeten nopen betreffen het in korte tijd meerdere keren verhandelen van een goed, ongebruikelijk hoge winstmarges terwijl daarvoor niet een voor de beroepsbeoefenaar acceptabele verklaring kan worden gegeven, het afwijken van het correspondentieadres van de cliënt van het reguliere adres, een ongebruikelijk patroon van het betaalverkeer, het aan- of verkopen tegen prijzen die beduidend afwijken van marktprijzen en een verhoogd risico van hypotheekfraude en een vermoeden van fiscale fraude.
5.8 Ten aanzien van de klachten van het BFT inzake het betalingsverkeer (de uitbetaling aan een niet bij de akte betrokken partij (dossier 3) en het ontbreken van narecherche (dossier 1)) overweegt de Kamer het volgende. De oud-notaris heeft niet bestreden dat er in voormeld dossier is uitbetaald aan een niet bij de akte betrokken partij. Voorts acht de Kamer het enkele verweer van de oud-notaris dat de omstandigheid dat er geen kadastrale uitdraai (meer) in het dossier aanwezig was niet wil zeggen dat deze niet is uitgevoerd, aangezien het kantoorbeleid is dat er altijd narecherche wordt uigevoerd, niet afdoende. Gelet op het voorgaande dienen de klachten dan ook gegrond verklaard te worden.
5.9 De Kamer overweegt als volgt met betrekking tot de klacht inzake de kasontvangsten. Niet in geschil is dat de oud-notaris op 12 november 2004 een bedrag van € 10.276,- en op 15 juni 2004 een bedrag van € 11.601 per kas heeft ontvangen. Uit artikel 8 van de Verordening beroeps- en gedragsregels in samenhang gelezen met het ten tijde van belang geldende Reglement contanten volgt dat de oud-notaris hiermee het maximumbedrag dat hij destijds in contanten mocht ontvangen heeft overschreden. De klacht is derhalve gegrond.
5.10 Met betrekking tot de klacht van het BFT dat de oud-notaris in twee akten (dossiers 2
en 3) heeft vermeld dat de koopsom is voldaan door storting op de rekening van de notaris, terwijl niet de gehele koopsom op de derdengeldrekening van de oud-notaris is gestort, overweegt de Kamer dat de oud-notaris niet heeft bestreden dat dit is gebeurd. De Kamer zal de klacht gegrond verklaren wegens strijd met artikel 98 Wna.
5.11 Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing. De klacht dient, behalve voor zover
deze betrekking heeft op de (voorbereiding van) aktepasseringen door de kandidaat-notaris, in al haar onderdelen gegrond te worden verklaard.
5.12 Het overtreden van de normen zoals hier aan de orde moet als ernstig worden gekwalificeerd. Immers, uit de WNA en de Verordening gedrags- en beroepsregels blijkt overduidelijk dat de notaris heeft te waken over de zorgvuldige uitoefening van zijn ambt, ter zake heeft te hoeden voor onevenwichtige belangen bij zijn tussenkomst , en zo nodig, indien hij onvoldoende informatie verwerft die nodig is om verantwoord zijn dienst te verlenen, deze te weigeren.
Evenwel stelt de Kamer vast dat de notaris inmiddels is gedefungeerd zodat een tuchtmaatregel geen effect meer heeft. Mitsdien wordt in het onderhavige geval met een gegrondverklaring volstaan.
BESLISSING:
De Kamer van Toezicht:
- verklaart de klacht tegen de notaris, voorzover deze betrekking heeft op de aktepassering en voorbereidende werkzaamheden daarvoor door de kandidaat-notaris, ongegrond;
- verklaart de klacht voor het overige gegrond.
Aldus gegeven te Assen op 29 mei 2009 door mr. J.S. van der Kolk, voorzitter, mr. J.H.F. Wilmink, lid, mrs. J.M.C. Obenhuijsen, N.T. Vink en J. Tillema, plaatsvervangend leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. ten Hoopen, secretaris, en door de voorzitter en de secretaris ondertekend.
mr. M.J.C. ten Hoopen, mr. J.S. van der Kolk,
secretaris. voorzitter