ECLI:NL:TNOKAMS:2009:YC0332 Kamer van toezicht Amsterdam 432277/NT 09-27 P

ECLI:	ECLI:NL:TNOKAMS:2009:YC0332
Datum uitspraak:	13-10-2009
Datum publicatie:	27-10-2009
Zaaknummer(s):	432277/NT 09-27 P
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:	Klacht niet-ontvankelijk
Inhoudsindicatie:	Klacht over onzorgvuldig handelen in de advisering door de notaris aan de (advocaat van de) moeder (executeur-testamentair) van klaagster ten aanzien van de nalatenschap van haar vader. Klacht wordt niet ontvankelijk verklaard (ne bis in idem en verjaringstermijn).

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN

TE AMSTERDAM

Beslissing van 13 oktober 2009 op de klacht met nummers 432277 / NT 09-27 P van:

[klaagster],

wonende [woonplaats],

klaagster ,

gemachtigde [naam gemachtigde]

tegen:

[de notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

raadsman mr. F.C. van Spengler.

Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

-         klaagschrift met bijlagen van 9 december 2005, ingediend bij de kamer van toezicht te Rotterdam;

-         beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 januari 2006, waarin de kamer van toezicht te ‘s Gravenhage is belast met de behandeling van de zaak;

-         verweerschrift met bijlagen van 13 april 2006;

-         brieven van klaagster van 15 mei 2006, 7 juni 2006 en 10 april 2007;

-         repliek met bijlagen van 13 maart 2009;

-         (aanvullend) verzoek tot voeging van 31 maart 2009 van de zaak met de zaak onder rolnummers 380345 / NT 07-29, lopend bij de kamer van toezicht te Amsterdam;

-         dupliek met bijlagen van 6 mei 2009;

-         brief van 8 juni 2009 van klaagster.

Bij de mondelinge behandeling op 18 augustus 2009 zijn verschenen klaagster, bijgestaan door haar gemachtigde en de notaris, bijgestaan door haar raadsman. Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak onder rolnummer 380345 / NT 07-29 P.

Partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten toegelicht, klaagster aan de hand van schriftelijke aantekeningen. De notaris heeft bij die gelegenheid een productie overgelegd.

Klaagster heeft de kamer verzocht om haar moeder als getuige met betrekking tot het bestaan van de Zwitserse nummerrekening in beide zaken op te roepen.

Uitspraak is bepaald op 13 oktober 2009.

1. De feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:

a.       Op 19 juli 2001 is overleden de heer [Y], de vader van klaagster. Bij testament heeft erflater zijn echtgenote, moeder van klaagster, benoemd als executeur-testamentair. Klaagster is testamentair erfgename bij testament van 28 juni 2001, samen met haar moeder, broers en zuster. Vader en moeder woonden in Zwitserland.

b.      Tot de nalatenschap behoorde onder meer een huis met inboedel in Zwitserland.

c.       Tussen klaagster (als eiseres) en de executeur-testamentair (als gedaagde) zijn verscheidene procedures gevoerd, onder meer bij de rechtbank, sector kanton, en het Gerechtshof te ‘s Gravenhage.

d.      De notaris heeft (de advocate van) de executeur-testamentair (de moeder van klaagster) in de periode tussen mei 2003 en eind 2004 geadviseerd.

e.       In oktober 2004 heeft de executeur-testamentair de herziene finale boedelbeschrijving opgemaakt.

f.        Bij repliek heeft klaagster een deel van een processtuk, gedateerd 3 december 2004 overgelegd, waarvan punt 1.9 als volgt luidt: “Op verzoek van de moeder van Klaagster, mevrouw [Y] heeft mr. [A] het laatste testament van de heer [Y] en een berustingsverklaring niet direct aan de kinderen toegezonden. Allereerst wilde de moeder van Klaagster enkele zaken regelen met betrekking tot het bestaan van een Zwitserse nummerrekening. Hierover was onenigheid ontstaan met Klaagster en haar partner/gemachtigde die hier niets mee te maken wensten te hebben.”

2. De klacht

2.1 De notaris heeft extreem onzorgvuldig gehandeld tegenover haar eigen cliënten, [advocatenkantoor A], de executeur en de daarvan afhankelijke andere erven.

De notaris is nalatig geweest in haar advisering aan [advocatenkantoor A], aan de (advocaat van de) executeur-testamentair, terwijl zij juist was ingehuurd om uitleg te geven over erfrechtelijke aspecten met betrekking tot het testament dat was opgesteld bij het kantoor [B]. Klaagster stelt dat in dat testament fouten zijn gemaakt die door de notaris niet zijn onderkend, met nadelige fiscale gevolgen voor de erfgenamen.

2.2 Verder heeft de notaris verzuimd het gerechtshof (juist) te informeren over de regeling van de ouderlijke boedelverdeling in de procedure die klaagster had aangespannen tegen haar moeder als executeur-testamentair en waarin de notaris als adviseur van de advocaat van haar moeder betrokken was. Klaagster heeft de notaris vele malen gewaarschuwd dat haar moeder een fraudeur en verduisteraar was.

2.3 In de repliek heeft klaagster voormelde klachtonderdelen aangevuld met de klacht dat de notaris willens en wetens de Zwitserse nummerrekeninginformatie uit de door haar opgestelde rekening en verantwoording heeft gelaten en heeft verklaard dat de executeur-testamentair “klaar” was, terwijl zij niet beschikte over een Zwitserse verklaring van erfrecht en evenmin een inkeeraangifte kreeg van de executeur. Dit is naar de mening van klaagster onacceptabel gedrag van een notaris omdat daardoor de belastingdienst is benadeeld.

Klaagster heeft vanaf mei 2001 aangegeven dat zij onder geen beding een Zwitserse nummerrekening die niet was gelegaliseerd (door gebruik te maken van de zogenaamde inkeerregeling), van de nalatenschap van haar zieke vader deel wilde laten uitmaken.

De erflater heeft dat gerespecteerd en geen documenten achtergelaten met een wens tot witwassen. De notaris beroept zich naar de mening van klaagster ten onrechte op haar beroepsgeheim. Zij heeft het witwassen gedoogd. Deze klacht heeft zij ook verwoord in de brief van 7 januari 2009 (repliek) in de zaak met rolnummer 380345 / NT 07-29 P.

2.4 In een nieuw klachtonderdeel, verwoord in haar brief van 8 juni 2009, verwijt klaagster de notaris dat zij willens en wetens in haar dupliek de kamer van toezicht op het verkeerde been zet over haar wetenschap over de Zwitserse nummerrekening. Zij wist dat zij optrad voor wat klaagster noemt “een fiscale fraudeur en verduisteraar”.

3. Het verweer

Niet-ontvankelijkheid

3.1 De notaris stelt zich primair op het standpunt dat klaagster niet ontvankelijk is.

3.2 Het ne bis in idem-beginsel staat eraan in de weg dat klaagster in de onderhavige klacht ontvankelijk wordt verklaard. De klachten over het beweerdelijk onjuist of onvolledig adviseren van de executeur, althans haar advocaat, en het Gerechtshof te ’s Gravenhage over de regeling van de ouderlijke boedelverdeling zijn eerder al inhoudelijk behandeld door de kamer van toezicht te Dordrecht (beslissing van 18 maart 2005) en in hoger beroep door het Gerechtshof te Amsterdam (beslissing van 18 mei 2006).

Ook het bij repliek ingebrachte klachtonderdeel over de Zwitserse nummerrekening, is al eerder voorgelegd - aan de kamer van toezicht te Amsterdam - in zaak onder rolnummer 380345 / NT 07-29 P bij brief van 7 januari 2009. Volgens de notaris blijkt uit die brief dat ook de andere klachtonderdelen van die procedure dezelfde zijn als de klachtonderdelen van de onderhavige procedure.

3.3 Een volgende grond voor niet-ontvankelijkverklaring is dat klaagster geen redelijk belang bij de klacht heeft. De dreigende nadelige consequenties van het testament zijn in een regeling met de fiscus immers afgewend.

3.4 Het ontbreekt klaagster ook aan zelfstandig belang. Zij klaagt over de beweerdelijk onjuiste en onvolledige adviezen van de notaris in een dossier, waarin de notaris optrad als partijadviseur aan de zijde van de wederpartij van klaagster. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft in hoger beroep in haar beslissing van 18 mei 2006, in een eerdere klachtprocedure, dan ook overwogen dat klaagster niet in haar klacht kon worden ontvangen, aangezien de notaris uitsluitend verantwoording verschuldigd is aan haar opdrachtgever en niet aan klaagster.

3.5 Volgens eigen verklaring van klaagster heeft zij over deze kwestie een honderdtal procedures aangespannen. Hieruit blijkt dat zij misbruik maakt van het klachtrecht. Klaagster dient klachten in, in de hoop dat in die klachtprocedures onjuist handelen door de notaris of een andere betrokkene aan het licht komt.

Klachtonderdeel verjaard

3.6 Het klachtonderdeel over de Zwitserse nummerrekening is op grond van artikel 99 lid 12 Wna verjaard.Het klachtonderdeel is immers pas op 13 maart 2009 aan de kamer voorgelegd, terwijl de betrokkenheid van de notaris bij de advisering van de executeur al in 2004 is beëindigd. Klaagster was al in 2001 op de hoogte van de Zwitserse nummerrekening.

Uit een door klaagster bij repliek overgelegde bijlage, stuk van Van Doorne d.d. 3 december 2004, blijkt bovendien ook het bestaan van een Zwitserse nummerrekening.

Dit klachtonderdeel is derhalve ruimschoots na het verstrijken van de termijn van drie jaar ingediend.

Klacht ongegrond

3.7 Klaagster is niet op de hoogte van de inhoud van de communicatie tussen de notaris enerzijds en [advocatenkantoor A]/de executeur anderzijds. De notaris is daarover ook geen enkele verantwoording schuldig aan klaagster, laat staan dat die verantwoording kan worden afgedwongen via het indienen van ongefundeerde klachten. Klaagster was immers de wederpartij van de opdrachtgeefster in een gerechtelijke procedure. De notaris betwist dat zij de executeur-testamentair onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd.

3.8 De notaris bestrijdt dat zij de Zwitserse nummerrekening heeft verzwegen. Het is de notaris volstrekt onduidelijk om welke rekening het gaat.

4. De beoordeling

4.1 Op grond van artikel 98 lid 1 jo artikel 98 lid 4 Wna zijn (kandidaat-)notarissen aan tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

Niet-ontvankelijkheid

4.2 Ofschoon het tuchtrecht zoals vervat in de Wet op het notarisambt het begrip ne bis in idem niet met zoveel woorden kent, moet worden aangenomen, zoals ook uit de jurisprudentie blijkt, dat ook in het tuchtrecht die regel geldt. De kamer beantwoordt de vraag of het in de onderhavige zaak gaat om hetzelfde feit als eerder aan de orde is geweest in positieve zin.

Bij beslissing in hoger beroep van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 mei 2006, onder rekestnummer 607/05 NOT (overgelegd bij dupliek) heeft het Gerechtshof klaagster niet ontvankelijk verklaard ten aanzien van al haar klachten met betrekking tot de advisering van de notaris van de executeur-testamentair en/of haar advocaat, aangezien de notaris daarover uitsluitend verantwoording verschuldigd is aan haar opdrachtgever. De onder 2.1 en 2.2 genoemde klachtonderdelen vallen eveneens onder die advisering van de executeur en/of haar advocaat.

Klaagster is in deze klachtonderdelen dan ook niet ontvankelijk, op grond van het ne bis in idem-beginsel.

4.3 De verjaringstermijn van drie jaar als genoemd in artikel 99 lid 12 Wna gaat lopen met ingang van de dag dat de klager op de hoogte is van het gewraakte handelen van de notaris. Dat was in dit geval in oktober 2004. Toen immers was de notaris betrokken bij het opstellen van een boedelbeschrijving, waarin geen nummerrekening was opgenomen. Klaagster was al in 2001 op de hoogte van het bestaan van zo’n rekening, zodat zij vanaf het moment van ontvangst van die boedelbeschrijving/rekening en verantwoording in staat was hierover een klacht in te dienen. Zij heeft hiermee gewacht tot januari/maart 2009, zodat zij de termijn van drie jaar ruim heeft overschreden. Ook ten aanzien van dit klachtonderdeel is klaagster derhalve niet ontvankelijk.

4.4 Op het (nieuwe) klachtonderdeel, ingediend bij brief van 8 juni 2009, met betrekking tot de misleiding c.q. het op het verkeerde been zetten van de kamer door de notaris merkt de kamer het volgende op.

Klachten tegen notarissen en kandidaat-notarissen behoren ingevolge artikel 99, eerste lid, Wna (schriftelijk) te worden ingediend bij de kamer van toezicht, waarna de in de volgende leden van deze wetsbepaling en – eventueel – de in de artikelen 101 e.v. Wna genoemde procedure volgt. Met dit wettelijke stelsel is niet te verenigen dat een nieuwe klacht wordt ingediend tijdens de behandeling van een reeds eerder ingediende klacht en dat daarop wordt beslist zonder dat de wettelijke voorschriften van de artikelen 99 en 101 e.v. WNA worden gevolgd.

4.5 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

Het verzoek van klaagster aan de kamer tot het oproepen van haar moeder als getuige met betrekking tot de Zwitserse nummerrekening, wordt in het licht van onderstaande beslissing niet toegewezen.

4.6 Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De kamer van toezicht:

-                     verklaart klaagster niet ontvankelijk in alle klachtonderdelen.

Deze beslissing is gegeven door mrs. M.Y.C. Poelmann, voorzitter,

E.R.S.M. Marres, A.J.W.M. van Hengstum, J.P. van Harseler en P.J. van Veen, leden,

in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2009.

Mr. E.B.T. Kienhuis,                                                   Mr. M.Y.C. Poelmann,

Secretaris.                                                                  Voorzitter.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving