ECLI:NL:TNOKAMS:2008:YC0070 Kamer van toezicht Amsterdam 382347 / NT 07-39 P

ECLI:	ECLI:NL:TNOKAMS:2008:YC0070
Datum uitspraak:	13-03-2008
Datum publicatie:	19-09-2008
Zaaknummer(s):	382347 / NT 07-39 P
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:	Klacht gegrond zonder maatregel
Inhoudsindicatie:	Samenwerking met makelaarskantoor. Overtreding provisieverbod?

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN

TE AMSTERDAM

Beslissing – bij vervroeging – van 13 maart 2008

op de klacht met nummers 382347 / NT 07-39 P van:

[klager],

notaris te [verstigingsplaats], per 1 maart 2008 oud-notaris, verder te noemen klager,

tegen:

1.      [notaris I]

2.      [notaris II],

notarissen te [vestigingsplaats], verder te noemen de notarissen.

Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

-         klaagschrift met bijlagen van 15 april 2007;

-         verweerschrift met bijlagen gedateerd 3 mei 2006 (moet zijn 3 mei 2007) zoals in gewijzigde versie toegezonden bij brief van 31 oktober 2007;

-         brief van de kamer van toezicht te Alkmaar aan klager van 8 mei 2007;

-         repliek van 22 mei 2007;

-         brief van klager aan de kamer van toezicht te Alkmaar van 2 oktober 2007;

-         dupliek van 15 oktober 2007;

-         beslissing van het gerechtshof te Amsterdam van 15 oktober 2007, waarbij de kamer van toezicht te Amsterdam is belast met de behandeling van de zaak;

-         brieven van de kamer van toezicht te Amsterdam aan de notarissen van 24 oktober 2007;

-         brief van de notarissen aan de kamer van toezicht te Amsterdam van 31 oktober 2007;

-         brieven van de kamer van toezicht te Amsterdam aan de notarissen van 7 november 2007;

-         brief van de notarissen, gedateerd 15 oktober 2007, ontvangen 15 november 2007;

-         brief met bijlagen van klager aan de kamer van toezicht te Amsterdam van 23 november 2007;

-         brief met bijlagen van de notarissen aan de kamer van toezicht te Amsterdam van

18 december 2007.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 5 februari 2008 is klager verschenen. De notarissen zijn, hoewel tijdig en behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Zij hadden de kamer reeds bij brief van 15 januari 2008 aangekondigd dat zij niet zouden verschijnen, hoewel de kamer hen had meegedeeld prijs te stellen op hun aanwezigheid. Eerder, bij brief van

18 december 2007, hadden de notarissen al laten weten bij gegrondverklaring van de klachten af te zien van hoger beroep. Ter terechtzitting heeft klager het woord gevoerd en zijn standpunten toegelicht. Uitspraak is bepaald op 10 april 2008. Naderhand zijn partijen er schriftelijk van in kennis gesteld dat de uitspraak is vervroegd naar 13 maart 2008

1.       De feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:

a.       De notarissen zijn verbonden aan het kantoor van [X] te [vestigingsplaats] (hierna: X). [X] is een organisatie met meerdere vestigingen in [provincie]. [X] heeft in ieder geval gedurende een proefperiode tot medio september 2007 samengewerkt met Makelaarsland B.V. (hierna: Makelaarsland), een landelijke NVM makelaarsorganisatie. De procedure die in het kader van deze samenwerking (hierna: het Arrangement) wordt gevolgd, is in grote lijnen en voor zover hier van belang als volgt:

• Een verkoper plaatst digitaal een verkoopopdracht bij Makelaarsland. Makelaarsland geeft vervolgens opdracht aan De Taxatheek B.V. (een organisatie die zich bezighoudt met het taxeren van onroerende zaken, verder te noemen de Taxatheek) om een taxatierapport op te stellen en de identiteit van verkoper te verifiëren. De Taxatheek stuurt een kopie van een geldig legitimatiebewijs van verkoper aan Makelaarsland. Makelaarsland stelt de gegevens van verkoper en de woning op haar beurt digitaal ter beschikking aan [X] en verzoekt verkoper een kopie van zijn legitimatiebewijs aan [X] te sturen.
• [X] verricht vervolgens verschillende recherches (GBA, faillissement, curatele, VIS, kadastraal- en hypothecair onderzoek, kadastrale kaart, opvragen van titels en een eventueel borderel) en begint – ook als er nog geenkoper in beeld is – met de voorbereiding van de koopakte.
• Zodra Makelaarsland de koop tot stand heeft gebracht, stuurt zij de relevante gegevens van de voltooide onderhandelingen en de gegevens van de koper aan [X.
• Zodra [X] conceptkoopakte (zoveel als mogelijk) gereed heeft, wordt het complete dossier, inclusief alle onderzoeksresultaten, digitaal ter beschikking gesteld van de netwerk-notaris die het dichtst bij het koopobject is gevestigd (hierna: de lokale notaris). Verkoper en koper ontvangen de stukken dan eveneens.
• De lokale notaris nodigt verkoper en koper uit voor ondertekening van de koopakte en zal in deze fase veelal offerte uitbrengen aan de koper voor het mogen verzorgen van de leveringsakte en hypotheekakte.
• De lokale notaris verzorgt alles wat van een notaris met betrekking tot een koopakte mag worden verwacht, waaronder de informatieverstrekking/belehrung.

b.      Op de website van Makelaarsland stond tot het moment van het indienen van de klacht de volgende tekst vermeld:

“(...) Onder het motto ‘verkopen doen we samen’ wordt elke woning snel en efficiënt verkocht voor een vaste lage courtage van slechts € 795,- (incl. BTW). (...)

Als u akkoord bent over de verkoopprijs, de datum van oplevering en de aanvullende voorwaarden, is de koop gesloten. Makelaarsland regelt het verder voor u. Wij versturen alle benodigde informatie, uw gegevens en die van de koper naar [X]. [X] stelt de koopovereenkomst op en nodigt u en de koper uit om deze overeenkomst op zijn kantoor te ondertekenen. De koper dient aan te geven of de leverings- en de hypotheekakte opgemaakt worden door [X] of door een ander notariskantoor, aangezien de koper deze diensten zelf betaalt. (...)”

c.       In de door [X] benutte standaard koopakte is de volgende passage opgenomen:

“(...) Artikel 1

1.b. Aan het opstellen van de koopakte en de begeleiding van de ondertekening daarvan door [X] en de met [X] samenwerkende kantoren binnen het arrangement van Makelaarsland, zijn geen notariskosten verschuldigd, behalve:

-     in de gevallen welke in artikel VIII van de Algemene Bepalingen zijn vermeld (kosten bij

ontbinding)

-          in gevallen waarin tevoren vanwege door de notaris te verrichten extra werkzaamheden expliciet andere kostenafspraken tussen (ver)koper en het desbetreffende notariskantoor verbonden aan [X] zijn gemaakt.(...)”

d.      Klager heeft de leveringsakte verzorgd voor zijn cliënten die met gebruikmaking van het Arrangement een woning hebben gekocht. De koopakte was opgemaakt door een lokale notaris.

2. De klacht

2.1    Klager verwijt de notarissen dat zij in het kader van het Arrangementstelselmatig hun

verplichtingen op grond van de Wet op de identificatieplicht (Wid) niet naleven, nu zij de handtekeningen van de betrokken partijen niet legaliseren en verder ook in de koopakten geen gegevens van identiteitsbewijzen opnemen. Klager is van mening dat de notarissen in dit verband wél verplichtingen op grond van de Wid hebben, nu zij de koopovereenkomsten opstellen. Het verweer van de notarissen dat kopers niet zijn aan te merken als personen aan wie door hen diensten worden verleend, is volgens hem strijdig met de in het notariaat gebruikelijke norm dat alle partijen in de akte/bij de rechtshandeling als cliënt van de notaris worden aangemerkt.

2.2    De notarissen wordt verder verweten dat zij meewerken aan het geven van een onjuiste

voorstelling van zaken, namelijk dat helemaal geen notariskosten worden betaald voor de door [X] (en de notaris die de leveringsakte en hypotheekakte passeert) terzake van de koopakte verrichte notariële dienstverlening. Hierbij kan tevens de indruk van overtreding van het provisieverbod ontstaan. Makelaarsland ontvangt van de verkoper namelijk € 795,00 inclusief BTW en levert daarvoor een aantal diensten, waaronder een taxatie van de te verkopen onroerende zaak. Dat van die uiterst lage vergoeding ook nog eens een gedeelte aan [X] wordt afgedragen voor werkzaamheden die door [X] en de lokale notaris worden verricht, roept volgens klager vraagtekens op.

2.3    Tenslotte verwijt klager de notarissen dat zij eraan meewerken, althans toelaten, dat via

gegevensdragers van Makelaarsland ten behoeve van [X] wervende publiciteit wordt bedreven, die bovendien een onjuiste voorstelling van zaken geeft. Dit is in strijd met de Beleidsregel Adverteren via Verwijzers van de KNB (hierna: de Beleidsregel Adverteren).

3. Het verweer

3.1    De notarissen menen dat klager niet-ontvankelijk is, aangezien hij geen rechtens te

beschermen belang heeft bij zijn klachten, hetgeen volgens de notariskamer van het gerechtshof Amsterdam wel een voorwaarde voor ontvankelijkheid is. Verder voeren de notarissen aan dat voor overenthousiaste notarissen die op eigen houtje vermeende misstanden op dit gebied aan de kaak willen stellen geen plaats meer is sinds de Verordening op de Kwaliteit (onderdeel Wid/Wet Mot) (hierna: de Kwaliteitsverordening) van kracht is geworden. Tenslotte betogen de notarissen dat klager niet-ontvankelijk is, omdat hij duidelijk beschrijft waarvan hij de notarissen beticht. Op grond van vage deducties stelt klager dat er wel iets mis moet zijn met de vergoeding of de geldstromen, maar concrete voorschriften of normen die zouden zijn overtreden vermeldt hij niet. De notarissen kunnen zich niet aan de indruk onttrekken dat klager zijn klacht uitsluitend heeft ingediend omdat de notarissen hem geen (concurrentiegevoelige) informatie wilden verstrekken.

3.2 Klager stelt ontvankelijk in zijn klachten te zijn. Uit door hem aangehaalde jurisprudentie volgt dat de Wet op het notarisambt (Wna) geen beperkingen aan een notaris oplegt voor het indienen van een klacht tegen een andere notaris, indien hij dit in het belang van de eer en het aanzien van het notariaat nodig acht, aldus klager. Verder gaat volgens klager de opmerking van de notarissen, dat klager een willekeurige notaris is, eraan voorbij dat klager nu juist als notaris door de koper werd aangewezen voor de werkzaamheden ter uitvoering van de door [X] vervaardigde koopovereenkomst. Tenslotte betoogt klager dat weliswaar in het kader van de Kwaliteitsverordening sprake is van een toezichtarrangement waarbij KNB-auditors en de KNB een complementaire rol spelen naast het BFT, maar dat een en ander niet betekent dat het recht tot indiening van klachten over een overtreding van de Wid zouden zijn voorbehouden aan de KNB en/of het BFT.

3.3 De notarissen zijn van mening dat zij aan hun verplichtingen uit de Wid voldoen door de

(afgeleide) identificatie van verkoper in combinatie met de toezending door verkoper aan [X] van een kopie van het legitimatiebewijs. Volgens de notarissen heeft niet verkoper, maar Makelaarsland zelf te gelden als “cliënt” in de zin van de Wid. Wat hier ook van zij, uiteindelijk zal de verkoper zich, net als de koper, bij ondertekening van de koopakte op het kantoor van de lokale notaris opnieuw legitimeren. De notarissen wijzen er nog op dat artikel 2 Wid weliswaar verlangt dat de identificatie geschiedt voordat een notaris een dienst verleent aan de cliënt, maar dat in de dagelijkse praktijk van de meeste notariskantoren het vaststellen van de identiteit op een later moment geschiedt. Aannemelijk is dat de Wid op dit punt zal worden versoepeld, aldus de notarissen.

3.4 De notarissen bestrijden dat de tekst van artikel 1.1.b. van de modelkoopakte tot misverstanden kan leiden. De KNB stelt zich op het standpunt dat het kosteloos opstellen van de koopakte met het oogmerk om door koper te worden belast met de betaalde opdracht voor het opstellen van de akte van levering en de bijbehorende hypotheekakte geen overtreding van het provisieverbod oplevert. Een andersluidend oordeel zou ook ongerijmd zijn, omdat anders de notaris met elk gratis advies (bijvoorbeeld in de sfeer van het familierecht) het provisieverbod zou overtreden. Ook de Amsterdamse praktijk van de notariële koopakte zou niet meer zijn toegestaan. De notarissen gaan niet in op de gestelde overtreding van het provisieverbod, omdat niet is geklaagd over (de facto) overtreding van dit verbod.

3.5 De notarissen voeren aan dat de Beleidsregel Adverteren beoogt paal en perk te stellen aan het adverteren door notariskantoren in allerlei huizenblaadjes en dergelijke die door makelaars worden uitgegeven of gefinancierd, omdat door dergelijke uitingen de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de betreffende notaris onder druk kan komen te staan of althans dat de schijn daarvan kan ontstaan. De Beleidsregel Adverteren heeft niet ten doel digitale dienstverlening en communicatie daarover als zodanig te belemmeren.

4. De beoordeling

4.1   Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wet op het notarisambt zijn notarissen en kandidaat-

notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notarissen een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

4.2 Klager is tot zijn recente defungeren notaris geweest en hij was ten tijde van de indiening van de klacht nog in functie. Hij wordt daarom rechtstreeks geraakt wanneer de eer en het aanzien van het ambt schade lijden. Op die grond heeft hij belang bij een uitspraak van de kamer over de handelwijze van de notarissen. Anders dan de notarissen hebben betoogd, brengt de invoering van de Kwaliteitsverordening en het bijbehorende reglement niet mee dat de KNB en het BFT met uitsluiting van anderen bevoegd zijn om klachten over de naleving van de Wid aan de kamer voor te leggen. Dat door het ontvankelijk verklaren van anderen dan de KNB en het BFT mogelijk waarborgen uit de Kwaliteitsverordening, die strekken ter bescherming van de notaris ten aanzien van wiens werkprocessen een dergelijk onderzoek plaatsvindt, worden omzeild, maakt dit niet anders. Tenslotte is de kamer – anders dan de notarissen – van oordeel dat klager voldoende duidelijk heeft omschreven welk verwijt hij hen maakt. De conclusie op dit puntis dat k lager in alle klachtonderdelen kan worden ontvangen.

4.3 Tot de werkzaamheden die de notarissen in het kader van het Arrangement verrichten, behoren het uitvoeren van verschillende recherches, het invullen van de persoonsgegevens van de partijen bij de koopovereenkomst in de akte en het toezenden van het dossier naar de lokale notaris, de verkoper en koper. Voor zover deze werkzaamheden moeten worden aangemerkt als notariële dienstverlening in de zin van de Wid, en niet als voorbereidende administratieve dienstverlening – klager heeft zelf ook erkend dat het gaat om werkzaamheden die door een backoffice kunnen worden verricht – geldt dat de notarissen er terecht op hebben gewezen dat de Wid weliswaar verlangt dat de identificatie geschiedt voordat de dienstverlening aanvangt, maar dat de notaris in de praktijk om praktische redenen de identiteit van de partijen bij een transactie pas controleert op het moment van het tekenen van de koopakte en/of het passeren van de akte. Onverkort handhaven van artikel 2 Wid zou een onwerkbare situatie tot gevolg hebben. Dat de wetgever hier zelf ook van doordrongen is, blijkt uit het feit dat de wetgeving op dit punt zal worden versoepeld. Uiterlijk bij het ondertekenen van de koopakte moet de identiteit van partijen bij die akte worden geverifieerd. Bij het Arrangement dient derhalve de lokale notaris die verificatie uit te voeren. Niet kan worden gezegd dat de notarissen door de onderhavige constructie hun verplichtingen op grond van de Wid schenden. Op dit punt is er dan ook geen sprake van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, zodat dit klachtonderdeel ongegrond is.

4.4  In artikel 1.1.b van de door de notarissen gehanteerde modelkoopakte staat dat voor het opstellen van de koopakte en de begeleiding van de ondertekening daarvan door [X] en de met [X] binnen het Arrangement samenwerkende kantoren geen notariskosten verschuldigd zijn. Anders dan klager veronderstelt houdt deze bepaling uitsluitend in dat de koper noch de verkoper deze kosten draagt. Deze weergave komt overeen met de werkelijkheid, zodat geen sprake is van het meewerken aan een onjuiste voorstelling van zaken.

Voor zover het onderdeel klaagt over overtreding door de notarissen van het provisieverbod, wordt het volgende overwogen. Het is notarissen niet toegestaan om voor het verkrijgen van opdrachten een financiële of een andere op geld waardeerbare tegemoetkoming aan derden te geven. Vaststaat dat cliënten die gebruik maken van het Arrangement in totaal € 795,00 (inclusief BTW) betalen. Voor dit bedrag verzorgt Makelaarsland onder meer de woningopname, een taxatierapport, het “te koop” bord, de presentatie van de woning op verschillende websites, de coördinatie van de rondleidingen, de onderhandelingen en de notariële koopovereenkomst. Gelet op de kosten die deze werkzaamheden meebrengen en het feit dat medewerking aan het Arrangement voor Makelaarsland winstgevend moet zijn, bestaat het sterke vermoeden dat [X] haar werkzaamheden gratis of hooguit tegen een zeer gereduceerd tarief aanbiedt. Als [X] wel de kostprijs ontvangt voor de door haar verrichte werkzaamheden, had het op de weg van de notarissen gelegen om dat aan de kamer uit te leggen. De notarissen hebben zich hierover echter niet uitgelaten in de schriftelijke stukken en zijn evenmin ter zitting verschenen om mondeling op eventuele vragen antwoord te geven. Bij gebreke van een gemotiveerde betwisting gaat de kamer er dan ook van uit dat genoemd vermoeden juist is.

De door [X] aangeboden gratis dienstverlening of korting is een op geld waardeerbaar voordeel, en Makelaarsland is een derde in de zin van artikel 12 lid 2 Verordening beroeps- en gedragsregels (hierna: VBG). Door hun medewerking te verlenen aan het Arrangement overtreden de notarissen dan ook het provisieverbod. In zoverre is dit klachtonderdeel gegrond.

4.5 Kort gezegd houdt de Beleidsregel Adverteren onder meer in dat het al dan niet tegen betaling bedrijven van wervende publiciteit via gegevensdragers van verwijzers in strijd is met artikel 17 Wna en artikel 26 VBG. De Beleidsregel Adverteren beperkt zich expliciet tot wervende publiciteit. De tekst op de website van Makelaarsland beschrijft de procedure van het Arrangement, en uitsluitend in dat kader is de naam van het kantoor [X] genoemd. Deze vermelding valt niet aan te merken als wervende publiciteit, zodat geen sprake is van overtreding van de Beleidsregel Adverteren. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.

4.6 Nu het de bedoeling van de wetgever is om de marktwerking in het notariaat te bevorderen, en de grens tussen het ambt van notaris en het vrije ondernemerschap nog niet is uitgekristalliseerd, valt het de notarissen niet aan te rekenen dat zij aftasten waar deze grens ligt. Om deze reden zal dan ook geen tuchtrechtelijke maatregel worden opgelegd.

4.7 Beslist wordt als volgt.

5. Beslissing

De kamer van toezicht:

-                     verklaart klager ontvankelijk in alle klachtonderdelen;

-                     verklaart klachtonderdeel 2.2 ten dele gegrond, zoals uiteengezet onder 4.3;

-                     verklaart de klacht voor het overige ongegrond;

-                     bepaalt dat aan de notarissen geen tuchtrechtelijke maatregel wordt opgelegd.

Deze beslissing is gegeven door mrs. M.Y.C. Poelmann, voorzitter, M. Bijkerk, E.R.S.M. Marres, R.H. Meppelink en P.J. van Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E. van Bennekom, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2008.

mr. E. van Bennekom,                                                 mr. M.Y.C. Poelmann,

secretaris.                                                                    voorzitter.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.