ECLI:NL:TNOKROE:2007:YC0034 Kamer van toezicht Roermond KL 5/2007

ECLI: ECLI:NL:TNOKROE:2007:YC0034
Datum uitspraak: 13-12-2007
Datum publicatie: 21-07-2008
Zaaknummer(s): KL 5/2007
Onderwerp: Ondernemingsrecht
Beslissingen: Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:   De notaris is tekort geschoten in zijn zorgplicht door bij het opstellen van de koopovereenkomst en/of bij het verlijden van de leveringsakte na te laten bij de kopers en verkopers te achterhalen wat hun wensen waren op het punt van de omzetbelasting. De onzekere formulering van de koopovereenkomst in combinatie met de summiere informatieverstrekking hadden in het kader van de normale zorgplicht voor de notaris aanleiding moeten zijn om bij de contracterende partijen zekerheid te krijgen over de vraag met betrekking tot de verschuldigde omzetbelasting opdat hij partijen op de financiële en fiscale consequenties had kunnen wijzen.

                                       Kamer van toezicht over de notarissen

                                                    en kandidaat-notarissen

                                                             te Roermond

Nummer: KL 5/2007

                                                            BESLISSING

van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Roermond in de zaak van:

1.    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VWB B.V., gevestigd te H. (verder ook aangeduid als de vennootschap),

2.    de heer X, wonende te H. (verder ook aangeduid als X),

hierna samen te noemen de klagers,

gevolmachtigde mr. J.A. Bloo, advocaat te Venlo,

correspondentieadres postbus 377, 5900 AJ Venlo,

tegen:

notaris mr. Y,

gevestigd te A,

hierna te noemen de notaris.

De procedure

Het verloop van procedure blijkt uit:

-                      de schriftelijke klacht van mr. J.A. Bloo namens de klagers van 13 april 2007 met bijlagen;

-                      de brief van de notaris van 3 mei 2007 met bijlagen;

-           de brief van 5 juni 2007 van mr. J.A. Bloo namens de klagers van 5 juni 2007;

-           de brief van de notaris van 6 juli 2007.

De kamer heeft de klacht op 22 november 2007 in het openbaar behandeld. Bij die behandeling zijn X, tevens als vertegenwoordiger van VWB B.V., bijgestaan door mr. J.A. Bloo, en de notaris verschenen. De kamer heeft X en de notaris in elkaars tegenwoordigheid gehoord.

                                                      De vaststaande feiten

De kamer gaat uit van de volgende, tussen partijen vaststaande feiten.

X was eigenaar van de bedrijfshal met ondergrond en terrein, staande en gelegen aan de H.straat te H., kadastraal bekend als gemeente H., sectie [ ] nummer [ ], groot 12 are en 70 centiare.

De vennootschap was eigenaresse van twee bedrijfshallen met ondergrond en terrein, staande en gelegen aan de H.straat te H., kadastraal bekend gemeente H., sectie [ ] nummer [ ], groot 40 are en 1 centiare.

X en de vennootschap hebben deze hallen mondeling verkocht aan de heren W.A.M. G. en M.J.C.W. (verder samen aangeduid als de kopers).

Op verzoek van W.A.M.G. voornoemd heeft de notaris de schriftelijke koopovereenkomst opgesteld. Op 11 augustus 2004 hebben de kopers en verkopers deze koopovereenkomst ondertekend.

In de koopovereenkomst is in artikel 2 bepaald:

-                      Alle kosten van de overdracht waaronder begrepen de overdrachtsbelasting en het kadastrale recht, zijn voor rekening van koper.

-                      Indien eventueel omzetbelasting verschuldigd is, is deze voor rekening van koper en is deze niet in voormelde koopprijs begrepen.

De leveringsakte met betrekking tot de hiervoor genoemde registergoederen is door de notaris opgesteld en op 1 april 2005 ten overstaan van hem verleden.

In de leveringsakte is in artikel 1 bepaald:

-                      Alle kosten van de overdracht, waaronder begrepen de overdrachtsbelasting en het kadastrale recht, zijn voor rekening van kopers.

-                      Wegens de levering van het verkochte is geen omzetbelasting verschuldigd.

                                                    De inhoud van de klacht

De klacht houdt - zakelijk weergegeven - het volgende in.

De betreffende bedrijfshallen waren ten tijde van de verkoop en levering minder dan 10 jaar oud. Daardoor was nog een aanzienlijk bedrag wegens in aftrek gebrachte voorbelasting ter zake de stichting van de hallen aan de fiscus verschuldigd. Hieraan is door de notaris geen enkele aandacht besteed; in de leveringsakte heeft hij eigenmachtig opgenomen dat geen omzetbelasting is verschuldigd. Als gevolg hiervan hebben X en de vennootschap naheffingsaanslagen van de belastingdienst ontvangen betreffende de onderhavige verkoop ter hoogte van respectievelijk € 27.911,00 en € 28.218,00 wegens herziening van omzetbelasting die in aftrek was gebracht. De kopers, daartoe door de klagers aangesproken, weigeren de omzetbelasting te betalen met een beroep op de leveringsakte. De bezwaren die tegen de naheffingsaanslagen zijn ingesteld bij de belastingdienst, zijn afgewezen.

De klagers, die niet werden bijgestaan door een fiscalist, zijn van mening dat de notaris niet als een redelijk handelend en redelijk deskundig notaris heeft gehandeld. De klagers vertrouwden en mochten vertrouwen op de deskundigheid van de notaris. De notaris wist of had kunnen weten dat nog omzetbelasting verschuldigd zou zijn. Het had dan ook op de weg van de notaris gelegen om de klagers erop te wijzen dat het een met omzetbelasting belaste levering betrof; in ieder geval had de notaris daaraan specifieke aandacht moeten besteden, hetgeen hij heeft nagelaten.

Indien de tekst van artikel 2 van de koopovereenkomst zou zijn opgenomen in de leveringsakte dan zou de voorbelasting door de kopers vergoed worden. Nu dat niet is gebeurd, moeten X en de vennootschap de voorbelasting voor hun rekening nemen.

Omdat X en de vennootschap op juridisch en fiscaal gebied leek zijn, had de notaris hen erop moeten wijzen en hen moeten voorlichten, dat het concept van de leveringsakte op het punt van de voorbelasting afweek van de koopovereenkomst en hen moeten waarschuwen voor de financieel nadelige consequenties die de wijziging voor hen had.

                                                Het standpunt van de notaris

Dat er sprake was van gebouwen waarvan de afrekentermijn van tien jaren nog niet was verstreken, is de notaris pas later gebleken. Voor de notaris waren er geen signalen dat er sprake was van gebouwen waarvan de afrekentermijn voor de btw nog niet was verstreken en daarom is er niet geopteerd voor een belaste levering. Dit is niet ter sprake gekomen en door de notaris ook niet ter sprake gebracht. Doordat de panden in een gebied liggen waar in juli 2000 een ruilverkaveling is gerealiseerd, stond bij de kadastrale gegevens die akte als verkrijging vermeld en niet meer de eerdere verkrijging. Naar aanleiding van het bepaalde in artikel 2 van de koopovereenkomst had de ondernemer, zijn accountant en/of zijn juridisch adviseur aan de notaris moeten laten weten dat er voor een belaste levering geopteerd diende te worden, hetgeen niet is gebeurd.

Op de tekst zoals opgenomen in de koopovereenkomst is in de periode tussen het sluiten van die overeenkomst en het toezenden van het concept van de leveringsakte op 16 maart 2005 door niemand gereageerd. Ook op de tekst van het concept van de leveringsakte is op dit punt door niemand gereageerd. Juist doordat de tekst van het concept van de leveringsakte afweek van de tekst in de koopovereenkomst zou dit hebben kunnen/moeten opvallen en had(den) verkopers dan wel hun adviseur(s) daarop kunnen reageren. De conclusie dat de notaris eigenmachtig, zonder X en de vennootschap uitdrukkelijk te wijzen op het feit dat hij in de leveringsakte in afwijking van de koopovereenkomst een niet met btw belaste levering heeft opgenomen, is dan ook onjuist, omdat de tekstwijziging in materiële zin geen wijziging inhield, nu uit artikel 11 lid 1 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 rechtstreeks voortvloeit dat de levering onbelast zou zijn.

                                                De beoordeling van de klacht

Bij de beoordeling van de klacht is uitgangspunt dat op de notaris onder meer de wettelijke plicht rust de belangen van alle bij een rechtshandeling betrokken partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen.

In het onderhavige geval was het voor de notaris duidelijk dat het ging om de verkoop en levering van bedrijfsruimte. Immers zowel de koopovereenkomst als de leveringsakte, die beide door de notaris zijn opgesteld, spreken van “bedrijfshallen”. Als het gaat om de levering van onroerende zaken als de onderhavige - dergelijke leveringen komen naar het oordeel van de kamer in de notariële praktijk zeer regelmatig voor - dan dient de notaris zich een aantal, daarbij van belang zijnde vragen te realiseren, te weten of de levering van die zaken vrijgesteld is voor de btw, of de kopers en de verkopers over de levering btw geheven willen zien (de zogenaamde optie voor belaste levering) en of het voor de verkopers al dan niet voordelig kan zijn om voor een belaste levering te kiezen. Voor de beantwoording van de laatste vraag is voor de notaris verder van belang te weten of de verkopers de onroerende zaken binnen een termijn van tien jaar na stichting en/of belangrijke investering verkopen en of zij bij de aanschaf, stichting en/of investering van die zaken voorbelasting hebben afgetrokken; in het bevestigende geval is het voor de verkopers immers voordelig om voor een belaste levering te opteren omdat de door de verkopers afgetrokken voorbelasting niet behoeft te worden herzien.

Vast staat dat de kwestie van de omzetbelasting (btw), zoals daarvan sprake is in zowel de koopovereenkomst als in de leveringsakte niet door de notaris bij de klagers ter sprake is gebracht en ook anderszins niet tussen de notaris en de klagers ter sprake is geweest. Bij de mondelinge behandeling van de klacht heeft de notaris verklaard dat hij op telefonisch verzoek van een van de kopers en aan de hand van door deze verstrekte summiere informatie de koopovereenkomst heeft opgesteld, de variabele gegevens voor die overeenkomst zelf heeft moeten verzamelen en naar aanleiding van de aldus opgestelde overeenkomst de leveringsakte heeft opgesteld.

De kamer is van oordeel dat het in het kader van de hiervoor vermelde plicht op de weg van de notaris had gelegen om bij het opstellen van de koopovereenkomst en/of bij het verlijden van de leveringsakte bij de kopers en verkopers te achterhalen wat hun wensen waren op het punt van de omzetbelasting. De onzekere formulering van de koopovereenkomst “indien eventueel omzetbelasting verschuldigd is” in combinatie met de summiere informatieverstrekking hadden in het kader van de normale zorgplicht voor de notaris aanleiding moeten zijn om bij de contracterende partijen zekerheid te krijgen over de vraag met betrekking tot de verschuldigde omzetbelasting opdat hij partijen op de financiële en fiscale consequenties had kunnen wijzen. Door een en ander na te laten is de notaris in zijn eerder genoemde plicht tekortgeschoten.

Het feit dat de klagers tijdens de mondelinge behandeling hebben meegedeeld dat zij bij intern beraad de mogelijkheid van herziening van afgetrokken omzetbelasting onder ogen hebben gezien, maar niet met de notaris hebben besproken, is mogelijk van belang voor de beantwoording van de vraag naar de civielrechtelijke aansprakelijkheid, maar niet van belang voor de beoordeling van de klacht. De omstandigheid dat de notaris de koopovereenkomst aan de jurist van de klagers heeft gezonden en van deze noch van de accountant van de klagers een reactie heeft gekregen op de inhoud van de koopovereenkomst en het feit dat ook op de inhoud van het toegezonden concept van de leveringsakte geen reactie van of namens de klagers is gevolgd, disculperen de notaris niet. De notaris mocht zich daarop niet verlaten en diende zich er van te vergewissen dat de klagers op de hoogte waren van de keuzemogelijkheden met betrekking tot de omzetbelasting en van de consequenties die met een bepaalde keuze gepaard gaan.

De kamer is van oordeel dat de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld en dat aan hem als tuchtmaatregel een waarschuwing moet worden opgelegd.

                                                             De beslissing

De kamer:

-                      verklaart de hiervoor omschreven klacht gegrond;

-                      legt aan de notaris een waarschuwing op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. E.J.M. Boogaard-Derix, voorzitter, J.W. Rijksen, R.T.J.M. Hetterschijt, H.J.M.E. Mathijsen en J.J.G.M. Kuijpers, bijgestaan door L.G.H. Cox, secretaris, en op 13 december 2007 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter in tegenwoordigheid van de secretaris.

De secretaris,               De voorzitter,

mr. L.G.H. Cox              mr. E.J.M. Boogaard-Derix