Print
Download PDFECLI:NL:TNOKAMS:2007:YC0080 Kamer van toezicht Amsterdam 332434 / NT 05-82 AB
| ECLI: | ECLI:NL:TNOKAMS:2007:YC0080 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 18-01-2007 |
| Datum publicatie: | 23-09-2008 |
| Zaaknummer(s): | 332434 / NT 05-82 AB |
| Onderwerp: | Overig |
| Beslissingen: | Klacht ongegrond |
| Inhoudsindicatie: | Geheimhoudingsplicht van notaris jegens BFT bij onderzoek Wid/Wet Mot |
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
TE AMSTERDAM
Beslissing van 18 januari 2007 op de klacht met nummers 332434 / NT 05-82 AB van:
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
gemachtigde mr. M.F. Beumer,
tegen:
[notaris],
notaris te [Amsterdam].
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klaagschrift met bijlagen van 21 december 2005;
- verweerschrift met bijlagen van 24 februari 2006;
- repliek van 29 maart 2006;
- dupliek van 27 april 2006.
Bij de behandeling van de klacht op 23 november 2006 zijn zowel het Bureau Financieel Toezicht (hierna BFT) als [notaris] (hierna de notaris), vergezeld van hun raadslieden, verschenen. Beide partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten nader toegelicht. Uitspraak is bepaald op 18 januari 2007.
De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
1.1 Op 23 november 2004 heeft op het kantoor [X] een gesprek plaatsgevonden met het BFT
over de vraag of [X] inzage moet verlenen in fiscale dossiers. Het BFT had deze algemene inzage gevorderd in het kader van de uitoefening van het toezicht op grond van de Wet op de identificatieplicht (Wid) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot). Grondslag voor het verzoek vormen de artikelen 5:20 lid 1, 5:16 en 5:17 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb).
1.2 Uit een daarop volgende briefwisseling tussen mr. M.F. Beumer van het BFT en de
notaris is gebleken dat [X] met een beroep op het beroepsgeheim van advocaten en notarissen geen inzage wil verschaffen.
1.3 Bij brief van 29 april 2005 van het BFT is aan de notaris meegedeeld dat van
hem informatie wordt verlangd en volledige inzage in de gegevens die door het notariaat van [X] na 1 juni 2003 zijn vastgelegd ten behoeve van de verrichte dienstverlening.
1.4 Bij brief van 29 april 2005 heeft het BFT aan de notaris voor zover van belang
het volgende meegedeeld:
Op grond van artikel 5:20, eerste lid, artikel 5:16 en artikel 5:17 eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna te noemen: "Awb" bent u zowel gehouden mee te werken aan een onderzoek naar de naleving van de Wid en de Wet Mot, het BFT informatie te verschaffen, alsmede het BFT inzage te geven in zakelijke gegevens en bescheiden die voor een efficiënt en effectief onderzoek van belang kunnen zijn. Ik stel u in de gelegenheid, om het BFT alsnog binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief de hiervoor gevraagde informatie te verschaffen en volledige inzage te geven in de hiervoor gevraagde zakelijke gegevens en bescheiden. Indien zou blijken, dat u het BFT binnen de gestelde termijn van veertien dagen de hierboven gevraagde informatie niet zou verschaffen en géén volledige inzage zou geven in de hierboven gevraagde zakelijke gegevens en bescheiden, dan is daarmee door u niet voldaan aan mijn uitdrukkelijke vordering tot het verschaffen van informatie (...).
Ik wijs u er op, dat het niet voldoen aan mijn uitdrukkelijke vordering in strijd is met artikel 98 Wet op het notarisambt en door mij zal worden aangemerkt als tuchtrechtelijk laakbaar handelen door u als notaris. Inhetgeval, dat dit zich zou voordoen, ben ik voornemens uw handelwijze ter toetsing voor te leggen aan de Kamer van Toezicht.”
1.5 In een brief van 12 mei 2005 heeft de notaris aan het BFT voor zover van belang het
volgende meegedeeld:
“(…) Vanwege de spanning tussen enerzijds de door u gestelde verplichting tot medewerking aan uw onderzoek en anderzijds mijn geheimhoudingsplicht heb ik extern juridisch advies gevraagd ten aanzien van mijn positie en verplichtingen. Tevens heb ik het standpunt van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (“KNB”) terzake ingewonnen, dat overigens inhoudelijk niet bleek te verschillen van het ingewonnen externe advies. Dit heeft mij tot de volgende reactie op uw verzoek gebracht. (...)
Ik ben bereid u ten behoeve van het doen van onderzoek naar de naleving van de Wid en de Wet MOT een lijst van mijn cliënten te verstrekken, voor zover het cliënten betreft aan wie de Wid-plichtige diensten zijn verleend. Tevens ben ik bereid u inzage te verlenen in de op deze cliënten betrekking hebbende en separaat geadministreerde identificatiegegevens die zijn verzameld ter naleving van de Wid.
Voorts ben ik bereid u inzage te geven in de door u met name genoemde financiële gegevens (kasboek, bankboek, derdenrekening en overige financiële administratie), alsmede de diverse repertoria, voor zover deze inzage op anonieme basis plaats zou kunnen vinden. Ik laat momenteel onderzoeken in hoeverre dit, binnen de grenzen van het redelijke, mogelijk is en overleg in dat verband graag met u over de verschillende modaliteiten. Door een dergelijke inzage wordt u in staat gesteld na te gaan of de (geanonimiseerde) gegevens uit een bepaald dossier al dan niet aanleiding hadden moeten geven tot een MOT-melding. Mocht u in dat verband ook kennis willen nemen van de verdere inhoud van specifieke dossiers, dan kan ik aan dat verzoek niet voldoen omdat mijn geheimhoudingsplicht daar aan in de weg staat. Ik stel echter voor in overleg met u te streven naar een tussenweg die zowel de controletaak van het BFT als de geheimhoudingsplicht van de notaris recht doet. Ik denk in dat verband aan het inschakelen van de voorzitter van de ring Amsterdam van de KNB, notaris J.P. van Harseler. Ik ben bereid hem inzage te verlenen teneinde hem te laten toetsen of ik - afgezien van de gegevens die ik u ter beschikking stel - aan mijn verplichtingen op basis van de Wid en de Wet MOT heb voldaan. (…)
Ik houd mij gaarne beschikbaar voor nader overleg over het voorgaande. (…)”
1.6 In een brief van 22 juli 2005 heeft het BFT aan de notaris meegedeeld niet akkoord te gaan met dit aanbod en derhalve genoodzaakt te zijn de weigering tot medewerking van de notaris voor te leggen aan de tuchtrechter.
De klacht
2.1 De klacht van het BFT, betreft de weigering van de notaris om algemene informatie en
inzage te verstrekken. Het BFT is van mening dat de notaris in strijd met de wet handelt, zodat sprake is van handelen c.q. nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De notaris heeft zich weliswaar bereid verklaard BFT beperkte inzage te verschaffen en de overige gegevens ter toetsing voor te leggen aan de voorzitter van de ring, maar het BFT gaat met deze beperkte controle niet akkoord, omdat dit geen recht doet aan een behoorlijke taakvervulling door het BFT en omdat de wetgever het toezicht niet aan de KNB, maar aan het BFT heeft opgedragen.
2.2 Volgens het BFT beroept de notaris zich ten onrechte op zijn geheimhoudingsplicht,
omdat deze plicht alleen geldt voorzover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald, en alleen ten aanzien van al hetgeen waarvan de notaris uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt. Er kan volgens het BFT geen twijfel over bestaan dat de wetgever heeft bedoeld met de Wid en de Wet Mot een uitzondering op de notariële geheimhoudingsplicht te creëren. Deze inbreuk werd gerechtvaardigd geacht vanwege het hogere belang van instandhouding van de integriteit van het financiële stelsel.
2.3 Volgens het BFT is uitgangspunt dat een verkennend gesprek tussen de (kandidaat)-
notaris en de cliënt onder alle omstandigheden vertrouwelijk plaatsvindt en dus buiten de reikwijdte van de Wid en de Wet Mot valt. Wanneer de daadwerkelijke dienstverlening echter een aanvang neemt én sprake is van een van de in het Besluit van 24 februari 2003 tot aanwijzing van instellingen en diensten in het kader van de Wid en de Wet Mot, Stb. 2003, 94 (verder te noemen het Besluit) genoemde diensten, kan de notaris zich niet met een beroep op het beroepsgeheim aan het toezicht van het BFT onttrekken.
2.4 Bovendien zou de onbeperkte mogelijkheid van een beroep op artikel 5:20
Awb het toezicht van het BFT op de naleving van de Wid en de Wet Mot illusoir maken. Dat is in strijd met doel en strekking van de Wid en de Wet Mot. Nu de wetgever duidelijke keuzes heeft gemaakt over de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht, is voor een eigen afweging door de notaris geen plaats. Het BFT moet zelf kunnen bepalen welke gegevens het redelijkerwijs nodig heeft om het toezicht uit te kunnen oefenen, alsmede in welke vorm deze gegevens moeten worden verstrekt.
2.5 De toezichtbevoegdheden die op grond van de Wid en de Wet Mot aan het BFT
toekomen hebben geen betrekking op derden, maar richten zich tot de beroepsbeoefenaar zelf. Een (kandidaat-)notaris kan zich volgens het BFT uitsluitend verschonen voor gegevens die betrekking hebben op derden, niet voor zijn eigen handelen of nalaten.
2.6 Tenslotte geldt volgens het BFT dat de inbreuk op de geheimhoudingsplicht beperkt blijft, omdat de werknemers van het BFT die belast zijn met het toezicht op de naleving van de Wid en de Wet Mot zelf ook een geheimhoudingsplicht hebben op grond van artikel. 2:5 Awb en artikel 18 Wet Mot.
Het verweer
3.1 De notaris voert, samengevat, aan dat zijn vertrouwenspositie als notaris meebrengt dat op hem een geheimhoudingsplicht rust en dat hij daarom bevoegd was op grond van artikel 5:20 lid 2 Awb te weigeren aan het BFT op ongeclausuleerde wijze medewerking te verlenen. Desgevraagd heeft de KNB laten weten de vordering van het BFT in strijd met de notariële geheimhoudingsplicht te achten. De notaris heeft voorgesteld de specifieke dossiers waarin inzage is gevorderd aan de voorzitter van de ring Amsterdam van de KNB ter inzage te geven, teneinde hem te laten toetsen of de notaris aan zijn uit de Wid en de Wet Mot volgende verplichtingen heeft voldaan. De notaris heeft het BFT ook gewezen op het rapport van de Commissie Evaluatie Wet op het Notarisambt (verder te noemen het rapport Hammerstein), waarin de commissie stelt dat de notaris bij de huidige stand van zaken tegenover het BFT op basis van zijn geheimhoudingsplicht een beroep kan doen op artikel 5:20 lid 2 Awb en dat dit pas anders komt te liggen, wanneer de wetgever een expliciete uitzondering op dit artikel in de wet opneemt. Ter zitting heeft de advocaat van de notaris er nog op gewezen dat op 22 november 2006 de ledenraadsvergadering van de KNB de "Verordening op de kwaliteit" (onderdeel Wid en Wet Mot) en het daarbij behorende Uitvoeringsreglement heeft goedgekeurd. De Verordening en het Reglement regelen het interne toezicht op de naleving van de Wid en de Wet Mot door het notariaat, terwijl het BFT daarop stelseltoezicht houdt. Door deze structuur worden inbreuken op het beroepsgeheim door de externe toezichthouder voorkomen. De inhoud van de regeling is vergelijkbaar met wat door de notaris thans als alternatief wordt aangedragen.
3.2 De notaris voert verder aan dat het BFT de bevoegdheden uit titel 5.2 Awb niet toekomen
met betrekking tot werkzaamheden die verband houden met de bepaling van de rechtspositie van een cliënt, diens vertegenwoordiging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.
3.3 Uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht van artikel 22 Wet op het notarisambt
(hierna Wna) moeten aan zeer strikte eisen voldoen. Het met de geheimhoudingsplicht verbonden belang wordt beschouwd als een maatschappelijk belang, dat het belang van de individuele cliënt overstijgt. Op de notaris rust dan ook een verplichting tegenover de maatschappij als geheel. Als keerzijde geldt dat de notaris aanspraak mag maken op een hoge mate van maatschappelijk vertrouwen ten aanzien van de wijze waarop hij aan zijn beroepsgeheim invulling geeft. Een inbreuk op de geheimhoudingsplicht is daarom alleen onder zeer uitzonderlijke omstandigheden toegestaan en dient tot het strikt noodzakelijke te worden beperken. Het vorderen van volledige inzage in notariële zaaksdossiers ter algemene controle op de naleving van de Wid en de Wet Mot laat zich daarmee niet rijmen.
3.4 Het standpunt van het BFT dat de notaris geen beroep toekomt op artikel 5:20 lid 2 Awb omdat de wetgever bij de totstandkoming van de Wid en de Wet Mot al rekening heeft gehouden met de bijzondere vertrouwenspositie en de geheimhoudingsplicht van de notaris, vindt volgens de notaris geen steun in de totstandkominggeschiedenis van de Wid en de Wet Mot, noch in die van het daarop gebaseerde Besluit. Uit die geschiedenis blijkt immers dat de wetgever zich nauwelijks rekenschap heeft gegeven van de specifieke aard van de vertrouwensrelatie tussen de notaris en zijn cliënten. Zo worden de uitzonderingen op de identificatie- en meldingsplicht voor advocaten én notarissen beperkt tot, kort gezegd, werkzaamheden die met enig rechtsgeding verband houden. De vertrouwensrelatie van de notaris met zijn cliënt houdt weliswaar in bepaalde mate verband met zijn betrokkenheid als juridisch adviseur, maar vloeit in de eerste plaats voort uit zijn functie als onafhankelijk en onpartijdig behartiger van het algemeen belang van een goedlopend rechtsverkeer.
3.5 Tevens is onjuist de door het BFT aangevoerde stelling dat met de invoering van het Besluit een wettelijk regime is gecreëerd dat voorrang heeft boven het bepaalde in artikel 5:20 lid 2 Awb. Niet valt in te zien hoe uit de enkele omstandigheid dat de wetgever doorbreking van de geheimhoudingsplicht met betrekking tot bepaalde diensten uitsluit, volgt dat die doorbreking met betrekking tot alle overige diensten dan ook in alle gevallen zonder meer gerechtvaardigd is. De wetgever sluit de mogelijkheid van een beroep op artikel 5:20 lid 2 Awb nergens met zoveel woorden uit. Het BFT baseert zijn stelling dat de wetgever een uitzondering op de geheimhoudingsplicht heeft voorzien voor dossiers die niet processueel van aard zijn, op de toelichting bij het Besluit. Noch de tekst van de Wid of de Wet Mot, noch de toelichting op beide wetten, maken echter een onderscheid tussen processuele en niet-processuele dossiers. Inbreuken op de notariële geheimhoudingsplicht behoeven een duidelijke grondslag in een wet in formele zin. Daarvan is in dit geval geen sprake. De wetgever is overigens ook niet verplicht een dergelijke verstrekkende inbreuk op de geheimhoudingsplicht in het leven te roepen. Advocaten en notarissen zijn enkel en alleen aan de meldingsplicht onderworpen, voorzover zij diensten verlenen die niet als eigenlijke rechtshulpverlening moeten worden beschouwd.
3.6 Het door het BFT uit te oefenen toezicht wordt niet illusoir. Er blijven immers voldoende mogelijkheden over om toezicht uit te oefenen. Voor de opvatting dat het notariële beroepsgeheim door de aanwijzing van het BFT als toezichthouder op de naleving van de Wid en de Wet Mot niet is aangetast, valt tevens steun te vinden in het rapport Hammerstein. De positie van de notaris als verschoningsgerechtigde brengt mee dat deze met betrekking tot de vraag of in het concrete geval sprake is van een identificatie- of meldingsplicht in beginsel een eigen afweging mag maken. Deze bevoegdheid is onverenigbaar met de door het BFT gewenste algemene bevoegdheid tot het vorderen van inzage in notariële dossiers. Uit de jurisprudentie terzake blijkt dat het uitgangspunt dat slechts de notaris precies kan beoordelen of bepaalde gegevens onder zijn geheimhoudingsplicht vallen, onomstreden is. De stelling van het BFT dat de notaris geen eigen afweging meer toekomt is gebaseerd op de toelichting op het Besluit. Niet valt in te zien hoe een dergelijke inbreuk op een formeelwettelijke bepaling als artikel 22 Wna kan volgen uit een toelichting op een besluit van een lagere regelgever. Verder heeft de passage uit de toelichting waarop het BFT zich baseert uitsluitend betrekking op de vraag of de wetgever bij de totstandkoming van de Wid en de Wet Mot de geheimhoudingsplicht van de notaris reeds heeft meegewogen.
3.7 Ook het standpunt van het BFT dat de notaris geen beroep op artikel 5:20 lid 2 Awb toekomt, omdat de bevoegdheden waarover het BFT op grond van titel 5.2 Awb beschikt het toezicht op de notaris zelf betreffen, is onjuist. In de eerste plaats hebben de toezichtbevoegdheden waarvan het BFT zich bedient wel degelijk betrekking op derden. De gevorderde zaaksdossiers bevatten immers gegevens van cliënten. Bovendien blijkt uit de toelichting op artikel 5:20 lid 2 Awb dat de vertrouwenspersoon zich ook kan beroepen op zijn geheimhoudingsplicht in het geval het toezicht zich richt op de naleving van wettelijke voorschriften door deze vertrouwenspersoon zelf. In ieder geval kan niet worden geconcludeerd dat de notaris in strijd met enige wettelijke bepaling heeft gehandeld. Wanneer het BFT aan zijn bevoegdheid tot het uitoefenen van toezicht op de naleving van de Wid en de Wet Mot toepassing zou geven op een zodanige wijze, dat de geheimhouding van gegevens terzake waarvan geen identificatie- of meldingsplicht geldt, gewaarborgd zou zijn, zou dat mogelijk anders zijn. Nu de vordering in ieder geval mede betrekking heeft op gegevens die niet vallen onder enige identificatie- of meldingsplicht, dient het standpunt van het BFT reeds op die grond te worden verworpen.
3.8 De aan een inbreuk op de notariële geheimhoudingsplicht verbonden bezwaren worden niet ondervangen door de omstandigheid dat voor het BFT een eigen geheimhoudingsplicht geldt. In de eerste plaats is de geheimhoudingsplicht van het BFT beperkter dan die van de notaris. In de tweede plaats kan het bepaalde in artikel 5:20 lid 2 Awb niet voor de geheimhoudingsplicht van het BFT worden ingeruild, omdat daarmee zou worden voorbijgegaan aan het karakter van de vertrouwensrelatie die aan de notariële geheimhoudingsplicht ten grondslag ligt, aldus de notaris.
De beoordeling
4.1 Op grond van artikel 98 lid 1 Wna zijn (kandidaat)notarissen aan tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
4.2 In deze tuchtzaak kan het alleen gaan om de vraag of de notaris, door het BFT de gevraagde inzage te weigeren, in strijd heeft gehandeld met wat een behoorlijk notaris betaamt. Anders dan met name het BFT lijkt te menen kan in deze procedure geen (principiële) uitspraak worden gedaan over de vraag of en zo ja, in hoeverre, de notaris gehouden is zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek door het BFT naar de naleving van de Wid en de Wet Mot.
4.3 De notaris heeft, nadat het BFT hem had verzocht algemene informatie en inzage te verschaffen, niet volstaan met een eenvoudige weigering, maar heeft extern advies ingewonnen en het standpunt gevraagd van de KNB, die het met hem eens is dat het verzoek van het BFT in strijd is met de notariële geheimhoudingsplicht. Ook heeft hij geprobeerd in overleg met het BFT tot een oplossing te komen. Tenslotte heeft hij na een afweging van belangen ervoor gekozen de door het BFT gewenste inzage niet te verlenen, welk standpunt hij uitgebreid heeft gemotiveerd zoals hiervoor onder 3 weergegeven.
Mede gezien de discussie die binnen het notariaat over dit onderwerp wordt gevoerd, kan niet worden gezegd dat de notaris aldus een onverdedigbaar standpunt heeft ingenomen, dan wel evident in strijd met de wet heeft gehandeld.
4.4 De slotsom is dan ook dat de notaris in deze kwestie niet tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld. De klacht zal ongegrond worden verklaard.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart de klacht ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.J. Beukenhorst, voorzitter, M. Bijkerk, S.G. Ellerbroek, A.J.W.M. van Hengstum en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. G.H. Felix, plaatsvervangend secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2007.
mr. G.H. Felix, mr. A.J. Beukenhorst,
Plaatsvervangend secretaris. Voorzitter.