Print
Download PDFECLI:NL:TNORSHE:2018:24 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2017/93
| ECLI: | ECLI:NL:TNORSHE:2018:24 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 31-10-2018 |
| Datum publicatie: | 06-11-2018 |
| Zaaknummer(s): | SHE/2017/93 |
| Onderwerp: | Overig |
| Beslissingen: | Klacht gegrond met schorsing als notaris |
| Inhoudsindicatie: | Klacht BFT. Vanaf 2012 heeft het kantoor van de notaris een aanzienlijke negatieve l iquiditeits- en solvabiliteitspositie, terwijl een zeker overschot in de liquiditeit gewenst is. Kamer acht het gevaar dat de notariële onafhankelijkheid daardoor verloren gaat geenszins denkbeeldig en is van oordeel dat sprake is van een situatie waarin in redelijkheid kan worden verwacht dat de notaris op enig moment niet aan haar financiële verplichtingen zal kunnen voldoen. Daarbij neemt de kamer mede in aanmerking dat de notaris volledig afhankelijk is van de kredietfaciliteit. Zonder afbreuk te willen doen aan de inspanningen van de notaris om de financiële situatie in de afgelopen jaren alsnog ten goede te keren, heeft de kamer de notaris tijdens de eerste mondelinge behandeling te kennen gegeven dat zij voor het ergste moest vrezen als de financiële situatie niet zou verbeteren. Na afloop van de tweede mondelinge behandeling heeft de kamer serieus overwogen om de notaris inderdaad uit het ambt te ontzetten, zeker omdat zij de ernst van de langdurige schending van de norm van artikel 23 Wna nog altijd niet (voldoende) serieus lijkt te nemen. Omdat er, ondanks de hachelijke financiële situatie, echter nooit sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie of van het benadelen van schuldeisers is de kamer van oordeel dat in de gegeven omstandigheden kan worden volstaan met het opleggen van de tuchtmaatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor een periode van zes maanden. |
Klachtnummer : SHE/2017/93
Datum uitspraak : 31 oktober 2018
KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH
De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van:
Bureau Financieel Toezicht (hierna: BFT),
gevestigd in Utrecht,
gemachtigde: de heer mr. R. Wisse,
tegen
notaris mevrouw mr. [naam notaris] (hierna: de notaris),
gevestigd in [vestigingsplaats].
1. De procedure
1.1. Bij brief van 13 september 2017 heeft het BFT een klacht geformuleerd tegen de notaris. Deze brief met bijlagen is op 15 september 2017 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (hierna: de kamer).
1.2. De notaris heeft een verweerschrift met bijlage ingediend.
1.3. De klacht is mondeling behandeld tijdens de zitting van de kamer van 15 januari 2018. Namens het BFT is de heer mr. Wisse bij deze behandeling aanwezig geweest. De notaris is eveneens bij de behandeling aanwezig geweest, vergezeld van haar compagnon [naam compagnon]. Partijen hebben hun standpunt over en weer toegelicht. Het BFT heeft dit mede gedaan aan de hand van een pleitnota.
1.4. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de kamer besloten om de verdere behandeling van de klacht aan te houden tot 1 september 2018. De kamer heeft de afspraken die tijdens de zitting met de notaris zijn gemaakt, vastgelegd in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. De kamer heeft een kopie van dit proces-verbaal aan beide partijen toegestuurd bij brief van 24 januari 2018.
1.5. Bij brief van 8 februari 2018 heeft de notaris de kamer gevraagd om de voortzetting van de mondelinge behandeling in verband met familieomstandigheden enkele maanden langer aan te houden. De kamer heeft een kopie van deze brief ter informatie toegestuurd aan het BFT. Bij brief van 6 maart 2018 heeft het BFT de kamer bericht dat het aan de kamer is om te reageren op het verzoek om aanhouding.
1.6. De kamer heeft partijen bij brief van 16 maart 2018 bericht dat de verdere behandeling van de klacht zal worden aangehouden tot uiterlijk 1 oktober 2018.
1.7. Bij e-mail (met bijlagen) van 10 augustus 2018 heeft de notaris de heer mr. T. Zuidema (de voorzitter van de kamer die de klacht op 15 januari 2018 had behandeld) gevraagd of hij op korte termijn open stond voor een gesprek. De inhoud van deze e-mail heeft voor mr. Zuidema aanleiding gevormd om partijen op te roepen voor een voortzetting van de mondelinge behandeling tijdens de zitting van de kamer op 17 september 2018.
1.8. Zowel de notaris als het BFT, vertegenwoordigd door mr. Wisse en de heer drs. E.H.C. van Engelen, zijn aanwezig geweest bij de voortzetting van de mondelinge behandeling op 17 september 2018. Partijen hebben hun standpunt over en weer toegelicht. Daarna is de behandeling gesloten en heeft de voorzitter meegedeeld dat op 19 november 2018 uitspraak zal worden gedaan.
1.9. Bij brief van 25 september 2018 heeft de kamer aan de notaris en het BFT een kopie toegestuurd van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 september 2018 en is aan hen meegedeeld dat de kamer bij vervroeging uitspraak zal doen op 31 oktober 2018.
1.10. Vervolgens heeft de notaris een brief, gedateerd 2 oktober 2018, aan de voorzitter toegestuurd om hem te informeren over de stand van zaken op dat moment. In deze brief heeft de notaris ook enkele opmerkingen gemaakt over de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 17 september 2018. De notaris heeft een kopie van de brief toegezonden aan het BFT.
1.11. De kamer heeft de notaris bij e-mail van 10 oktober 2018 meegedeeld dat de behandeling van de klacht op 17 september 2018 is gesloten en dat nagekomen berichten buiten beschouwing worden gelaten nu de zaak voor beslissing staat. Deze e-mail is in afschrift toegestuurd aan het BFT.
1.12. In reactie daarop heeft de notaris op 10 oktober 2018 een volgende e-mail aan de kamer toegestuurd, waarbij zij de kamer (onder meer) heeft gevraagd om nadere stukken te mogen indienen. De notaris heeft deze e-mail in afschrift toegezonden aan het BFT.
1.13. Het BFT heeft de kamer bij e-mail van 11 oktober 2018 bericht dat de weergave in de laatste mail van de notaris van 10 oktober 2018, voor zover wordt verwezen naar het BFT, juist is.
1.14. Bij e-mail van 11 oktober 2018 heeft de kamer aan de notaris meegedeeld dat geen toestemming wordt verleend voor het indienen van nadere stukken, nu de behandeling van de klacht is gesloten. Dat geldt ook voor later toegezonden correspondentie. Verder is daarbij aan de notaris meegedeeld dat haar opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal in ogenschouw zullen worden genomen. Een afschrift van deze e-mail is door de kamer aan het BFT toegestuurd.
2. De feiten
2.1. De notaris is sinds 9 maart 2005 gevestigd in Breda. Nadien is een geschil ontstaan tussen de notaris en een andere notaris, met wie zij deel uitmaakte van een maatschap. Per 1 juli 2008 is de andere notaris uit de maatschap getreden. Als gevolg van de opsplitsing van de maatschap is een diepgaand geschil ontstaan tussen de beide maten, waarover is geprocedeerd.
2.2. De notaris heeft haar werkzaamheden samen met [naam compagnon], die werkzaam is als estate planner, voortgezet onder de naam [naam kantoor] (hierna: het kantoor).
2.3. In de loop van 2014 heeft de notaris een regeling getroffen ter beëindiging van het geschil met de andere notaris.
2.4. Naar aanleiding van de door de notaris ingediende jaarcijfers over 2013 en de maandcijfers tot en met 30 september 2014 heeft het BFT op 13 oktober 2014 een onderzoek ingesteld in verband met de zwakke financiële positie van het kantoor. Op basis van dit onderzoek heeft het BFT op 27 november 2014 rapport uitgebracht. Daarin wordt (onder meer) geconcludeerd dat sprake is van een negatieve liquiditeitspositie en van een negatief kantoorvermogen (solvabiliteit) per 31 december 2012, 31 december 2013 en 30 september 2014. In het rapport wordt verder vermeld dat de geconstateerde normschendingen, conform het handhavingsbeleid, worden voorgelegd aan de afdeling handhaving van het BFT.
2.5. Bij brief van 29 december 2014 heeft het BFT (onder meer) aan de notaris bericht:
“ Het BFT waarschuwt u dat u thans in strijd handelt met artikel 23 Wet op het notarisambt jo artikel 2 Administratieveror-dening en artikel 3 Reglement verslagstaten 2010 en de toelichtingen daarbij. Dit mede in verband met de algemene toelichting op de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 jo artikel 15 lid 2 Vbg (oud). Het BFT gaat hierbij tevens over tot het opleggen van een hersteltermijn. De hersteltermijn strekt ertoe dat u uiterlijk per 30 juni 2015 voldoet aan genoemde wet- en regelgeving. “
2.6. Op 15 oktober 2015 heeft het BFT opnieuw onderzoek gedaan naar (onder meer) de financiële situatie van het kantoor. De conclusie van dit onderzoek, zoals omschreven in het rapport van het BFT van 25 november 2015, luidt als volgt:
“De liquiditeits- en vermogenspositie van het notariskantoor per 30 september 2015 voldoen niet aan de hiervoor vermelde eisen. De negatieve posities hebben zich in de loop van 2015 conform uw begroting van het plan van aanpak positief ontwikkeld, waardoor sprake is van een verbetering in relatie tot dezelfde periode over 2014. Het is van belang dat de resultaatsverbetering - op basis van de genomen maatregelen - zich voortzet in 2016. Het kantoorresultaat is toereikend om jaarlijks een substantiële verbetering van het kantoorvermogen en de kantoorliquiditeit te bewerkstelligen, zodat na verwachting binnen 1,5 á 2 jaar de negatieve posities zullen zijn opgeheven mits de privé-onttrekkingen minimaal zijn, het kosten- en uitgavenbeleid strikt wordt gehanteerd en de huidige omzetontwikkeling zich voortzet.”
Daarbij is afgesproken dat de notaris voor 2016 een nieuwe taakstellende begroting zal opstellen en dat zij maandelijks een overzicht van de balans, resultatenrekening en een berekening van de bewarings- en liquiditeitspositie aan het BFT zal verstrekken.
2.7. Op 18 mei 2016 heeft het BFT, naar aanleiding van zijn meest recente bevindingen, een pré-tuchtrechtelijk gesprek gevoerd met de notaris in aanwezigheid van [naam compagnon]. Bij brief van 8 juli 2016 heeft het BFT de inhoud van dat gesprek samengevat. In deze brief wordt (onder meer) vermeld dat de notaris de hersteltermijn van 30 juni 2015 niet heeft gehaald en dat zij ook op de datum van het gesprek niet bleek te voldoen aan de normen van artikel 23 Wet op het notarisambt (Wna). Verder is daarbij aan de orde geweest dat de omzet op dat moment onvoldoende was om een voldoende inkomen te genereren voor de notaris en [naam compagnon]. De notaris heeft tijdens het gesprek meegedeeld dat zij een nieuw kantoorbeleid voerde, waarbij zij zich in verband met het aannemen van een kandidaat-notaris richtte op het verder verhogen van de omzet en waarbij zij zich wilde richten op de estate-planning als niche voor het kantoor. Naar aanleiding van het gesprek en gelet op het feit dat de notaris inzette op omzetverhoging in de estate-planning, heeft het BFT de
notaris een laatste gelegenheid geboden om de financiële positie van het notariskantoor uiterlijk per 31 december 2016 alsnog zodanig te herstellen dat op die datum sprake zou zijn van een positieve liquiditeit en solvabiliteit.
2.8. In de periode van 17 maart 2017 tot en met 20 april 2017 heeft het BFT opnieuw onderzoek gedaan naar de financiële positie van het kantoor. Dit onderzoek heeft geleid tot een rapport van het BFT van 22 juni 2017, waarvan de conclusie luidt:
“De liquiditeits- en vermogenspositie van het notariskantoor voldoen per 31 december 2016 niet aan de hiervoor vermelde norm. Er is wel sprake van een stijging van het ontvangen netto honorarium en er zijn geen betalingsachterstanden. Door de investeringen in automatisering en personele bezetting alsmede de betaling van diverse aanslagen van de belastingdienst over de jaren 2014-2016 is de kantoororganisatie gemoderniseerd, de personele bezetting op de gewenste strekte ingevuld en zijn alle oude betalingsverplichtingen afgewerkt. Indien de huidige omzetontwikkeling zich continueert is een verder herstel van vermogen en resultaat alsmede de liquiditeitspositie per 31 december 2017 te verwachten, mits de privé-onttrekkingen minimaal blijven en de gehanteerde tarieven continue worden getoetst op kostendekkendheid.
De maatschapsleden zijn niet in staat extra stortingen te doen om zo de vermogens- en liquiditeitspositie van het kantoor te versterken. Het kantoor is derhalve volledig afhankelijk van de kredietfaciliteit. Deze is grotendeels opgenomen en wordt maandelijks met € 1.500 afgebouwd. Er zijn geen andere bronnen van liquide middelen beschikbaar, waardoor het risico aanwezig is dat bij tegenvallende omzet- en resultaatontwikkeling mogelijk sprake kan zijn van een liquiditeitstekort. Om dit mogelijke risico tijdig te signaleren dring ik er bij u op aan een liquiditeitsprognose op te stellen, zodat op basis van de prognose inzichtelijk wordt of op enig moment sprake kan zijn van een tekort aan liquide middelen. Gezien de negatieve ontwikkeling van de liquiditeitspositie per 31 maart 2017 dring ik er bij u op aan de afbouw van de kredietfaciliteit in overleg met de bank te heroverwegen.”
2.9. Naar aanleiding van de onderzoeksresultaten heeft het BFT overeenkomstig het bepaalde bij artikel 111 b Wna deze tuchtklacht tegen de notaris ingediend.
3. De klacht
3.1. Samengevat luidt de klacht dat de notaris door het hebben van een negatieve kantoor-liquiditeit en een negatieve kantoorsolvabiliteit redelijkerwijs moet verwachten dat dit ertoe kan leiden dat zij (te eniger tijd) niet zal kunnen voldoen aan haar financiële verplichtingen. Het BFT stelt dat de notaris hierdoor in strijd handelt met het bepaalde bij artikel 23 Wna, artikel 2 Administratieveror-dening, (de toelichting op) artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010 en de algemene toelichting op de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (Vbg 2011). Onder verwijzing naar een beslissing van de notariskamer van het gerechtshof Amsterdam van 8 maart 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BP8065) stelt het BFT dat een notaris voldoende financieel weerbaar moet zijn, terwijl dat bij de notaris niet het geval is.
3.2. De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de klacht. Voor zover dit verweer relevant is voor de beoordeling, zal dit hierna aan de orde komen.
4. De beoordeling
4.1. De kamer laat de door de notaris voorgestelde aanvullingen op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 september 2018 (zie 1.11) buiten beschouwing omdat deze niet van invloed zijn op de navolgende beslissing. Op grond van artikel 93 lid 1 Wna zijn notarissen aan tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst of hun handelen of nalaten in strijd is met het bepaalde in de Wna en andere toepasselijke bepalingen. A an deze norm wordt (onder meer) nader invulling gegeven door artikel 23 Wna, waarin is bepaald dat het een notaris verboden is, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten of na te laten waarvan de notaris redelijkerwijs moet verwachten dat deze ertoe kunnen leiden dat hij/zij op enig moment niet aan zijn/haar financiële verplichtingen zal kunnen voldoen. Uit de toelichting op artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010 volgt bovendien dat de liquiditeitspositie van het kantoor positief dient te zijn en dat een zeker overschot in de liquiditeit gewenst is.
4.2. In zijn rapportages maakt het BFT melding van een negatieve liquiditeit en een negatieve
solvabiliteit van het kantoor. Vanaf 31 december 2012 bedroegen deze posities jaarlijks:
Liquiditeit Solvabiliteit
2012 -/- € 193.330 -/- € 144.630
2013 -/- € 207.553 -/- € 139.528
2014 -/- € 138.800 -/- € 84.014
2015 -/- € 102.204 -/- € 46.454
2016 -/- € 98.387 -/- € 46.073
2017 -/- € 111.528 -/- € 64.359
De genoemde cijfers over 2017 hebben betrekking op de periode tot en met 30 november 2017.
4.3. De notaris heeft uiteengezet hoe zij in deze situatie terecht is gekomen, waarbij zij met name heeft gewezen op de ingrijpende financiële gevolgen van de opsplitsing van de maatschap. Volgens de notaris heeft de afwikkeling daarvan zes jaar in beslag genomen en € 200.000,00 gekost in verband met de kosten van een advocaat en het opnieuw in de markt zetten van het kantoor. In verband met deze extra kosten hebben de notaris en [naam compagnon] al hun spaargeld in het kantoor geïnvesteerd en/of gebruikt om in de kosten van hun levensonderhoud te voorzien. Naast bijna een verdubbeling van hun arbeidsinbreng hebben zij bovendien een beperkt opnamebeleid gevoerd, aldus de notaris. Verder heeft de notaris (met name) gewezen op de ongunstige marktomstandigheden tijdens de economische crisis, de hoge huisvestingskosten van het kantoor en de vele tegenslagen waarmee zij te kampen heeft gehad in verband met de personele bezetting. De notaris heeft de onderzoeksresultaten van het BFT echter niet betwist, zodat de kamer ervan uitgaat dat vanaf 2012 tot en met november 2017 sprake is geweest van een aanmerkelijke negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie van het kantoor.
4.4. Tijdens de mondelinge behandeling op 15 januari 2018 heeft de kamer aan de notaris kenbaar gemaakt dat zij onvoldoende doordrongen leek van de ernst van de situatie en dat de kamer zich voor een dilemma geplaatst zag. Immers, als een vérgaande tuchtmaatregel aan de notaris zou worden opgelegd, zou het voor haar feitelijk onmogelijk worden om verder te gaan met het kantoor, terwijl het opleggen van een lichtere maatregel niet op zijn plaats zou zijn. Om die reden heeft de kamer toen, in samenspraak met het BFT, besloten de verdere behandeling van de klacht aan te houden om de notaris in de gelegenheid te stellen de liquiditeits- en solvabiliteitspositie vóór 1 oktober 2018 alsnog beduidend te verbeteren en met een doortimmerd plan van aanpak te komen waarin zij duidelijk zou moeten aangeven op welke wijze zij de negatieve posities binnen redelijke termijn dacht weg te werken. Daarna zou er naar aanleiding van de door de notaris in te brengen stukken opnieuw een mondelinge behandeling plaatsvinden om te bekijken hoe de financiële situatie zich tegen die tijd zou hebben ontwikkeld en zou worden bekeken wat het toekomstperspectief was.
4.5. Bij e-mail van 10 augustus 2018 heeft de notaris (onder meer) meegedeeld dat zij de maatschap met [naam compagnon] inmiddels had opgezegd en dat zij van plan was om bij het Ministerie van Justitie en Veiligheid een verzoek in te dienen tot ontslag uit het ambt per 1 januari 2019. Naar aanleiding van die informatie heeft de kamer, zoals hiervoor is omschreven, de voortzetting van de mondelinge behandeling bepaald op 17 september 2018.
4.6. De kamer constateert dat door de notaris vóór de zitting op 17 september 2018 geen gegevens zijn verstrekt over de financiële situatie van de notaris sinds 30 november 2017, terwijl ook geen plan van aanpak is ontvangen. Naar het oordeel van de kamer is dan ook niet gebleken dat binnen een aanvaardbare termijn een reële kans bestaat op financieel herstel. Op 17 september 2018, tijdens de tweede mondelinge behandeling, heeft de notaris verklaard dat zij inmiddels bezig is om een opvolger voor haar protocol te vinden en dat zij het kantoor rond het einde van 2018 wil sluiten, waarna zij haar werkzaamheden hoopt voort te zetten als kandidaat-notaris. Zij heeft in dat verband weliswaar verklaard dat het rendement inmiddels was verbeterd - wat het BFT heeft beaamd - maar zij heeft geen concrete bedragen genoemd. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de rendementsverbetering tot op heden heeft geleid tot enige, laat staan een beduidende, verbetering van de negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie. Nu vanaf 2012 tot op de dag van vandaag kennelijk sprake is van een aanzienlijke negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie van het kantoor, terwijl een zeker overschot in de liquiditeit gewenst is, acht de kamer h et gevaar dat de notariële onafhankelijkheid daardoor verloren gaat geenszins denkbeeldig. Daarom is de kamer van oordeel dat sprake is van een situatie waarin in redelijkheid kan worden verwacht dat de notaris op enig moment niet aan haar financiële verplichtingen zal kunnen voldoen. Daarbij neemt de kamer mede in aanmerking dat, zoals het BFT onweersproken heeft gesteld, de notaris volledig afhankelijk is van de kredietfaciliteit.
4.7. Nu vast staat dat de notaris v anaf 2012 niet heeft voldaan aan de normen die bij en krachtens de Wet op het notarisambt worden gesteld aan de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van een notaris(kantoor), zal de kamer de klacht gegrond verklaren.
4.8. Als een klacht gegrond wordt verklaard, wordt in beginsel een tuchtmaatregel opgelegd. Zonder afbreuk te willen doen aan de inspanningen van de notaris om de financiële situatie in de afgelopen jaren alsnog ten goede te keren, heeft de kamer de notaris tijdens de eerste mondelinge behandeling te kennen gegeven dat zij voor het ergste moest vrezen als de financiële situatie niet zou verbeteren. Na afloop van de tweede mondelinge behandeling heeft de kamer serieus overwogen om de notaris inderdaad uit het ambt te ontzetten, zeker omdat zij de ernst van de langdurige schending van de norm van artikel 23 Wna nog altijd niet (voldoende) serieus lijkt te nemen. Omdat er, ondanks de hachelijke financiële situatie, echter nooit sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie of van het benadelen van schuldeisers, is de kamer van oordeel dat in de gegeven omstandigheden kan worden volstaan met het opleggen van de tuchtmaatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor een periode van zes maanden.
5. De beslissing
De kamer voor het notariaat:
verklaart de klacht gegrond;
legt aan de notaris de maatregel op van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van zes maanden.
Deze beslissing is gegeven op 31 oktober 2018 door mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter,
mr. J.D. Streefkerk, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr. L.J.M. Teunissen, notarislid, mr. S.J.H. Hagemann-Rietbroek, plaatsvervangend notarislid, en mr. R.J.M.G. Oostveen, plaatsvervangend belastinglid.
Uitgesproken in het openbaar op 31 oktober 2018 door mr. W.F.J. Aalderink, plaatsvervangend voorzitter, in tegenwoordigheid van de secretaris.
Hoger beroep tegen deze beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.