ECLI:NL:TNORAMS:2016:33 Kamer voor het notariaat Amsterdam 598712/NT 15-90 OJ

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2016:33
Datum uitspraak:	13-10-2016
Datum publicatie:	14-11-2016
Zaaknummer(s):	598712/NT 15-90 OJ
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:	Klacht gegrond met schorsing als notaris
Inhoudsindicatie:	Gedurende een lange periode was sprake van een negatieve bewaringspositie van het notariskantoor doordat een substantieel bedrag aan derdengelden van de kwaliteitsrekening was overgeboekt naar een buitenlandse niet-kwaliteitsrekening van de notaris(sen), hetgeen in strijd is met artikel 25 Wna. De notaris erkent ook dat zij bij haar constatering, kort na de overboeking op 5 september 2012 het besef had dat deze overboeking gevolgen zou hebben voor de bewaringspositie van het kantoor, en dat zij daarvoor mede verantwoordelijk zou worden gehouden.    Het is een vaste lijn in de rechtspraak dat een negatieve bewaringspositie dient te leiden tot een ontzetting uit het ambt, tenzij er omstandigheden zijn die tot een afwijking van dat standpunt kunnen leiden. Bij de oplegging van de maatregel ziet de kamer aanleiding om rekening te houden met - in de beslissing nader te noemen - dergelijke omstandigheden. Schorsing in de uitoefening van het ambt als notaris voor de duur van één maand.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 13 oktober 2016 in de zaak met nummer 598712/NT 15-90 OJ van:

Bureau Financieel Toezicht,

gevestigd te Utrecht,

hierna: BFT;

tegen:

[de notaris],

notaris te [plaats],

raadsman: mr. P. Wanders,

de notaris.

1. Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

-        klacht met bijlagen van 3 december 2015;

-        verweer met bijlagen van 27 januari 2016;

-        productie notaris, overgelegd bij brief van 11 augustus 2016.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 1 september 2016 zijn verschenen: mr. A.M. Drenth en de heer R.K. Sipkema RA namens het BFT, en de notaris, bijgestaan door haar raadsman. De kamer heeft, na schorsing van de zitting en korte beraadslaging het verzoek van de raadsman van de notaris om de zaak met gesloten deuren te behandelen, gehonoreerd wegens gewichtige redenen. Deze gewichtige redenen bestaan uit het belang dat de notaris, gelet op haar verweer, heeft dat haar zaak buiten aanwezigheid van mr. [A] dan wel zijn advocaat, dan wel ieder ander die mogelijk over deze zaak aan mr. [A] of diens advocaat uitlatingen zou kunnen doen, wordt behandeld. Partijen hebben vervolgens het woord gevoerd, het BFT aan de hand van pleitaantekeningen. Uitspraak is bepaald op 13 oktober 2016.

2.  De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

1. Tot 1 januari 2013 waren de notaris en haar voormalig echtgenoot notaris [naam] (hierna: mr. [A]) samen met oud-notaris [naam] (hierna: mr. [B]) compagnons van [notariskantoor X].
2. Vanaf 1 januari 2013, na uittreding van mr. [B], tot 1 januari 2014 waren de notaris en mr. [A] compagnons in het notariskantoor [naam] (hierna: kantoor [Y]). Per 1 januari 2014 zijn de notaris en mr. [A] zowel zakelijk als privé hun eigen weg gegaan.
3. Met ingang van 1 januari 2014 heeft mr. [A] alle aandelen in [Y] Holding B.V. en daarmee ook van de tot dat moment bestaande notarispraktijk verkregen en deze voortgezet onder de naam [A] B.V.
4. De notaris is op 1 januari 2014 een nieuw kantoor gestart onder de naam [naam nieuwe kantoor].
5. Op 19 maart 2014 heeft de notaris, in aanwezigheid van haar toenmalige (echtscheidings-)advocate, bij het BFT er melding van gemaakt, dat op

   5 september 2012 een bedrag van € 560.000,- van de kwaliteitsrekening van het toenmalige kantoor was overgeboekt naar een buitenlandse rekening.

6. Het BFT heeft ingevolge artikel 110 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) een onderzoek ingesteld, dat bij de notaris heeft plaatsgevonden op 9 juli 2014 en is voortgezet vanaf 14 juli 2014 op het kantoor van mr. [A].
7. Het onderzoekterrein betrof volgens de rapportage van het BFT van 16 oktober 2014 (bijlage 1.2 bij de klacht): “het kantoor [Y] zoals het bestond tot en met 31 december 2013 en een eerste kennismaking met het door u op 1 januari 2014 gestarte kantoor aan huis en tevens ook uw financiële positie in privé”.
8. In punt 2 van deze rapportage (reikwijdte van het onderzoek) is vermeld: “Tevens is medegedeeld dat u, vanwege uw positie daarin, de rapportage van eventuele bevindingen betreffende het kantoor [Y] zoals het bestond tot en met 31 december 2013 zal ontvangen. (..) Vanwege de zakelijke en persoonlijke breuk tussen u beiden heeft notaris mr. [A] voor het onderzoek naar het kantoor [Y] als contact voor het BFT gefungeerd.”
9. Bij de analyse van de jaarstukken 2013 heeft het BFT geconstateerd dat in de berekening van de bewaringspositie per 31 december 2013 van het kantoor [Y] een bedrag van € 560.000,- was begrepen, dat niet op een bekende kwaliteitsrekening van het kantoor werd beheerd. Het betrof het saldo van de grootboekrekening 1091 “Kruisposten Stichting Derdengelden”.
10. Voornoemd bedrag is op 5 september 2012 van de derdengeldrekening van het kantoor [Y] bij de ING gestort op een bankrekening van of bij Castrum Financial Services S.A in Luxemburg (hierna: Castrum). Op het rekeningafschrift is vermeld: “BETREFT TRANSACTIE ( volgt een Duits rekeningnummer , KvN) RECHTSANWALT [naam]”.
11.   Op 31 januari 2014 heeft mr. [A] namens [notariskantoor A] een overeenkomst met Castrum getekend met betrekking tot het in voornoemde overboeking bedoelde bedrag.
12. Bij brief van 27 juni 2014 (dus ruim na de melding bij het BFT op 19 maart 2014) heeft Castrum aan mr. [A] bevestigd het bedrag van hem “in depot” gekregen te hebben.
13. De bewaringspositie van het kantoor [Y] bedroeg volgens het BFT per 31 december 2013 (na aftrek van € 560.000,-) € 533.723,- negatief (en per 31 december 2012: € 536.912,- negatief).
14. Uit het rekeningafschrift van de derdengeldrekening bij de ING van [notariskantoor A] van 14 juli 2014 (door mr. [A] op 8 september 2014 aan het BFT gezonden) blijkt dat het bedrag van € 560.000,- op 14 juli 2014 is teruggestort.

3 . De klacht en het verweer

3.1 Het BFT verwijt de notaris dat zij heeft gehandeld in strijd met de artikelen 23 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) jo 13 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (hierna: Vbg) en 25 Wna.

3.2 Zowel hetgeen het BFT aan zijn klacht ten grondslag heeft gelegd, als het verweer van de notaris, zal hierna voor zover van belang aan de orde komen.

4. De beoordeling

4.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 Wna zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van diegenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van voornoemd artikel oplevert.

4.2 De notaris betwist de door het BFT vastgestelde feiten en het gestelde bewaringstekort niet. Zij voert echter aan dat de onttrekking aan de derdengeldrekening door mr. [A] geheel eigenmachtig en buiten haar om is gedaan, hetgeen door de boekhouder van het toenmalige kantoor [Y] is bevestigd in een schriftelijke verklaring, overgelegd bij verweerschrift. Zij is zich bewust van haar verantwoordelijkheid als notaris, maar meent dat sprake is van hieronder in 4.8 te melden bijzondere, voor haar verzachtende omstandigheden.

4.3 Uit het in de feiten vermelde onderzoek van het BFT is gebleken dat als gevolg van het op 5 september 2012 overboeken van een bedrag van de derdengeldrekening van het kantoor [Y] € 560.000,- naar een rekening van Castrum Financial Services S.A in Luxemburg sprake was van een negatieve bewaringspositie gedurende ruim anderhalf jaar (tot het terugstorten op 14 juli 2014 van voornoemd bedrag door mr. [A]).

4.4 Het is de notaris verboden, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten of na te laten, waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen (artikel 23 lid 1 Wna). Gelden die aan de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd, moeten op een bijzondere rekening worden gestort en dienen te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn (artikel 13 Vbg).

Op grond van artikel 25 Wna is een notaris verplicht bij een financiële onderneming die ingevolge de Wet op het financiële toezicht (Wft) in Nederland het bedrijf van bank mag uitoefenen een of meer bijzondere rekeningen (hierna: kwaliteitsrekening) aan te houden op zijn naam met vermelding van zijn hoedanigheid, die uitsluitend bestemd zijn voor gelden, die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt.

4.5 Vast staat dat Castrum Financial Services S.A. te Luxemburg niet voorkomt in het register van bankinstellingen dat DNB publiceert, zodat het geen financiële instelling is die ingevolge de Wft in Nederland het bedrijf van bank mag uitoefenen. Op het internet presenteert Castrum zich als “wealth service office”, een soort van vermogensbeheerder.

4.6 Door de derdengelden niet op een kwaliteitsrekening te bewaren met de daaraan door artikel 25 Wna geboden bescherming en bijzondere positie kunnen cliëntenbelangen en de rechtszekerheid worden geschaad, omdat cliënten de bijzondere separatistenpositie ontberen en zij niet worden beschermd in geval van bijvoorbeeld faillissement van de notaris(sen) of beslaglegging door een derde op een gewone kantoorrekening.

4.7 De rekening van (of bij) Castrum zou, aldus het BFT, hooguit gezien kunnen worden als een kantoorrekening. Volgens vaste jurisprudentie mogen de gelden van een kantoorrekening voor de bepaling van het saldo van de kwaliteitsrekening (en dus de bewaringspositie) echter geen rol spelen, zodat het overmaken van een (te groot) bedrag van de kwaliteitsrekening naar een kantoorrekening ertoe kan leiden dat de notaris te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen (Gerechtshof Amsterdam 21 september 2010 , ECLI:NL:GHAMS: 2010:BN9441 en 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR5839).

4.8 De notaris heeft de overboeking één maand nadat deze was gedaan geconstateerd en daarop mr. [A] aangesproken, die vervolgens echter, naar haar zeggen, heeft geweigerd haar daarover opheldering te geven. Uit een door haar echtscheidingsadvocate afgelegde schriftelijke verklaring blijkt dat de notaris op 19 maart 2014 aan het BFT het dagafschrift van de bank, dat zij van de boekhouder had gekregen, heeft getoond, waarop de storting aan “ RECHTSANWALT [naam]” was vermeld . De notaris stelt dat zij, gelet op haar omstandigheden met betrekking tot de beëindiging van de persoonlijke en zakelijke relatie met mr. [A], die blijken uit haar verweerschrift, niet eerder bij machte was de melding van die overboeking aan het BFT te doen.

Ook stelt de notaris, daarin gesteund door de verklaring van haar echtscheidingsadvocate, dat bij haar melding door het BFT toezeggingen zijn gedaan, zoals dat er een onderzoek zou plaatsvinden door het BFT bij mr. [A], “verpakt” als regulier onderzoek, zodat mr. [A] niet (direct) wetenschap zou hebben van de melding door de notaris en dat zij door het BFT van de stappen in het onderzoek op de hoogte zou worden gehouden.

4.9 Het BFT ontkent aan de notaris toezeggingen te hebben gedaan.

Het BFT heeft ter zitting verklaard dat het reguliere onderzoek van het BFT al was gepland vóór het doen van de melding door de notaris. Daarbij leidt een negatieve bewaringspositie in beginsel altijd tot het indienen van een klacht. Het feit dat de notaris de melding van “een ongebruikelijke transactie naar het buitenland” niet onverwijld, maar pas anderhalf jaar na haar wetenschap heeft gedaan en de negatieve bewaringspositie een aanzienlijk bedrag betrof, heeft voor het BFT meegewogen in de beslissing de klacht ook tegen de notaris in te dienen.

Iedere notaris werkzaam in een samenwerkingsverband is bovendien verantwoordelijk voor de (gezamenlijke) financiële administratie op het notariskantoor en het (gezamenlijk) zorgvuldig beheren van de derdengelden. Tegen oud-notaris mr. [B], die tot zijn defungeren per 1 januari 2013 was verbonden aan het kantoor [X] heeft het BFT echter geen klacht ingediend, omdat het onderzoek van het BFT pas in juli 2014 is gestart.

4.10 De kamer komt tot de conclusie dat de klacht gegrond is. Er was immers, gedurende een lange periode, sprake van een negatieve bewaringspositie van het kantoor [Y] doordat een substantieel bedrag aan derdengelden van de kwaliteitsrekening was overgeboekt naar een buitenlandse niet-kwaliteitsrekening van de notaris(sen), hetgeen in strijd is met artikel 25 Wna. De notaris erkent ook dat zij bij haar constatering, kort na de overboeking op 5 september 2012 het besef had dat deze overboeking gevolgen zou hebben voor de bewaringspositie van het kantoor, en dat zij daarvoor mede verantwoordelijk zou worden gehouden. De door de notaris geschetste persoonlijke omstandigheden en daaruit voortvloeiende belemmeringen om die overboeking pas na geruime tijd aan het BFT te melden, doen aan de gegrondheid van de klacht niet af.

4.11 Het is een vaste lijn in de rechtspraak dat een negatieve bewaringspositie dient te leiden tot een ontzetting uit het ambt, tenzij er omstandigheden zijn die tot een afwijking van dat standpunt kunnen leiden. Bij de oplegging van de maatregel ziet de kamer aanleiding om rekening te houden met het volgende: niet aannemelijk is dat de notaris betrokken is geweest bij de overboeking op 5 september 2012, noch bij het aangaan van de overeenkomst met Castrum; zij is er achteraf mee geconfronteerd. Hoewel het in het voordeel van de notaris weegt dat zij uiteindelijk de overboeking bij het BFT heeft gemeld, is de kamer van oordeel dat zij daar veel te lang mee heeft gewacht en dat de door haar aangevoerde persoonlijke omstandigheden daarvoor onvoldoende rechtvaardiging zijn waar het een van de kernwaarden van het notariaat betreft en zij cliënten en andere derden zo lang heeft blootgesteld aan onveilige bewaring van aan hen toekomende gelden.

De kamer acht, gelet ook op alle overige omstandigheden van het geval, een schorsing in de uitoefening van het ambt als notaris voor de duur van één maand passend en geboden.

Beslissing

De kamer voor het notariaat:

-        verklaart de klacht gegrond;

-        schorst de notaris voor de duur van één maand in de uitoefening van het ambt;

-        bepaalt dat de maatregel zal ingaan op een door de kamer nader te bepalen datum, nadat de beslissing onherroepelijk is geworden.

Deze beslissing is gegeven door mrs. O.J. van Leeuwen, voorzitter, J.J. Dijk, R.H. Meppelink, J.D.M. Schoonbrood en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2016.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.