ECLI:NL:TGDKG:2019:168 kamer voor gerechtsdeurwaarders Amsterdam C/13/665727 / DW RK 19/213

ECLI:	ECLI:NL:TGDKG:2019:168
Datum uitspraak:	12-11-2019
Datum publicatie:	24-12-2019
Zaaknummer(s):	C/13/665727 / DW RK 19/213
Onderwerp:	BFT
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarders dat zij 1. een ontoereikende administratie voeren, 2.een bewaringstekort hebben laten ontstaan en bestaan, 3. de rebate-verplichting niet hebben meegenomen in de berekening van de bewaarplicht en 4. handelen in strijd met de regels inzake de onafhankelijkheid. De door de gerechtsdeurwaarders aangevoerde ontvankelijkheidsverweren worden verworpen. Het BFT kan in de klachten worden ontvangen. De klachtonderdelen 2 en 3 worden gegrond verklaard. De kamer is van oordeel dat de rebate-vergoeding moet worden meegenomen bij de berekening van de bewaringsplicht. De overige klachtonderdelen worden ongegrond verklaard.

KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM

Beslissing van 12 november 2019 zoals bedoeld in artikel 43 van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met nummer C/13/665727 / DW RK 19/213 (LV/FK) van:

Het BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,

gevestigd te Utrecht,

klaagster,

gemachtigde: [     ],  

tegen:

1. [     ],

2. [     ],

gerechtsdeurwaarders te [     ],

beklaagden,

gemachtigden: mr. P. Koorn advocaat te Rotterdam en mr. M.J. Ubbens, advocaat te Groningen.

Ontstaan en loop van de procedure

Bij brief met bijlagen ingekomen op 1 mei 2019 heeft het BFT een klacht ingediend tegen de gerechtsdeurwaarders. Bij brief met bijlagen ingekomen op 28 juni 2019 hebben de gerechtsdeurwaarders een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2019. Namens het BFT zijn verschenen [     ] voornoemd, [     ] en [     ]. De gerechtsdeurwaarders met hun gemachtigden zijn verschenen vergezeld van hun interne en externe accountant. Een door de gerechtsdeurwaarders ingediend verzoek strekkende tot behandeling achter gesloten deuren, is besproken. Een beslissing daarop behoefde niet te worden genomen. Vervolgens hebben [     ], namens het BFT en [     ], namens de gerechtsdeurwaarders het woord gevoerd aan de hand van een door hen overgelegde pleitnota. Van de mondelinge behandeling ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. De uitspraak is bepaald op 12 november 2019.

1. De feiten

a)     Het BFT is op 2 februari 2018 een onderzoek gestart op het kantoor van de gerechtsdeurwaarders. Het onderzoek is afgerond op 5 september 2018. Het onderzoek heeft zich geconcentreerd op de berekeningswijze van de bewaringsplicht en de omvang van de bewaringspositie in de periode 31 december 2016 tot en met 5 september 2018.

b)     Op 12 juni 2018 heeft het BFT een tegen de gerechtsdeurwaarders gericht verzoek op grond van artikel 38 lid 1 van de Gerechtsdeurwaarderswet  ingediend bij de kamer .

c)     De mondelinge behandeling van voormeld verzoek heeft plaatsgevonden op 10 juli 2018. Het BFT heeft het verzoek tijdens de behandeling ingetrokken.

d)     Het naar aanleiding van het onderzoek opgemaakte conceptrapport van 24 oktober 2018 is voorgelegd aan de gerechtsdeurwaarders die op 28 november 2018 hebben gereageerd.

e)     Op 24 januari 2019 heeft het BFT het definitieve rapport aan de gerechtsdeurwaarders toegezonden.

f)      Naar aanleiding van de bevindingen uit het definitieve rapport heeft het BFT een klacht bij de kamer ingediend.

2. De klacht

2.1 Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarders dat zij een ontoereikende administratie voeren, hetgeen in strijd is met artikel 17 Gerechtsdeurwaarderswet en met artikel 1 Administratieverordening. Zij heeft ter ondersteuning hiervan het volgende gesteld.

2.2 Tijdens het gehouden onderzoek is gebleken dat de bewaringsposities zoals door de gerechtsdeurwaarders ingediend in de periode van 31 december 2016 tot en met 31 december 2017 onjuist waren. Het BFT heeft vastgesteld dat de posities zoals ingediend een positiever beeld gaven van de stand van de bewaringspositie dan deze in werkelijkheid was. De overzichten bevatten verbanden die per definitie niet mogelijk waren. In het onderzoeksrapport is dit nader uiteengezet. Om de bewaringspositie per 31 december 2017 vast te stellen, heeft het BFT gegevens opgevraagd bij de gerechtsdeurwaarders. De gerechtsdeurwaarders konden de benodigde informatie niet verstrekken en hebben financiële gegevens toegezonden die niet aansloten op de gegevens die eerder digitaal waren ingediend. Ondanks diverse verzoeken daartoe heeft het BFT geen onderbouwing of specificatie ontvangen van de bewaringspositie. Het BFT had hierdoor geen zicht op de financiële situatie van de gerechtsdeurwaarders. Het BFT heeftzelf berekeningen moeten maken om zich een beeld te kunnen vormen van de financiële positie van het kantoor. De gerechtsdeurwaarders hebben niet aan hun administratieve verplichtingen kunnen voldoen.

2.3 De gerechtsdeurwaarders hebben het BFT op 27 juni 2018 via een melding op de hoogte gesteld van een mogelijk bewaringstekort in de periode van 1 april 2018 tot en met 1 juni 2018 (hierna: bewaringstekort I). Op 8 juli 2018 hebben de gerechtsdeurwaarders aangegeven dat daadwerkelijk een bewaringstekort was ontstaan. Deze gegevens zijn tot stand gekomen na onderzoek door twee registeraccountants die de gerechtsdeurwaarders hadden ingeschakeld om de situatie te beoordelen. Het BFT heeft de onderliggende berekeningen van de gemelde bewaringstekorten niet ontvangen. Dit heeft tot gevolg dat het BFT niet heeft kunnen beoordelen of de door de gerechtsdeurwaarders aangeleverde cijfers van het bewaringstekort van 1 april 2018 tot en met 1 juni 2018 juist zijn.

2.4 Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarders daarnaast dat de door de gerechtsdeurwaarders ingediende gegevens over de bewaarposities niet klopten. In de rapportage is beschreven waarom deze gegevens niet juist konden zijn. Aan de hand van de door de gerechtsdeurwaarders bij het BFT ingediende stukken en een door het BFT toegepaste correctie was volgens het BFT per 31 december 2017 sprake van een bewaringstekort van minimaal € 636.316,00 (hierna: bewaringstekort II). Dit tekort is veroorzaakt door het feit dat de gerechtsdeurwaarders bij de berekening van de bewaarplicht de met één van de opdrachtgevers contractueel overeengekomen rebate-verplichting (hierna verder retourprovisie) niet hebben meegenomen. Het betreft een contractafspraak waarbij een retourprovisie op de gerechtsdeurwaarderskosten wordt gegeven. In de overeenkomst met de opdrachtgever is opgenomen dat de gerechtsdeurwaarders aan de opdrachtgever op portefeuilleniveau een retourprovisie vergoeden op de geïncasseerde deurwaarderskosten inclusief het salaris gemachtigde en exclusief het griffierecht en de out of pocketkosten. Deze afspraken met opdrachtgever zijn van belang voor de berekening van de bewaringspositie. Uit BLOS-regelgeving volgt immers dat in de bewaarpositie de contract-afspraken moeten worden meegenomen, aldus het BFT. Tijdens het onderzoek is gebleken dat de retourprovisie tot en met 31 december 2017 wél deel uitmaakte van de bewaringspositie. Echter omdat de bewaringspositie niet werd opgesteld conform BLOS-regels kwam de retourprovisie ten onrechte niet tot uitdrukking in een hogere bewaarplicht. Vanaf het eerste kwartaal 2018 (31 maart 2018) is de retourprovisie ten onrechte niet meer opgenomen in de bewaringspositie. Door de retourprovisie niet op een juiste wijze mee te nemen bij de berekening van de bewaringspositie is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet en artikel 1 van de Administratieverordening.

2.4 Als laatste verwijt het BFT de gerechtsdeurwaarders dat zij hebben gehandeld in strijd met de regels die zien op de onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder, meer in het bijzonder artikel 12a Gerechtsdeurwaarderwet. Het volgende is hiervoor wat BFT van belang.

2.5 Gerechtsdeurwaarders dienen hun werkzaamheden in onafhankelijkheid uit te voeren. De schuldenaar moet er vanuit kunnen gaan dat het handelen van de gerechtsdeurwaarder op geen enkele wijze wordt beïnvloed door de opdrachtgever. Tijdens het onderzoek van BFT is vastgesteld dat sprake is van een schending van artikel 12a van de Gerechtsdeurwaarderswet, de artikelen 1, 2 en 3 van de Verordening beroeps- en gedragsregels en artikel 4 van de Verordening KBvG normen voor kwaliteit. De gerechtsdeurwaarders beamen in het verweerschrift ook dat het kantoor voor 69% omzetafhankelijk is van één opdrachtgever. De gerechtsdeurwaarders hebben hiermee niet zorggedragen voor een gebalanceerde opdrachtgeversportefeuille op grond waarvan zij zich in alle gevallen onafhankelijk tegenover opdrachtgevers op kan stellen.

2.6 Ook de afspraken over een retourprovisie met twee grote opdrachtgevers, zoals hier het geval is, is in strijd met de regels over de onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarders. Door de retourprovisie verdient de opdrachtgever immers aan de ambtshandelingen die de gerechtsdeurwaarder verricht. Het risico bestaat dat de opdrachtgever de gerechtsdeurwaarder ertoe zal bewegen zoveel mogelijk ambtshandelingen te verrichten, zeker wanneer deze opdrachtgevers een groot percentage van het totaal aantal opdrachten aan de gerechtsdeurwaarders aanleveren.

2.7 Tot slot heeft te gelden dat naast de omzetafhankelijkheid sprake is van een geldlening van de opdrachtgever aan de gerechtsdeurwaarders van € 800.000. In de overeenkomst van geldlening staat in artikel 3, dat wanneer de hoofdsom aan de gerechtsdeurwaarders wordt overgeboekt, alleen betalingen mogen worden verricht met schriftelijke toestemming van de opdrachtgever. Hiermee wordt nog maar eens de afhankelijke positie van de gerechtsdeurwaarders ten opzichte van hun belangrijkste opdrachtgever bevestigd.

3. Standpunt van de gerechtsdeurwaarders

3.1 De gerechtsdeurwaarders hebben allereerst aangevoerd dat het BFT ten aanzien van de klachtonderdelen 2.3 en 2.4 niet ontvankelijk moet worden verklaard. In de kern menen zij dat BFT zich schuldig heeft gemaakt aan “Trial by media” door zich te mengen in het publieke debat en in (gegeven) interviews aan diverse media uitlatingen heeft gedaan die niet alleen schadelijk maar op zich ook onrechtmatig jegens de gerechtsdeurwaarders zijn. Ook in het jaarverslag over 2018 heeft het BFT ten onrechte aandacht besteed aan door de gerechtsdeurwaarders gemaakte klantafspraken.

3.2 De gerechtsdeurwaarders betwisten dat zij een ontoereikende administratie voeren. Zij beschikken over een administratieve organisatie en een stelsel van controlemaatregelen waarin alle opdrachten en alle financiële rechten en verplichtingen volledig, juist en tijdig worden vastgelegd en verantwoord, zodat alle opdrachten met de vereiste zorgvuldigheid kunnen worden uitgevoerd. De gerechtsdeurwaarders erkennen dat misverstanden zijn ontstaan over de gevraagde gegevens. Dit werd mede veroorzaakt door de conversie naar een ander automatiseringssysteem, omdat het voordien gebruikte systeem niet aan alle vereisten van de volume-praktijk van de gerechtsdeurwaarders kon voldoen. Ook zijn enkele fouten in het systeem geslopen die gevolgen hebben gehad voor de berekening van de bewaringspositie en het ontstaan van bewaringstekort I hebben veroorzaakt. Echter, vanaf het moment dat de gerechtsdeurwaarders hier kennis van namen, hebben zij dit aan het BFT gemeld en hebben zij daarna voortvarend actie ondernomen. Voor zover achteraf bleek dat onjuiste informatie aan het BFT is verstrekt, is dat niet moedwillig gedaan. Het was ook niet de intentie van de gerechtsdeurwaarders om de financiële situatie anders of positiever voor te doen stellen dan het geval is.

3.3 Ten aanzien van het bewaringstekort I erkennen de gerechtsdeurwaarders dat er sprake is geweest van een tijdelijk bewaringstekort. Dit was het gevolg van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Door het onderzoek van het BFT en eerder gebleken onvolkomenheden, hebben de gerechtsdeurwaarders de ingeregelde administraties volledige doorgelicht. Zij kwamen daarbij tot de ontdekking dat door de combinatie van afrekenen van een portefeuille Schuldbewakingsdossiers en een omissie in de afstaffeling van de oude orderportefeuille geheel onbedoeld en onbewust gedurende iets meer dan 2 maanden een bewaringstekort heeft veroorzaakt. Op het moment van ontdekken van dit vermeende tweede bewaringstekort was het tekort al weer omgeslagen in een ruim surplus en is direct onderzoek gedaan naar de ontstaansreden van het tekort. Geen enkele opdrachtgever heeft enige klacht in dit kader geuit. Evenmin heeft enige opdrachtgevers risico gelopen. Inmiddels is het systeem aangepast ter voorkoming van herhaling van dit incident.

3.4 Ten aanzien van het bewaringstekort II zijn gerechtsdeurwaarders van mening dat zij er in redelijkheid van uit mochten en mogen gaan dat de retourprovisie niet hoeft te worden meegeteld bij de berekening van de bewaarpositie.  Indien wordt geoordeeld dat hiervan wel sprake is geweest, dient in alle redelijkheid te gelden dat ook hiervoor geen maatregel moet worden opgelegd. Van enig niet te dekken bewaringstekort was of is namelijk ook geen sprake.

3.5 Volgens de gerechtsdeurwaarders volgt uit de rechtspraak dat artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarders niet is geschreven om opdrachtgevers bescherming te geven bij vorderingen die voortvloeien uit andersoortige afspraken dan het incasseren van de vorderingen die opdrachtgevers hebben op hun debiteur. De BLOS-regels schrijven voor dat de contractuele afspraken met opdrachtgevers leidend zijn. De klantafspraken houden in dat de opdrachtgever voor een mogelijke retourprovisie een vordering heeft op de gerechtsdeurwaarders op portefeuilleniveau én dat die vordering pas ontstaat na volledige afwikkeling van een dossier én het factureren door de opdrachtgever van de resulterende vordering. Dit heeft tot gevolg dat de afspraak over de retourprovisie niet in het betreffende dossier moet worden genoteerd. Immers de vordering ontstaat pas na het afsluiten van het dossier én facturatie. Deze afspraak heeft dus geen gevolgen heeft voor de zogenaamde fictieve afwikkeling van een dossier als bedoeld in de BLOS-regels. Deze interpretatie wordt gesteund door de voormalige voorzitter van de werkgroep BLOS en is nadien bevestigd door KBvG.

3.6 De gerechtsdeurwaarders hebben verder gemotiveerd betwist dat zij niet voldoende onafhankelijk zijn. Daartoe hebben zij het volgende aangevoerd. De keuze voor volume van grote opdrachtgevers is een bewuste. Daardoor kon een efficiënt ‘productieproces’ worden ingericht met aanmerkelijk minder kosten en een veel hogere omzet. De onderneming van de gerechtsdeurwaarders voldoet aan de Verordening normen voor kwaliteit en er is een positief toetsingsverslag afgegeven. De onderneming is kerngezond. De continuïteit van de onderneming en bijbehorende werkgelegenheid zijn ook niet in gevaar. Er is geen sprake van (indirecte) deelname van de betreffende opdrachtgever in het kantoor en het gaat ook niet om een geforceerde koppeling van omzet aan een opdrachtgever. De gerechtsdeurwaarders zijn geen verlengstuk van welke opdrachtgever dan ook. De klantafspraken bevatten geen voorschriften voor de hoeveelheid ambtshandelingen die moeten worden verricht. Dat risico’s bestaan op het punt van de onafhankelijkheid en die risico’s zich kunnen verwezenlijken ontkennen de gerechtsdeurwaarders niet. Dergelijke risico’s zijn ondervangen door periodieke evaluatie en risico analyse. Als gevolg van de gezonde bedrijfsvoering en dienovereenkomstige vrije kasstroom is de lening van de opdrachtgever al afgelost.

4. Beoordeling

Ontvankelijkheid

4.1 De kamer stelt voorop dat het BFT vrij staat een klacht bij de tuchtrechter in te dienen, als uit een verricht onderzoek blijkt dat in haar visie kennelijk sprake is van gedrag van gerechtsdeurwaarders dat de normen overschrijdt. Dit haar zelfstandig toekomende recht kan het BFT niet snel worden ontzegd. Dat de KBvG expliciet kenbaar heeft gemaakt dat geen verschil van inzicht bestaat over het door de gerechtsdeurwaarders ingenomen standpunt over de in de overeenkomst gemaakte afspraken, en ervoor heeft gekozen geen klacht over de gerechtsdeurwaarders in te dienen of een proefprocedure te starten, doet hieraan niet af. De standpunten van het BFT en de uitleg over regelgeving hoeven nu eenmaal niet altijd gelijk op te lopen met de standpunten van de KBvG. Anders dan door de gerechtsdeurwaarders bepleit volgt uit de door hen geciteerde uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI: NL:GHAMS:31079) niet dat als de KBvG van mening is dat geen sprake is van klachtwaardig handelen, het BFT dan geen klacht zou mogen indienen.

4.2 De door de gerechtsdeurwaarders aan de orde gestelde kwestie van de door (de directeur van) het BFT gedane - naar door de gerechtsdeurwaarders wordt gesteld onrechtmatige - uitlatingen in de media, kan evenmin leiden tot niet-ontvankelijkheid van het BFT in de klacht. De toezichthouder heeft zich gemengd in het publieke debat dat wordt gevoerd over de scherpe kanten van de marktwerking bij gerechtsdeurwaarders. Dat is niet onbegrijpelijk in de context van hetgeen in de loop der jaren is gepubliceerd en besproken over de marktwerking, de gevolgen daarvan en de daarover gedane aanbevelingen. Hoewel uit de door de gerechtsdeurwaarders overgelegde producties volgt dat door (de directeur van) het BFT in de media stevige taal is geuit, kan niet worden gezegd dat zij daarmee haar recht om een klacht in te dienen heeft verspeeld en de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkverklaring gepast zou zijn. Daarbij geldt dat (de directeur van) het BFT in een in het Financieel Dagblad gepubliceerd interview een eerder gedane uitlating over de geoorloofdheid onder de huidige regels van retourprovisie heeft genuanceerd. Voor zover de gerechtsdeurwaarders stellen dat de door of namens het BFT in de media gedane uitlatingen onrechtmatig zijn, is het aan hen daarin verdere stappen te ondernemen.

4.3 Uit het voorgaande volgt dat het BFT in de klacht kan worden ontvangen.

Inhoudelijk algemeen

5.1 Uit de memorie van toelichting op de Gerechtsdeurwaarderswet 1 blijkt dat het de doelstelling van deze wet was om met behoud van waarborgen van de schuldenaar meer marktwerking in het ambtelijk domein van de gerechtsdeurwaarder te brengen. Na een uitvoerige discussie over de marktwerking, de (eventuele) gevolgen en kritische opmerkingen daarover in de aanloop naar de per 1 juli 2001 in werking getreden Gerechtsdeurwaarderswet, werden de kosten van de ambtshandelingen gemaximeerd voor schuldenaren (BTAG tarieven) en werden de prijsafspraken tussen de gerechtsdeurwaarder en de opdrachtgever volledig vrij gelaten.

5.2 Dat de opdrachtgever als gevolg van het vrijlaten van de prijsafspraken met de gerechtsdeurwaarders winst zou kunnen maken op het schuldenaarstarief werd al direct gesignaleerd in het advies van de commissie tarieven gerechtsdeurwaarder 2. In de WODC Trendrapportage van 2006 3 werd hier aandacht aan besteed en in het rapport “Noblesse Oblige” 4 werd de geconstateerde praktijk van deze prijsafspraken herhaald en een aanbeveling gedaan. Deze (en andere) aanbevelingen zijn behandeld in de bijlage van een brief van de Staatssecretaris van 3 november 2009 aan de Tweede Kamer waarin de staatsecretaris het standpunt van het Kabinet op het rapport weergeeft. Het Kabinet stelde zich op dit onderwerp samengevat op het standpunt dat het feit dat gerechtsdeurwaarders met opdrachtgevers tarieven voor ambtshandelingen overeenkomen die onder het schuldenaarstarief liggen, inherent is aan het gekozen systeem van marktwerking. Voor de in het rapport aanbevolen aanpassing zag het Kabinet geen reden.

5.3 Aan de marktwerking en de gevolgen daarvan is eveneens ruim aandacht geschonken in de aanloop naar de op 16 juli 2016 in werking getreden gewijzigde Gerechtsdeurwaarderswet waar het standpunt van het Kabinet als ingenomen in de brief van 3 november 2009 werd herhaald 5. Wel werd opgemerkt dat het onwenselijk werd geacht dat gerechtsdeurwaarders in de concurrentiestrijd met beroepsgenoten prijzen met opdrachtgevers afspreken die zodanig onder de kostprijs liggen, dat hierdoor risico's ontstaan op het punt van de zorgvuldigheid en onafhankelijkheid die de gerechtsdeurwaarder bij de ambtsuitoefening in acht dient te nemen alsook op dat van de continuïteit van die ambtsuitoefening.

5.4 Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat door de wetgever in 2001 beredeneerd de keuze is gemaakt voor een vorm van marktwerking met onder meer als gevolg de ter discussie staande tariefafspraken. Ondanks het feit dat in diverse rapporten is gewezen op de nadelen daarvan, heeft dit niet geleid tot aanpassing in de door de wetgever gemaakte keuze. De door de gerechtsdeurwaarders met hun opdrachtgevers gemaakte tariefafspraken zijn dan ook niet in strijd met de huidige wet- en regelgeving. Dat dit door veranderde inzichten wellicht begint te knellen en in regelgeving mogelijk wijzigingen zullen worden aangebracht, kan op dit moment niet in de beoordeling worden betrokken.

5.5 In het kader van de onwenselijkheid van het maken van prijsafspraken die zodanig onder de kostprijs liggen dat hierdoor risico's ontstaan op het punt van de zorgvuldigheid en onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder, overweegt de kamer dat de gerechtsdeurwaarders met de afspraken over het percentage aan retourprovisie, de grens nadert van hetgeen de (volledig) vrijgelaten prijsafspraken tussen gerechtsdeurwaarders en opdrachtgevers mogelijk maken.

De retourprovisie bewaarplichtig?

6.1 De kamer ziet zich gesteld voor de vraag of de retourprovisie onder de bewaarplicht valt en overweegt hierover het volgende.

6.2. Artikel 19, lid 1 van de Gerechtsdeurwaarderswet bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder verplicht is een of meer bijzondere (kwaliteits-)rekeningen aan te houden die uitsluitend bestemd zijn voor gelden, die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich neemt. Dit betreft zowel gelden die de gerechtsdeurwaarder wegens zijn ambtelijke werkzaamheden verkrijgt als de gelden die hij verkrijgt op grond van andere werkzaamheden. Blijkens de memorie van toelichting strekt het artikel ertoe derden, voor wie de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden tijdelijk gelden onder zich neemt, te beschermen tegen déconfitures, fraude daaronder begrepen. Gelden die aan de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd, moeten op die rekening worden gestort. Ten laste van die rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende. Rechthebbenden op de kwaliteitsrekening zijn de derden ten behoeve van wie de gelden op de rekening zijn gestort en de

gerechtsdeurwaarder voor de hem uit hoofde van zijn werkzaamheden voor de rechthebbende toekomende bedragen. Omdat de bescherming van het hiervoor genoemde artikel 19 van openbare orde is en de retourprovisie onder de bewaarplicht van de gerechtsdeurwaarder, mag van deze bepaling dan ook niet worden afgeweken in afspraken tussen de gerechtsdeurwaarder en de opdrachtgever.  

6.3 De beroepsgroep heeft BLOS-regels opgesteld om te komen tot een uniforme berekeningswijze van onder meer de berekening van de bewaarplicht en bewaarpositie. Uit deze regels volgt dat bij de bepaling van de bewaarpositie het onderhanden werk (OHW) van de gerechtsdeurwaarder van doorslaggevend belang is. Leidend voor de bepaling van het OHW zijn de klantafspraken. Zonder een juiste bepaling van het OHW is het niet mogelijk op correcte wijze het aandeel van de rechthebbende op de kwaliteitsrekening te berekenen. Om die reden dienen de klantafspraken in het dossier te worden opgenomen. Vaste jurisprudentie is dat van de rekenmethode die voortvloeit uit de BLOS-regels niet eigenmachtig kan worden afgeweken.

6.4 De door de gerechtsdeurwaarders hiervoor onder 3.5 weergegeven interpretatie van de BLOS-regels berust onder meer op de in de e-mail van 28 mei 2018 weergegeven toelichting op de bedoeling van de in de raamovereenkomst van 1 november 2016 vastgelegde schriftelijke afspraken over de retourprovisie. Het BFT heeft deze interpretatie gemotiveerd bestreden

6.5 De kamer stelt voorop dat zij de gemaakte afspraak over de retourprovisie dient te toetsen aan de huidige regelgeving. Naar het oordeel van de kamer valt de retourprovisie gelet op de huidige regelgeving onder de bewaarplicht. De bewaarplicht omvat immers ook gelden die de gerechtsdeurwaarders aan hun opdrachtgever verschuldigd zijn. De gerechtsdeurwaarders erkennen dit ook feitelijk omdat tot en met 31 december 2017 de aan de opdrachtgever verschuldigde retourprovisie door hen werd meegenomen bij de berekening van de bewaarplicht. Weliswaar op een onjuiste wijze, maar dat doet hier niet aan af. Ook de met de andere (grote) opdrachtgever gemaakte afspraak over de retourprovisie laten de gerechtsdeurwaarders onder de bewaarplicht vallen.

Het is niet consistent hiervan af te wijken.

6.6 Hoe verdedigbaar ook, de kamer volgt de gerechtsdeurwaarders niet in de aangevoerde argumenten waarom de met de opdrachtgever overeengekomen retourprovisie niet onder de bewaarplicht zou vallen. Het volgende is hiervoor redengevend.

6.7 Uitgangspunt is dat het recht op retourprovisie ontstaat op het moment dat sprake is van het succesvol verhalen van gemaakte gerechtsdeurwaarderskosten. Het betreft hier gelden - de kosten van de gerechtsdeurwaarder inclusief het salaris gemachtigde - die op de verplicht gestelde derdengeldrekening worden gestort. Op die bedragen is de gerechtsdeurwaarder deels de rechthebbende. Zijn deel mag hij dan overboeken op de kantoorrekening als de totale bewaarpositie dat toelaat. Dat bij het afwikkelen van een dossier (nog) niet aan de opdrachtgever betaald hoeft te worden, doet hieraan niet af. Dat is immers ook het geval bij een afspraak dat pas tussentijds afgerekend hoeft te worden als de gerechtsdeurwaarder meer dan één in het contract afgesproken bedrag onder zich heeft. Dan zou in de lijn van de redenering van de gerechtsdeurwaarders dat bedrag in dat dossier niet onder de bewaarplicht vallen, omdat de opdrachtgever er toch nog geen recht op heeft. Deze redenering is naar het oordeel van de kamer niet houdbaar, omdat deze zich niet verdraagt met het doel van de BLOS-regels, die immers uniformiteit in de berekening van onder meer de bewaringspositie beoogt. Kortom, de klantafspraken zijn leidend voor wat betreft de berekening van de gelden die aan de klant verschuldigd zijn. Deze afspraken zijn echter niet leidend voor het moment waarop die gelden verschuldigd zijn en in de bewaarpositie moeten worden betrokken.

6.8 Volgens de gerechtsdeurwaarders vindt hun standpunt over het bepaalde in artikel 19 lid 1 Gdw steun in rechtspraak. De kamer kan ook hierin de gerechtsdeurwaarders niet volgen. In de door hen aangehaalde uitspraak ging het om gelden die de opdrachtgever had voorgeschoten ter dekking van de door de gerechtsdeurwaarder eventueel te maken kosten voor de uitvoering van de opdrachten (griffierechten, kosten van informatie, kosten van verhuizers, slotenmakers en gerechtelijke bewaring etc.). Dit betroffen juist geen gelden die de gerechtsdeurwaarder uit ambtelijke of andere werkzaamheden onder zich had gekregen. Deze gelden verschaften de gerechtsdeurwaarder slechts liquiditeit om zijn werkzaamheden te verrichten zonder de daarmee gepaard gaande kosten uit eigen middelen voor te schieten. Door deze werkwijze werd voorkomen dat de gerechtsdeurwaarder alle interne en externe kosten moest voorfinancieren en daardoor werd opgezadeld met een omvangrijk debiteurenrisico. De in die uitspraak aan de orde gestelde probleem kan dan ook niet worden vergeleken met de onderhavige situatie.

Ontoereikende administratie

7.1 De gerechtsdeurwaarders betwisten dat sprake is van een ontoereikende administratie. Zij erkennen in hun verweer dat zij ondanks hun inspanningen op zekere momenten sprake is geweest van onvolkomenheden in de administratie, zoals het niet bewaren van de berekening op dossierniveau bij de kwaliteitsoverzichten, het verkeerd invullen van de kolommen in de berekening van de bewaarplicht en de omissies in de berekening van de bewaarplicht in Report Manager, ontdekt nadat de rapportage van door de gerechtsdeurwaarders ingeschakelde externe accountants bij het BFT nieuwe vragen opwierp.

7.2 De kamer acht het begrijpelijk dat BFT op een gegeven moment tot de conclusie is gekomen dat de administratie van de gerechtsdeurwaarders niet toereikend is om de gevraagde gegevens te verstrekken en daarover klaagt. Daaruit volgt echter niet zonder meer dat sprake is van een ontoereikende administratie. De kamer gaat ervanuit dat de gerechtsdeurwaarders zich steeds hebben ingespannen om te voldoen aan de informatieverzoeken. Gelet op de veelvuldige correspondentie over de gevraagde stukken en wat daar dan precies mee werd bedoeld kan de kamer zich niet aan de indruk onttrekken dat sprake is geweest van miscommunicatie tussen de gerechtsdeurwaarders en het BFT en dat dit mede is veroorzaakt door het fundamentele meningsverschil tussen hen over de wijze waarop de bewaringspositie zou moeten worden berekend en de wijze waarop de BLOS-regels moeten worden uitgelegd. Daarbij hebben ook de druk van het onderzoek en het feit dat dit onderzoek samenviel met de conversie naar een ander automatiseringssysteem een rol gespeeld. Bovendien hebben de gerechtsdeurwaarders op het moment dat onvolkomenheden werden vastgesteld deze snel aangepast of hersteld. Om die redenen acht de kamer hetgeen door de gerechtsdeurwaarders is aangevoerd een plausibele verklaring voor de ontstane onvolkomenheden in de administratie.

Bewaringstekort I

8.1 Dat dit tekort er (tijdelijk) was, wordt door de gerechtsdeurwaarders erkend. De gerechtsdeurwaarders stellen immers dat dit mogelijke tekort is gemeld zodra dit werd vastgesteld. De kamer heeft geen redenen gevonden om aan te nemen dat de gerechtsdeurwaarders hierover onjuist verklaren. Het tekort is daarmee tijdig gemeld. Dit tekort is volgens de gerechtsdeurwaarders ontstaan door een ongelukkige samenloop van omstandigheden waarbij een afrekening van een bepaalde portefeuille onbedoeld voor een negatief effect op de bewaringspositie heeft gezorgd. Daarnaast bleek een overeengekomen afstaffeling van een andere portefeuille niet correct te zijn overgenomen in de administratie. De gerechtsdeurwaarders hebben naar aanleiding van deze onvolkomenheden en het onderzoek de inregelde administraties volledig doorgelicht en toen bleek dat het tekort al weer was omgeslagen naar een surplus. Ook hier ziet de kamer geen aanleiding om aan te nemen dat dit anders is.

Bewaringstekort II

8.2 Het tweede beweerdelijke bewaringstekort ziet op een interpretatie van artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet en een op zich bepleitbare interpretatie van de BLOS-regels. Zoals hiervoor onder 6.4 tot en met 6.8 is overwogen, deelt de kamer het standpunt van de gerechtsdeurwaarders evenwel niet. Door het toepassen van de achteraf gebleken onjuiste berekeningsmethode van de bewaringspositie moet bij gebreke aan andere cijfers daarom worden aangenomen dat in de periode tussen 31 december 2016 en tot en met 5 september 2018 sprake is geweest van het door het BFT berekende bewaringstekort van € 636.316,00.

Strijd met regels inzake onafhankelijkheid

9.1 Artikel 12a van de Gerechtsdeurwaarderswet beschrijft de norm waaraan de gerechtsdeurwaarder moet voldoen. De gerechtsdeurwaarder oefent zijn ambt in onafhankelijkheid uit. De gerechtsdeurwaarder mag zijn ambt niet uitoefenen in enig verband waardoor zijn onafhankelijkheid wordt of kan worden beïnvloed. De nadere invulling van welke concrete verboden of geboden hier voor de praktijkuitoefening en het ondernemerschap uit voortvloeien 6, is door de wetgever overgelaten aan de beroepsgroep. De KBvG heeft dit gedaan door het opstellen van de KBvG Normen voor kwaliteit en het daarop van toepassing zijnde reglement.

9.2 De door de beroepsgroep vastgestelde normen bestaan uit een samenhangende set van kwaliteitsnormen en best practices. De normen zijn bepalingen waar de gerechtsdeurwaarder aan moet voldoen en de best practices geven een invulling van de kwaliteitsnormen. De gerechtsdeurwaarder die hieraan voldoet, voldoet daarmee aan de norm. Het is de gerechtsdeurwaarder toegestaan van een best practice af te wijken, maar alleen als hij gemotiveerd kan onderbouwen in welke mate en waarom hij ervan afwijkt. Daarbij moet hij beargumenteerd aangeven op welke manier hij toch aan de kwaliteitsnorm voldoet. Deze werkwijze volgt de ‘pas toe of leg uit’ regel: ofwel de best practice wordt toegepast, ofwel wordt gemotiveerd aangegeven waarom die niet wordt gevolgd met vermelding van het alternatief. Indien een opdrachtgever meer dan 15 procent van de totale opdrachtgeversportefeuille uitmaakt, dient de gerechtsdeurwaarder op grond van artikel 14 van de Normen voor kwaliteit de hiermee samenhangende risico’s voor de continuïteit van zijn onderneming te evalueren.

9.3 In dat kader stelt de kamer vast dat de gerechtsdeurwaarders niet afhankelijk zijn van één opdrachtgever maar meer opdrachtgevers hebben. Weliswaar zijn twee opdrachtgevers gezamenlijk goed voor 82% van de omzet maar de gerechts-deurwaarders hebben aan de hand van de pas toe of leg uit regel gemotiveerd kunnen aantonen waarom de best practice niet is gevolgd. Dit volgt uit het feit dat zij beschikken over een positief toetsingsverslag en de KBvG heeft geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid het toetsingsverslag in te trekken. Verder beschikken de gerechtsdeurwaarders over een periodiek op te stellen Risico inventarisatie van de onderneming, indien de klacht met een volumeportefeuille het contract opzegt conform artikel 14 van de Normen voor kwaliteit. De gerechtsdeurwaarders maken daarnaast gebruik van een externe accountant die bekend is met de deurwaardersbranche en beschikken over een interne accountant die de stukken voor het BFT voorbereid. De gerechtsdeurwaarders voldoen daarmee naar het oordeel van de kamer aan de normen die voortvloeien uit het bepaalde in artikel 12a van de Gerechtsdeurwaarderswet.

9.4 De kamer onderschrijft het standpunt van het BFT dat bij afspraken waarbij de opdrachtgever verdient aan de ambtshandelingen die de gerechtsdeurwaarder verricht, het risico bestaat dat de opdrachtgever de gerechtsdeurwaarder ertoe kan of zal bewegen zoveel mogelijk ambtshandelingen te verrichten. Het is echter niet zo dat het enkel feit dat een risico bestaat, maakt dat dit risico zich ook verwezenlijkt heeft. Wil dit standpunt kunnen slagen dan moet sprake zijn van concrete voorbeelden of aanwijzingen waaruit dit blijkt. Dergelijke voorbeelden heeft het BFT niet gegeven. Ook overigens is het de kamer uit de overgelegde stukken niet gebleken dat de opdrachtgevers de gerechtsdeurwaarders kunnen sturen in de bedrijfsvoering of de uitvoering van ambtshandelingen.

9.5 De door de opdrachtgever aan de gerechtsdeurwaarder verstrekte geldlening is blijkens de overeenkomst gesloten naar aanleiding van het door het BFT gedane verzoek op grond van artikel 38 lid 1 van de Gerechtsdeurwaarderswet. Het bedrag van de lening ter grootte van het door het BFT becijferde bewaringstekort is gestort op de rekening van de Stichting derdengelden van het kantoor van de advocaat van de gerechtsdeurwaarders. Omdat de geldmiddelen via de derdengeldenrekening van de advocaat aan de gerechtsdeurwaarders ter beschikking stonden, moet in redelijkheid worden geoordeeld dat het door het BFT geconstateerde bewaringstekort wordt geacht te zijn gedekt. Dat niet zonder toestemming van de opdrachtgever gelden van de kwaliteitsrekening mogen worden gehaald, is overigens gebruikelijk bij gelden die op een dergelijke rekening worden gestort en kan de gerechtsdeurwaarders niet met recht worden tegengeworpen.

9.6 Aan de verwijzing van het BFT naar de artikelen 1, 2 en 3 van de Verordening beroeps- en gedragsregels komt naast het bepaalde in artikel 12a van de Gerechtsdeurwaarderswet geen zelfstandige betekenis toe en behoeft geen verdere bespreking.

9.7 Uit het voorgaande volgt – kort gezegd - dat sprake is (geweest) van twee bewaringstekorten en dat de kamer geen redenen ziet om aan te nemen dat de onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarders in gevaar is gekomen.

De slotsom

10.1 Op grond van vaste rechtspraak van het gerechtshof Amsterdam maakt een gerechtsdeurwaarder die niet voldoet aan de in artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet opgenomen “bewaringsplicht” daardoor inbreuk op het vertrouwen dat de maatschappij in de gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben. Een inbreuk op die bewaringsplicht leidt in de tuchtrechtspraak dan ook in beginsel tot oplegging van de maatregel van ontzetting uit het ambt. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dit oordeel anders luiden.

10.2 De kamer is van oordeel dat zich bijzondere omstandigheden voordoen, die aanleiding geven om van het hiervoor genoemde uitgangspunt af te wijken. Het gaat om de volgende omstandigheden:

-       bewaringstekort I heeft kort bestaan maar was na ontdekking al opgelost;

-       bewaringstekort II is ontstaan vanwege een op zich bepleitbaar verschil van inzicht over de uitleg van de BLOS-regels;

-       er zijn geen praktijkuitgaven gedaan vanaf de kwaliteitsrekening;

-       er is geen sprake van een negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie;

-       van klachten van opdrachtgevers omdat zij niet of niet tijdig de ontvangen gelden afgedragen hebben gekregen, is niet gebleken;

-       uit de stukken blijkt dat het hier gaat om een gezonde, winstgevende onderneming met voldoende liquide middelen om (eventuele) bewaringstekorten op te heffen;

-       de publiciteit rondom de retourprovisie en de tuchtklacht heeft bestaande klanten kennelijk geen aanleiding gegeven het vertrouwen in de gerechtsdeurwaarder op te zeggen. Voor het door BFT vastgestelde bewaringstekort had een van de opdrachtgevers aan de gerechtsdeurwaarders een lening verstrekt waarmee dit tekort ineens zou kunnen worden weggewerkt. De opdrachtgever die deze lening heeft verstrekt is degene wiens afspraken aanleiding zijn tot de discussie over de bewaarpositie. Het bedrag is gestort op de derdengeldenrekening van een van de advocaten van de gerechtsdeurwaarders en de lening is inmiddels afgelost.

10.3 Het voorgaande leidt ertoe dat de kamer geen aanleiding ziet voor een ontzetting uit het ambt of voor het opleggen van enige andere maatregel. Ook een proceskosten-veroordeling is niet aan de orde.

BESLISSING

De kamer voor gerechtsdeurwaarders:

-        verklaart het BFT ontvankelijk in alle klachtonderdelen;

-        verklaart de klachtonderdelen 2.2 en 2.3 gegrond;

-        laat het opleggen van een maatregel achterwege;

-        verklaart de klachtonderdelen 2.1 en 2.4 ongegrond.

Aldus gegeven door mr. L. Voetelink, plaatsvervangend voorzitter,

mrs. C.A. van Dijk en J.M. Wisseborn, leden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 november 2019 in tegenwoordigheid van de secretaris.

Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

1 tweede kamer, vergaderjaar 1999-2000, 22775, nr. 16 p 9 en 12

2 een gewichtig ambt gewogen, rapport van de Commissie van der Winkel I 2001, onder 9.2

3 pagina 57

4 rapport van de Commissie van der Winkel II 2009, aanbeveling 29,

5 tweede kamer, vergaderjaar 2014-2015, nr. 6 p 15

5 tweede kamer, vergaderjaar 2014-2015 3 25