ECLI:NL:TADRSHE:2019:55 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 18-943/DB/ZWB

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2019:55
Datum uitspraak:	15-04-2019
Datum publicatie:	17-04-2019
Zaaknummer(s):	18-943/DB/ZWB
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Advocaat heeft zich bij de behandeling van een letselschadezaak nodeloos grievend uitgelaten jegens de schadebehandelaar en de medisch adviseur van de wederpartij van zijn cliënt (verzekeraar) door bij herhaling de kwaliteit van deze personen fors in twijfel te trekken, met gebruikmaking van privégegevens en de kwalificaties ‘opzettelijk’ en ‘te kwader trouw’. Klacht gegrond, waarschuwing, kostenveroordeling.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch

van 15 april 2019

in de zaak 18-943/DB/ZWB

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen

verweerder

1 Verloop van de procedure

1.1 Bij brief van 17 november 2017 heeft de gemachtigde van klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant een klacht ingediend tegen verweerder.

1.2 Per e-mail aan de raad van 28 november 2018 met kenmerk K17-132, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 18 februari 2018 in aanwezigheid van mevrouw D. namens klaagster, de gemachtigde van klaagster en verweerder. Als toehoorders waren aanwezig: de heer C. en mevrouw G., beiden teammanagers bij klaagster, en mevrouw K., secretaresse van verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van:

- de e-mail van de deken van 28 november 2018, met bijlagen.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 In 2013 is de minderjarige L aangereden door een verzekerde van klaagster. Klaagster heeft de aansprakelijkheid erkend. Verweerder heeft de ouders van L in de letselschadezaak tegen klaagster bijgestaan. Het dossier werd namens klaagster behandeld door mevrouw D. In voormelde letselschadezaak trad de heer R op als medisch adviseur van klaagster. De heer R heeft op 16 juni 2015 zijn medisch advies uitgebracht.

2.2 In de zomer van 2015 heeft tussen verweerder en (een collega van) mevrouw D correspondentie over het rapport van de medisch adviseur plaatsgevonden. Verweerder schreef in zijn brief van 12 oktober 2015 aan een collega van mevrouw D onder meer het volgende:

“Hoe kan een medisch adviseur vinden dat er geen restletsel is als zulks in het hele dossier nog niet in een definitief oordeel is betrokken en hij in het geheel niet is ingegaan op de door chirurg [L] gemaakte opmerking over een commotio cerebri. Dat kan ik niet anders uitleggen helaas - dat [R] op dit onderdeel te kwader trouw lijkt te zijn. (…….)

Ook zit [R] naast de waarheid als hij nu stelt dat ik hem geschreven heb dat hij geen expertise wil. Dat wordt nu door hem botweg ontkend, terwijl ook daar de kwader trouw op het advies van [R] drukt (…).“

2.3 Mevrouw D schrijft in haar e-mail van 5 november 2015 onder meer het volgende aan verweerder:

“Tot slot moet mij van het hart dat ik het laatste telefoongesprek met u als zeer onplezierig heb ervaren. Uw opmerkingen jegens mijn professionaliteit en die van onze medisch adviseur getuigen van gebrek aan respect en zijn naar mijn mening klachtwaardig.”

2.4 Verweerder heeft in de hierna te noemen e-mails aan mevrouw D onder meer het volgende geschreven:

e-mail van 5 november 2015:

“Ik kan niet anders concluderen dan dat u dus met uw huidige stellingname de waarheid – kennelijk bewust – geweld aandoet. (….) Het spijt mij van u te moeten horen dat u ons telefoongesprek als zeer onplezierig heeft ervaren. Het spreekt voor zich dat ik alle respect voor u heb op persoonlijk vlak, doch inderdaad van mening ben dat uw professionaliteit in deze zaak voor mij niet altijd even goed herkenbaar is. “

e-mail van 8 juni 2017:

“In goede orde ontving ik van u uw emailbericht van 6 juni jl. met daarbij een afschrift van het medisch advies van 15 mei jl. van uw medisch adviseur [R]. Zowel het advies van [R] als uw email van 6 juni jl. blinken op zijn zachtst gezegd niet uit in kwaliteit. Ik zal u uitleggen waarom. (...)

De desbetreffende vraag is dus verder onder de maat en is zeker niet het toonbeeld van een gedegen kwaliteit. (…)

Ook uw email van 6 juni 2017 blinkt niet uit in kwaliteit, integendeel. (……..)

U leek mij aan de telefoon kwalijk te willen nemen dat het allemaal zo lang duurt. Mijn opmerking dat ik uiterst zorgvuldig moet zijn in een letselschadezaak van een kind maakte niet veel indruk. U vertelde zelf 3 kinderen te hebben met een man die specialist is en te weten dat het met kinderen allemaal wel meevalt. Dat de kantonrechter toestemming moet verlenen aan ouders om een vaststellingsovereenkomst aan te gaan maakte bij u geen indruk. Onbegrijpelijk en geen getuige van kwaliteit. (…)

U noemde als voorbeeld dat u een hele positieve invloed op uw kinderen heeft en dat ze direct naar u luisteren als u van ze verlangt dat ze naar dokter gaan. Ik heb u voorgehouden een recente publicatie - ik meen in de Volkskrant - waarin wordt aangegeven dat een enorm percentage kinderen in Nederland tandbederf kent omdat men te weinig naar de tandarts gaat en de ouders daar niet achteraan zitten. Wat ik overigens moet met uw kennelijk keurig intellectueel voorbeeldgezin is mij niet duidelijk. Immers staat in de vaste rechtspraak dat u het slachtoffer moet nemen zoals het is en niet uw eigen maat (gymnasiumopleiding, echtgenoot die specialist is en 3 succesvolle gezonde kinderen) als maat moet wegleggen. Ongepast, onprofessioneel en wederom kwalitatief bedroevend. Ik krijg dit mijn cliënten niet goed uitgelegd.” (…)

Mijn conclusie is dat de kwaliteit die u en uw medisch adviseur thans brengen onder de maat is die rechters in Nederland aanleggen. Er worden opnieuw vragen gesteld die niet meer opportuun zijn (betreffende de remedial teaching) die al zijn beantwoord (medische informatie uit mijn email van 16 mei 2017) of u geeft ongepast een waardeoordeel geven (betreffende het niet direct naar een dokter gaan met Lucas). Al met al geen goede basis om letselschadezaken te behandelen, zodat ik u in overweging wil geven eens goed na te denken over uw functioneren.” (…)

e-mail van 14 september 2017:

“In mijn email aan u van 15 augustus jl. heb ik u voorgesteld dat het wat mij betreft de voorkeur verdient om de behandeling van deze zaak intern door te leiden aan een van uw collega’s. Inmiddels is die gedachte behoorlijk wat sterker geworden. Ik zal u uitleggen waarom.

In het kader van een efficiënte, doelmatige en eerlijke letselschadeafwikkeling is van belang dat beide partijen elkaar vertrouwen en verder dat er ook voor wat betreft kennis en kunde niet al te grote verschillen zijn. In deze zaak heb ik moeten vaststellen – ook nu weer – dat uw kennis en kunde tekort lijkt te schieten. Hetzelfde heeft te gelden voor de deskundigheid van uw medisch adviseur [R]. (...)

U vertelde eerder dat uw echtgenoot een uitstekende specialist is en u 3 kinderen heeft waarvoor u een goede moeder wil zijn. Ik kan mij werkelijk niet voorstellen dat u als moeder in de situatie dat één van uw kinderen het onderhavige letsel zou hebben, zou aandringen op een snelle afwikkeling, in het beste geval met een voorbehoud (voor wat dat waard is) en dan zou zeggen dat de advocaat teveel kosten heeft gemaakt in relatie tot het belang van de zaak.

Geachte mevrouw [D], probleem is dat u de verhoudingen in het letselschade-vak en ook in de onderdelen van deze zaak niet lijkt aan te voelen. Dat is niet alleen zeer teleurstellend voor uzelf en schadelijk voor de reputatie voor uw werkgever, doch ook onwerkbaar voor mij en mijn cliënten. Ik wil u hierbij dan ook voorstellen dat de behandeling van deze zaak door u wordt overgedragen aan (….) Advocaten, uw huisadvocaat.”

2.5 Op 2 maart 2017 heeft een gesprek tussen klager, mevrouw G en de heer C plaatsgevonden. Mevrouw G, teammanager personenschade, heeft per e-mail van 25 oktober 2017 het volgende aan verweerder geschreven:

“Ondanks de afspraken die wij gemaakt hebben op ons kantoor van [klaagster] te U (zie ook onderstaande mail) is er in het dossier van L wederom geconstateerd dat u zich grievend heeft uitlaten over het functioneren van [D] (letselschadebehandelaar) en R (medisch adviseur). Wij kunnen dit niet accepteren.

Uw schriftelijk excuus vinden wij hier op zijn plaats en ontvangen wij graag voor 8 november 2017.

Wij zien, het dossier overziende, geen redenen om onderhavig dossier over te dragen aan een andere behandelaar. D blijft de dossierbehandelaar.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

verweerder zich bij herhaling, zowel in correspondentie als in telefoongesprekken met de schadebehandelaar, onnodig grievend heeft uitgelaten (gedragsregel 31).

Klaagster heeft ter toelichting op de klacht het volgende naar voren gebracht.

a. Verweerder schreef aan mevrouw D dat zij over onvoldoende vakinhoudelijke kennis beschikte om de schade te kunnen behandelen. Verweerder heeft dit ook in diverse telefoongesprekken tot uitdrukking gebracht. Verweerder heeft er bij herhaling op aangedrongen dat mevrouw D van het dossier zou worden afgehaald. Mevrouw D ervaart deze ongefundeerde en onterechte uitlatingen als denigrerend, kwetsend en bovendien dienden deze geen enkel doel. Dit geldt ook voor de herhaalde uitlatingen van verweerder over de capaciteiten en het functioneren van de verzekeringsarts.

b. Mevrouw D heeft in een telefoongesprek persoonlijke informatie over haar achtergrond aan verweerder prijsgegeven. Verweerder heeft deze persoonlijke informatie op een bij uitstek vervelende en negatieve manier gebruikt, door mevrouw D bij herhaling voor de voeten te werpen c.q. te verwijten dat haar echtgenoot chirurg is, en erop te zinspelen dat zij het met haar chirurg-echtgenoot, ‘gymnasiumkindertjes’, haar labrador en haar grote Volvo, maar goed voor elkaar had. Mevrouw D heeft dit als negatief, kwetsend en als een ontoelaatbare inbreuk op haar persoonlijke sfeer (vooral vanwege het herhaalde karakter daarvan) ervaren en bovendien dienden die uitlatingen geen enkel doel.

c. Bij herhaling heeft verweerder geventileerd dat mevrouw D ongeschikt is voor haar beroep en dat zij maar beter kan gaan koken. Daarnaast heeft verweerder over de verzekeringsarts aangegeven dat deze er niets van snapt, en (eerder in zijn carrière) alleen maar militairen in de kont zou hebben gekeken. Deze uitlatingen zijn ongefundeerd en onterecht, bij uitstek denigrerend en derhalve onnodig grievend.

4 VERWEER

Het verweer luidt – zakelijk weergegeven – als volgt:

4.1 Er was geen sprake van scheldkanonnades van de zijde van verweerder. Er was wel sprake van de situatie dat verweerder de zaken soms (ook in andere dossier) op de man moest spelen, omdat er beroepsfouten werden gemaakt die schadelijk waren voor verweerder en zijn cliënten en dit door verweerder in het dossier moet worden benoemd en vastgelegd. Het op de man aanspreken was functioneel en had als doel om de zaak weer zo spoedig mogelijk vlot te trekken, zodat weer kon worden overgegaan tot de afwikkeling van de zaak.

4.2 Verweerder betwist te hebben gezegd dat meer medewerkers van klaagster het niveau van een kassière zouden hebben. Verweerder kan zich de telefoongesprekken met mevrouw D na zo lange tijd niet meer woordelijk herinneren. Verweerder betwist de inhoud van de telefoonnotities van mevrouw D. Evenmin is verweerder uit zijn dak gegaan. Er was geen sprake van hijgen en briesen door verweerder. De gemachtigde van klaagster heeft enkel geciteerd uit de telefoonnotities van mevrouw D. Deze telefoonnotities kunnen niet als bewijsvoering worden gebruikt, zolang deze niet zijn overgelegd. Mevrouw D heeft de telefoongesprekken niet schriftelijk vastgelegd. Zij heeft slechts eenmalig in haar e-mail van 5 november 2015 geschreven dat zij het bewuste gesprek als onplezierig heeft ervaren en naar haar mening klachtwaardig.

4.3 De kwalificaties in de brieven van 8 juni en 14 september 2017 kunnen door de beugel. Verweerder heeft discrepanties vastgelegd en aandacht gevraagd voor tegenstrijdigheden. Mevrouw D heeft zelf de opmerkingen over haar echtgenoot en haar kinderen menen te moeten maken. Verweerder heeft in zijn brief van 8 juni 2017 niet geschreven dat mevrouw D niet geschikt is voor het letselschadevak, maar – op functionele gronden – in overweging gegeven na te denken over haar eigen functioneren in de zaak. In zijn brief van 14 september 2017 heeft verweerder niet gesteld dat mevrouw D in kennis en kunde tekortschiet, maar dat zij tekort ‘lijkt’ te schieten. Verweerder heeft voorts zo precies mogelijk en onderbouwd proberen aan te geven waarom de handelwijze van de verzekeringsarts door hem op onderdelen onkundig werd beschouwd. Verweerder heeft zich niet denigrerend over mevrouw D uitgelaten. Een advocaat mag het functioneren van een letselschadebehandelaar in functioneel verband in twijfel trekken.

5 BEOORDELING

5.1 De klacht heeft betrekking op het optreden van verweerder in zijn hoedanigheid van advocaat van de wederpartij. Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

5.2 Klaagster verwijt verweerder zich tijdens telefoongesprekken en in zijn correspondentie met de schadebehandelaar nodeloos grievend over de schadebehandelaar van klaagster, mevrouw D, en de medisch adviseur van klaagster, R, te hebben uitgelaten. Klaagster heeft ter onderbouwing van haar klacht telefoonnotities van mevrouw D en e-mailcorrespondentie overgelegd. Tegenover de telefoonnotities van mevrouw D staat de betwisting daarvan door verweerder. Naar het oordeel van de raad heeft mevrouw D weliswaar voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de telefoonnotities kort nadat de gesprekken hebben plaatsgevonden, heeft opgesteld, maar anderzijds staat vast dat verweerder pas geruime tijd nadat de telefoongesprekken hebben plaatsgevonden, op de inhoud daarvan is aangesproken, zodat verweerder niet in de gelegenheid is gesteld daarop direct te reageren. Nu de opvattingen van partijen over hetgeen tijdens de telefoongesprekken is besproken lijnrecht tegenover elkaar staan en de raad niet kan vaststellen welke lezing juist is, gaat de raad voorbij aan de aan de overgelegde telefoonnotities. Wat ter onderbouwing van de klacht overblijft is de aan de raad overgelegde e-mailcorrespondentie. De raad zal de klacht dat verweerder zich nodeloos grievend jegens mevrouw D en de medisch adviseur van klaagster heeft uitgelaten aan de hand daarvan beoordelen.

5.3 Uit de aan de raad overgelegde e-mailcorrespondentie met de schadebehandelaar blijkt dat verweerder bij herhaling de kwaliteit van mevrouw D als schadebehandelaar en de heer R in zijn hoedanigheid van medisch adviseur van klaagster in twijfel heeft getrokken. Verweerder heeft daarbij ook persoonlijke gegevens over mevrouw D en de medisch adviseur betrokken. De raad stelt vast dat verweerder zich heeft bediend van kwalificaties als ‘opzettelijk onzorgvuldig handelen’ en ‘te kwader trouw optreden’.

5.4 Verweerder heeft in zijn verweer naar voren gebracht dat het een advocaat in letselschadezaken vrij staat om op de persoon te spelen, indien dat nodig is om een zaak weer vlot te trekken. Verweerder heeft aan de hand van zijn pleitnotitie ter zitting van de raad onder meer het volgende verklaard: “Anders dan in overige civiele geschillen is het in een letselschadezaak van groot belang dat een letselschadeadvocaat indien de aansprakelijke verzekeraar en haar medewerkers fouten maken, op de man te spelen. Dit op de man spelen is uiteraard niet een doel op zich, maar onontkoombaar, omdat de advocaat anders zijn cliënt tekort zou kunnen doen in het verzamelen van bewijs tegen het handelen van de verzekeraar.” De raad volgt verweerder hierin niet. Een advocaat dient bij de behandeling van een zaak weliswaar enkel de belangen van zijn cliënt te behartigen en hoeft daarbij in beginsel geen rekening te houden met de belangen van de wederpartij, maar deze vrijheid wordt in die zin beperkt dat hij de belangen van de wederpartij niet nodeloos mag schaden en zich niet nodeloos grievend jegens de wederpartij mag uitlaten.

5.5 Het stond verweerder vrij om, indien hij zich niet kon verenigingen met het door mevrouw D namens klaagster verwoorde standpunt en het advies van de medisch adviseur, dit aan klaagster kenbaar te maken. Verweerder kwam daarbij in beginsel een grote mate van vrijheid toe om - in zijn ogen - onjuistheden naar voren te brengen. Door bij herhaling en gedurende een lange periode bewust in correspondentie met de schadebehandelaar op de persoon van de schadebehandelaar en de medisch adviseur te spelen, de kwaliteit van hun functioneren bij herhaling fors in twijfel te trekken, daarbij gebruikmakend van privégegevens van de schadebehandelaar, heeft verweerder de grens die hem als advocaat van de wederpartij jegens die wederpartij vrij stond overschreden. Verweerder heeft zich in voormelde correspondentie naar het oordeel van de raad nodeloos grievend over de schadebehandelaar en de medisch adviseur van klaagster uitgelaten.

5.6 Het staat een advocaat vrij om het standpunt van zin cliënt over een rapport van een medisch adviseur en diens conclusies daarin, kenbaar te maken. Het betaamt een behoorlijk handelend advocaat echter niet om daarbij op de persoon van de schadebehandelaar te spelen en via haar op de persoon van de medisch adviseur. Het had op de weg van verweerder gelegen zich tot de feiten te beperken en het standpunt van zijn cliënt daarover te verwoorden. Door de kwaliteit van het werk en het functioneren van de schadebehandelaar en jegens haar ook de kwaliteit van de medisch adviseur telkens weer fors in twijfel te trekken op de wijze en met de bewoordingen zoals verweerder in zijn e-mails van 8 jun i en 14 september 2017 heeft gedaan, waarbij verweerder zelfs kwalificaties als ‘opzet’ en ‘te kwader trouw’ heeft gebruikt, heeft verweerder zich naar het oordeel van de raad nodeloos grievend over (de schadebehandelaar en de medisch adviseur van de) wederpartij van zijn cliënt uitgelaten, wat hem tuchtrechtelijk valt aan te rekenen. De raad zal de klacht dan ook gegrond verklaren.

6 MAATREGEL

6.1 De raad acht de maatregel waarschuwing passend en geboden.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1 Aangezien de klacht gegrond wordt verklaard, moet verweerder het door klaagster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

7.2 De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerder , gelet op artikel 48ac, eerste lid, onder a, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klaagster] in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 50,00 aan reiskosten. De raad bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden overgemaakt naar het daartoe tijdig door klager aan verweerder opgegeven rekeningnummer.

7.3 De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder, gelet op artikel 48ac, eerste lid, onder b, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op € 1.000,00. De raad bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de Nederlandse Orde van Advocaten door overmaking naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klacht gegrond;

- legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klaagster;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50,00 aan klaagster, op de wijze en binnen de termijn als boven onder 7.2 bepaald;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de wijze en binnen de termijn als boven onder 7.3 bepaald.

Aldus beslist door mr. P.H. Brandts , voorzitter, mrs. R.J.H. van den Dungen en

A.L.W.G. Houtakkers , leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 15 april 2019.

Griffier Voorzitter