ECLI:NL:TADRARL:2019:182 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 18-313

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2019:182
Datum uitspraak:	06-05-2019
Datum publicatie:	01-11-2019
Zaaknummer(s):	18-313
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Verzetzaak. Klager verwijt verweerder dat hij zich niet heeft gehouden aan gemaakte afspraken over de verrekening van vorderingen en dat verweerder ten onrechte dwangsommen heeft geïncasseerd. Alhoewel de beantwoording van de vraag of de dwangsommen onterecht geïncasseerd zijn bij de civiele rechter thuis hoort en het betekenen van een vonnis en het executeren van dat vonnis in beginsel niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is, heeft verweerder in dit geval de grenzen van het betamelijke toch overschreden door dwangsommen te incasseren terwijl partijen nog volop met elkaar in onderhandeling waren over een regeling in der minne en klager aantoonbaar moeite deed om aan het vonnis te voldoen. Overige klachtonderdelen feitelijk niet vast komen staan omdat de verklaringen van klager en verweerder lijnrecht tegenover elkaar staan. Klacht deels gegrond. Waarschuwing.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort  Arnhem-Leeuwarden

van 6 mei 2019

in de zaak 18-313

naar aanleiding van het verzet tegen de beslissing van de [plaatsvervangend] voorzitter van de raad van discipline van 29 augustus 2018 op de klacht van:

klager

tegen

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 14 april 2017 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord – Nederland (hierna: “de deken”) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 26 april 2018 met kenmerk 2017 KNN071, door de raad ontvangen op 30 april 2018, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord – Nederland de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    Bij beslissing van 29 augustus 2018 heeft de [plaatsvervangend] voorzitter van de raad (hierna: de voorzitter) de klacht kennelijk ongegrond verklaard, welke beslissing op 29 augustus 2018 is verzonden aan klager.

1.4    Bij brief van 27 september 2018, door de raad diezelfde dag ontvangen, heeft klager verzet ingesteld tegen de beslissing van de voorzitter.

1.5    Het verzet is behandeld ter zitting van de raad van 11 maart 2019 in aanwezigheid van klager en verweerder.

1.6    De raad heeft kennisgenomen van de beslissing van de voorzitter waarvan verzet en van de stukken waarop de beslissing blijkens de tekst daarvan is gegeven, alsmede van het verzetschrift van klager van 27 september 2018 en van de nagekomen brief van klager van 22 februari 2019, met bijlagen. 

2    FEITEN

2.1    De bezwaren van klager tegen de vaststelling van de feiten leiden naar het oordeel van de raad niet tot een nadere vaststelling van de feiten. Klager herhaalt op dit punt veelal zijn stellingen, maar niet al deze stellingen zijn ook feiten die de raad kan vaststellen. Voor een weergave van de vaststaande feiten verwijst de raad dan ook naar de beslissing van de voorzitter.

3    KLACHT EN VERZET

3.1    Verweerder heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

1.    De afspraken met de advocaat van klager over het wederzijds verrekenen van de vorderingen uit het vonnis van 7 december 2016 niet nakomt;

2.    Zaken die klager aan de orde stelt negeert en uitsluitend zijn eigen standpunten herhaalt;

3.    Deadlines stelt die al verlopen of onredelijk zijn (van soms minder dan een halve dag of op zon- of feestdagen);

4.    Zich bedient van een vertragingstactiek op momenten dat het hem uitkomt;

5.     Bewust een afspraak negeert over wederzijdse verrekeningen en de deurwaarder aanzet tot onrechtmatige executie;

6.     De deurwaarder ertoe aanzet om een onjuist vonnis (onjuiste tenaamstelling) te executeren;

7.    De deurwaarder niet-verbeurde dwangsommen laat incasseren op basis van een onjuist vonnis;

8.    Zich schuldig maakt aan belangenverstrengeling doordat hij als bestuurslid van een commerciële netwerkclub – op verzoek van zijn cliënt – facturen opstelt om die vervolgens aan klager ter betaling te presenteren;

9.    In kort geding de rechter onjuist heeft geïnformeerd over de herkomst van een berekening en verwezen heeft naar stukken die hij vanwege een kapotte printer niet kon overleggen en niet heeft gemeld dat de vennootschapsrekening al in januari 2017 op naam van een vennootschap van zijn cliënt is overgezet;

10.    Zijn cliënt geadviseerd heeft de kentekens van twee auto’s op naam van zijn zoon te zeten om deze aan het beslag te onttrekken.

3.2    De gronden van het verzet houden, zakelijk weergegeven, het volgende in:

1.    De voorzitter heeft ten onrechte geoordeeld dat verweerder zich niet schuldig heeft gemaakt aan het poneren van feiten in strijd met de waarheid en het onnodig of onevenredig schaden van de belangen van klager. Uit het kort geding vonnis van 2017 blijkt volgens klager dat niet is gebleken dat hij zich aan de uitvoering van het vonnis zou hebben onttrokken en ook dat de uitschrijving van de VOF uit de registers van de Kamer van Koophandel niet kan worden gekoppeld aan het verbeuren van dwangsommen. Alles wat verweerder over de ING rekening heeft gezegd klopt niet want ING heeft bevestigd dat de handtekening van klager helemaal niet nodig was voor het opheffen van de rekening. Daarnaast klopt hetgeen verweerder over de berekening heeft gezegd ook niet. Die is niet door klager gemaakt, maar werd door verweerder wel bewust en heel listig zo gepresenteerd. Verweerder heeft tijdens lopende onderhandelingen over een regeling in der minne bovendien besloten om het vonnis te laten betekenen en executeren. Daarmee heeft verweerder het toch al broze vertrouwen en dus het bereiken van een minnelijke regeling ernstig geschaad. Verweerder was niet oplossingsgericht en kwam gemaakte afspraken niet na.

2.    De voorzitter heeft ten onrechte de zienswijze van de rechter in het kort geding vonnis niet gevolgd. De nieuwe tegenvordering stond niet in het vonnis en mocht door de cliënt van verweerder dus niet worden verrekend. 

4    VERWEER

4.1    Verweerder betwist dat hij zich niet aan de afspraken ter zake van de wederzijdse verrekeningen heeft gehouden. Verweerder heeft namens zijn cliënt het standpunt ingenomen dat er nog een vordering verrekend mocht worden, maar nadat de voorzieningenrechter de cliënt van verweerder in het ongelijk heeft gesteld, was deze kwestie opgelost.

4.2    Volgens verweerder is het vonnis van 7 december 2016 helder en moest klager zich uitschrijven als vennoot van de ontbonden VOF. Dat is ook bevestigd door de voorzieningenrechter in het vonnis van 2 augustus 2017.

4.3    Verweerder betwist dat hij achterhaalde deadlines zou stellen. Dat heeft geen enkele zin.

4.4    Verweerder kan niet reageren op de verwijten van klager over de vertragingstactiek nu hij zich daar niet in herkent en klager dit klachtonderdeel niet voldoende heeft onderbouwd.

4.5    De afspraken tot verrekening zijn volgens verweerder correct nagekomen. De wederzijdse vorderingen stonden niet alleen in het vonnis van 7 december 2016 maar vloeiden ook uit dat vonnis voort.

4.6    Omdat de voornaam van de cliënt van verweerder in het vonnis van 7 december 2016 in het Fries stond vermeld heeft verweerder een verzoek ex artikel 31 Rv ingediend. Op dit verzoek heeft de advocaat van klager mogen reageren, waarna de rechtbank het verzoek heeft toegewezen.

4.7    De dwangsommen waren volgens verweerder wel degelijk door klager verbeurd. Indien klager meende dat het incasseren van die dwangsommen onterecht was, had klager een executiegeschil aanhangig moeten maken.

4.8    Verweerder en zijn cliënt kennen elkaar inderdaad via een netwerkclub. De nota voor het lidmaatschap van die club is terecht doorbelast aan de VOF. Verweerder heeft geen enkel belang bij die nota. Van belangenverstrengeling is zeker geen sprake.

4.9    De berekening in de vorm van een Excel-bestand was wel degelijk afkomstig van klager. De cliënt van verweerder heeft op basis daarvan een aanvullend stuk gemaakt, dat ook als afkomstig van de cliënt van verweerder is benoemd.

4.10    Verweerder betwist dat hij zijn cliënt zou hebben geadviseerd om de kentekens van twee auto’s op naam van zijn zoon te zetten.

5    BEOORDELING

5.1    Allereerst heeft de raad te beoordelen of het verzet gegrond is. Naar het oordeel van de raad heeft klager terecht aangevoerd dat de voorzitter bij de beoordeling de maatstaf onjuist heeft toegepast. Het verzet is in zoverre dan ook gegrond en de raad zal thans zelf overgaan tot beoordeling van de klacht.

5.2    De klachten zien op het handelen en/of nalaten van verweerder als advocaat van de wederpartij van klager. Uitgangspunt is dat de advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

Ad klachtonderdeel 1, 5, 6 en 7

5.3    De klachtonderdelen 1, 5, 6 en 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze klachtonderdelen verwijt klager verweerder dat deze zich niet heeft gehouden aan de onderling gemaakte afspraken over verrekening van vorderingen en verwijt klager verweerder dat hij, terwijl er onderhandelingen over een regeling in der minne liepen, dwangsommen heeft laten incasseren door de deurwaarder.

5.4    Uit het klachtdossier blijkt dat de rechtbank Noord-Nederland op 7 december 2016 een vonnis heeft gewezen in de procedure tussen klager en de cliënt van verweerder. In die procedure waren zowel conventionele als reconventionele vorderingen ingediend. De rechtbank Noord-Nederland heeft de vorderingen in conventie en reconventie deels toegewezen en deels afgewezen. Partijen hadden als gevolg van dat vonnis over en weer het nodige van elkaar te vorderen en hebben afgesproken deze vorderingen met elkaar te verrekenen.

5.5    Klager was in het vonnis van 7 december 2016 veroordeeld om binnen een week na betekening van het vonnis mee te werken aan de overdracht van de activa en passiva van de VOF. De rechtbank heeft niet precies bepaald wat voor die medewerking nodig was en daarover verschillen partijen tot op de dag van vandaag van mening. Het enige wat de rechtbank wel exact heeft benoemd, was het overdragen van het klantenbestand. Dat klantenbestand is digitaal door klager overdragen op 19 december 2016. Tijdens de mondelinge behandeling van de klacht heeft klager aangegeven ook de administratie, zowel digitaal als fysiek per koerier, te hebben overgedragen.

5.6    Klager heeft daarnaast, zo blijkt uit de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, contact opgenomen met zowel de bank als de kamer van koophandel en heeft overleg met verweerder gezocht om afspraken te maken over de verdere overdracht.

5.7    Ondanks de vele aantoonbare inspanningen van klager heeft verweerder namens zijn cliënt het standpunt ingenomen dat klager niet aan de veroordeling tot overdracht van de activa en passiva voldeed en heeft de deurwaarder de inmiddels volgens verweerder volgelopen dwangsommen van € 20.000,00 in februari 2017 laten incasseren. Partijen waren op dat moment nog volop in onderhandeling over een regeling in der minne.

5.8    Klager stelt zich op het standpunt dat hij erop mocht vertrouwen dat de dwangsommen niet zouden worden geïncasseerd omdat partijen nog in onderhandeling waren. Verweerder heeft aangegeven dat hij schriftelijk aan de advocaat van klager zou hebben aangegeven dat de dwangsommen zouden doorlopen en dat de onderhandelingen over een regeling het verbeuren van die dwangsommen niet zou opschorten.

5.9    Toen klager het vonnis van 7 december 2016 wilde executeren, is verweerder namens zijn cliënt een executie kort geding gestart. In dat kort geding kwam als eerste de vraag aan de orde of de cliënt van verweerder de niet in het vonnis genoemde vordering op klager mocht verrekenen. De voorzieningenrechter oordeelde op 2 augustus 2017 dat dat niet het geval was en wees de vordering van de cliënt van verweerder af. In dat kort geding kwam ook de vraag aan de orde of door klager wel of niet voldoende was meegewerkt aan het overdragen van de activa en passiva van de VOF. De voorzieningenrechter overwoog daarover dat onvoldoende aannemelijk was geworden dat klager niet zou hebben voldaan aan de veroordeling tot overdracht van de activa en passiva.

5.10    Tijdens de mondelinge behandeling van de klacht heeft verweerder aangeven dat er nog een procedure in hoger beroep aanhangig is, waarin deze vragen aan het hof zijn voorgelegd. De vraag of  wel of niet aan de veroordeling tot overdracht van de activa en passiva is voldaan en of verweerder de dwangsommen had mogen incasseren, is een civielrechtelijke vraag die de raad niet hoeft te beantwoorden.

5.11    Het doen betekenen van een rechterlijke uitspraak om verbeurde dwangsommen te innen is op zich zelf genomen niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Blijkens vaste rechtspraak van het Hof van Discipline kunnen, zelfs als deze handelwijze niet ongeoorloofd is, bijkomende omstandigheden echter wel leiden tot schending van een betamelijkheidsnorm. De raad is van oordeel dat verweerder hier bewust de grenzen heeft opgezocht van wat betamelijk is. Verweerder acteert op het scherpst van de snede en houdt onvoldoende rekening met de gerechtvaardigde belangen van klager. De raad is van oordeel dat van advocaten juist mag worden verwacht dat zij al het mogelijke doen om verdere escalatie te voorkomen. Verweerder heeft weliswaar als advocaat van de wederpartij van klager een grote mate van vrijheid om een zaak te behandelen op de wijze die hem, in overleg met zijn cliënt, goed dunkt, maar in dit geval geeft het handelen van verweerder er blijk van dat verweerder op geen enkele manier rekening heeft gehouden met de belangen van de wederpartij, hetgeen tuchtrechtelijk verwijtbaar is.

5.12    De raad is niet gebleken dat het vonnis onjuist was, zoals door klager werd gesteld. Dat er wellicht een fout in de tenaamstelling stond wil niet zeggen dat het vonnis onjuist is en niet betekend had mogen worden. In die zin zijn de klachtonderdelen 6 en 7 dus deels gegrond.

5.13    Op grond van het vorenstaande, in onderlinge samenhang bezien, is de raad van oordeel dat verweerder jegens klaagster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De raad zal de klachtonderdelen 1 en 5 dan ook gegrond en de klachtonderdelen 6 en 7 deels gegrond verklaren.

Ad klachtonderdeel 2

5.14    Klager verwijt verweerder dat hij zaken die klager aan de orde stelt negeert en uitsluitend zijn eigen standpunten herhaalt. Verweerder trad op als de advocaat van de wederpartij van klager en is dus niet verplicht in te gaan op standpunten van klager. Verweerder heeft als advocaat van de wederpartij van klager de vrijheid om de standpunten van zijn cliënt naar voren te brengen en desgewenst te herhalen. Dat is op zichzelf niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.

Ad klachtonderdeel 3 en 4

5.15    De klachtonderdelen 3 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Klager verwijt verweerder dat hij deadlines stelt die al verlopen of onredelijk zijn (van soms minder dan een halve dag of op zon- of feestdagen) en zich bedient van een vertragingstactiek op momenten dat het hem uitkomt. Verweerder herkent zich niet in deze verwijten en betwist onredelijke deadlines te hebben gesteld of vertragingstactieken te hebben toegepast.

5.16    De raad constateert dat de stellingen van klager en verweerder op dit punt lijnrecht tegenover elkaar staan, terwijl de overgelegde stukken de feitelijke juistheid van de stellingen van klager zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet bevestigen. Indien klager en verweerder twisten over de feiten, kunnen deze door de raad niet worden vastgesteld en kan alleen om die reden de klacht niet gegrond worden verklaard. Klachtonderdelen 3 en 4 zijn derhalve ongegrond.

Ad klachtonderdeel 8

5.17    Klager verwijt verweerder dat hij zich schuldig maakt aan belangenverstrengeling doordat hij als bestuurslid van een commerciële netwerkclub – op verzoek van zijn cliënt – facturen opstelt om die vervolgens aan klager ter betaling te presenteren. Verweerder en zijn cliënt kennen elkaar inderdaad via een netwerkclub. De nota voor het lidmaatschap van die club is door verweerder terecht doorbelast aan de VOF. Verweerder heeft geen enkel persoonlijk belang bij die nota. Van belangenverstrengeling is zeker geen sprake.

5.18    De verweten gedraging van verweerder betreft geen gedraging van verweerder in zijn hoedanigheid van advocaat maar een privé gedraging. Bij de beoordeling van een klacht over privé gedragingen van een advocaat geldt dat deze alleen dan van tuchtrechtelijk belang geoordeeld worden wanneer hetzij er voldoende aanknopingspunten zijn met de praktijkuitoefening om dezelfde (tuchtrechtelijke) maatstaven te laten gelden, hetzij de gedraging voor een advocaat in het licht van zijn beroepsuitoefening absoluut ongeoorloofd moet worden geacht. Daarvan is de raad in dit geval niet gebleken, zodat het achtste klachtonderdeel ongegrond is.

Ad klachtonderdeel 9

5.19    Klager verwijt verweerder dat hij in kort geding de rechter onjuist heeft geïnformeerd over de herkomst van een berekening en verwezen heeft naar stukken die hij vanwege een kapotte printer niet kon overleggen en niet heeft gemeld dat de vennootschapsrekening al in januari 2017 op naam van een vennootschap van zijn cliënt is overgezet. Verweerder erkent dat de berekening in de vorm van een Excel-bestand afkomstig was van klager. De cliënt van verweerder heeft op basis daarvan een aanvullend stuk gemaakt, dat ook als afkomstig van de cliënt van verweerder is benoemd.

5.20    Op basis van de zich in het dossier bevindende stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, kan de raad niet vaststellen of verweerder de voorzieningenrechter onjuist heeft geïnformeerd. Uit het kort geding vonnis blijkt dat is gesproken over een berekening van klager, maar daaruit blijkt niet hoe verweerder de berekening van zijn cliënt heeft geduid. Dat verweerder problemen met zijn printer had en daardoor tijdens de zitting stukken op zijn tablet heeft laten zien, is in ieder geval niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Zeker nu de advocaat van klager daar mee in heeft gestemd. Klachtonderdeel 9 is derhalve ongegrond.

Ad klachtonderdeel 10

5.21    Klager verwijt verweerder dat hij zijn cliënt geadviseerd heeft de kentekens van twee auto’s op naam van zijn zoon te zeten om deze aan het beslag te onttrekken. Verweerder ontkent een dergelijk advies te hebben gegeven.

5.22    De raad constateert dat de stellingen van klager en verweerder ook op dit punt lijnrecht tegenover elkaar staan, terwijl de overgelegde stukken de feitelijke juistheid van de stellingen van klager, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet bevestigen. Indien klager en verweerder twisten over de feiten, kunnen deze door de raad niet worden vastgesteld en kan alleen om die reden de klacht niet gegrond worden verklaard. Klachtonderdeel 10 is dan ook ongegrond.

6    MAATREGEL

6.1    Gelet op het voorgaande zijn de klachtonderdelen 1, 5, 6 en 7 gegrond. De overige klachtonderdelen zijn ongegrond. Gelet op de aard en de ernst van de verweten gedraging is de raad van oordeel dat een waarschuwing op zijn plaats is.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING 

7.1    Aangezien de klacht grotendeels gegrond wordt verklaard, moet verweerster het door klager betaalde griffierecht aan hem vergoeden.

7.2    De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerster, gelet op artikel 48ac, eerste lid, onder a, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klager in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van EUR 50 aan reiskosten. De raad bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden overgemaakt naar het daartoe tijdig door klager aan verweerder opgegeven rekeningnummer.

7.3    De raad ziet eveneens aanleiding om verweerster, gelet op artikel 48ac, eerste lid, onder b, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op EUR 1.000. De raad bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de Nederlandse Orde van Advocaten door overmaking naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart het verzet gegrond;

-    verklaart de klachtonderdelen 1 en 5 gegrond

-    verklaart de klachtonderdelen 6 en 7 deels gegrond;

-    verklaart de klachtonderdelen 2, 3, 4, 8,  9 en 10 ongegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klager;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van EUR 50 aan klager, op de wijze en binnen de termijn als boven onder 7.2  bepaald;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de wijze en binnen de termijn als boven onder 7.3 bepaald;

Aldus beslist door mr. K.H.A. Heenk, voorzitter, mrs. R.P.F. van der Mark, C.W.J. Okkerse, leden, bijgestaan door mr. C.M. van den Reek als griffier en uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2019.

Griffier                        Voorzitter