ECLI:NL:TAHVD:2018:244 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 180168

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2018:244
Datum uitspraak:	29-10-2018
Datum publicatie:	10-08-2019
Zaaknummer(s):	180168
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Kwaliteit van de dienstverlening
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Klacht over eigen advocaat. Verweerder heeft geen adequate dienstverlening geleverd. Verweerder had de opdracht om over de schouder van de advocaat van klagers mee te kijken en te bezien of de relatie tussen klagers en de advocaat kon worden hersteld. In een bespreking tussen klagers, hun advocaat en de wederpartij van klagers heeft verweerder actief stelling ingenomen tegen klagers. Verweerder had – als hij het oneens was met zijn cliënt – moeten vragen om schorsing van de bespreking en zijn standpunt met zijn cliënt (klagers) moeten afstemmen. Verder heeft verweerder klagers bejegend op een wijze die een behoorlijk advocaat niet betaamt. Klacht gegrond. Gedeeltelijke vernietiging beslissing raad. Waarschuwing. Kostenveroordeling.

BESLISSING

van 29 oktober 2018

in de zaak 180168

naar aanleiding van het wederzijds hoger beroep van:

klagers

tegen:

verweerder

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch (verder: de raad) van 28 mei 2018, onder nummer 18-100/DB/LI, aan partijen toegezonden op 29 mei 2018. De raad heeft van de klacht van klagers tegen verweerder klachtonderdeel 1 gegrond verklaard en klachtonderdeel 2 ongegrond verklaard. Aan verweerder is de maatregel van waarschuwing opgelegd, met veroordeling van verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- en de reiskosten van € 50,- aan klagers en de proceskosten van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSHE:2018:80.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 Zowel klagers als verweerder zijn tegen deze beslissing tijdig schriftelijk in hoger beroep gekomen.

2.2 Het hof heeft behalve van de door partijen ingediende appèl memories kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- de antwoordmemorie van verweerder van 6 augustus 2018;

- de brief van verweerder van 6 augustus 2018;

- de antwoordmemorie van klagers van 11 augustus 2018;

- de brief van klagers van 21 juni 2018;

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 3 september 2018. Daar zijn verschenen klagers, bijgestaan door [naam gemachtigde] en verweerder, vergezeld van zijn kantoorgenote [naam kantoorgenote]. Beide partijen hebben gepleit aan de hand van een pleitnota.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

1. tijdens een bespreking op 10 juli 2015 de belangen van klagers niet, althans niet op behoorlijke wijze heeft behartigd;

2. klager sub 2 tijdens die bespreking op een onbehoorlijke wijze heeft bejegend.

4 FEITEN

Het hof gaat uit van de volgende feiten:

4.1 Klagers waren vennoten in de vennootschap onder firma P., hierna: “de VOF”. PostNL was een grote opdrachtgever van de VOF. In 2014 dreigde de continuïteit van de VOF in gevaar te komen. Klagers hielden PostNL hiervoor aansprakelijk.

4.2 Klagers zijn vanaf augustus 2014 bijgestaan door mr. M, die hen heeft begeleid bij de totstandkoming van een crediteurensanering en een regeling met PostNL.

4.3 Klagers waren op een gegeven moment ontevreden over de bijstand van mr. M en hebben zich tot verweerder gewend. Bij e-mailbericht d.d. 22 mei 2015 heeft verweerder klagers bericht dat hij de behandeling van het dossier niet zou overnemen van mr. M, maar dat zijn kantoor zich zou beperken “tot het bezien van het herstellen van de relatie met mr. [M] en helderheid te krijgen in de stappen die nog gezet moeten worden, met name aangaande [N, een van de crediteuren].” Vervolgens heeft verweerder, conform de door klagers verstrekte opdracht, de behandeling van de zaak door mr. M gevolgd ("over de schouder meekijken").

4.4 Begin juni 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden ten kantore van mr. M, waarbij mr. M, klagers en verweerder aanwezig waren. Tijdens deze bespreking heeft verweerder klagers en mr. M geadviseerd aan de advocaat van PostNL voor te stellen om de kleine crediteuren alvast te betalen omdat, aldus verweerder, daarmee rust zou worden gecreëerd.

4.5 Bij brief d.d. 24 juni 2015 heeft de advocaat van PostNL mr. M meegedeeld dat een tussentijdse uitkering aan kleine crediteuren niet aan de orde zou zijn zolang het akkoord niet binnen de eerder gemaakte afspraken was afgerond.

4.6 Op 30 juni 2015 heeft een crediteur van de VOF een faillissementsverzoek ingediend.

4.7 Bij brieven d.d. 1 en 6 juli 2015 heeft mr. M PostNL nogmaals verzocht om tot uitkering aan de kleine crediteuren over te gaan.

4.8 Op 8 juli 2015 hebben mr. M en de advocaat van PostNL een bespreking gepland voor 10 juli 2015.

4.9 Op verzoek van klagers is verweerder aanwezig geweest bij een voorbespreking die klagers op 9 juli 2015 hadden met mr. M.

4.10 Op 10 juli 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen klagers en PostNL, waarbij klager sub 2, mr. M, verweerder, de bedrijfsjurist van PostNL en de advocaat van PostNL aanwezig waren.

4.11 Blijkens de transcriptie van een tijdens die bespreking gemaakte bandopname is toen onder meer het volgende gezegd:

[bedrijfsjurist PostNL] :

“we hebben drie scenario’s want wij hebben daar ook over gesproken intern natuurlijk. (…) Of ik zeg, d’r is een derde scenario als ik nu € 27.665,67 vrijgeef van het depot, dan in ieder geval de concurrente schuldeisers zijn weg en de rest nemen we in overweging.”

Verweerder:

“Maar dan heb je over 2 weken weer hetzelfde gedonder dit, dat is wat wij bij hun moeten wegnemen want dat blijft dan hangen (…) En dan denk ik je moet nu is het moment om het gewoon ook helemaal af te toepen.”

[bedrijfsjurist PostNL] :

“Dus ik probeer effe juridisch te vertalen. Dan zeggen we dus hier aan tafel dat het nu vrijgeven van bepaald bedrag van de kleine concurrente schuldeisers dat dat geen optie is want dan staan we over twee weken gewoon weer bij elkaar.”

Verweerder:

“Als je mij, mijn eerlijke inschatting is dat dat zo is want morgen plopt er weer iemand anders van die andere omhoog komen dus daar ben je niet mee geholpen toch (…)”

Klager sub 2

“Nou op het moment dat de concurrente crediteuren weg zijn”

Verweerder:

“ach meneer [klager sub 2] maakt u zelf nou toch niets wijs hè.”

Klager sub 2:

“de preferente de preferente en de separatisten die drukken niet.”

Verweerder:

“Hou toch op, wie zegt dan niet dat ze morgen gaan drukken. Ja sorry dat ik het zo zeg geloof nou niet in sprookjes ja sorry verdomme nog. Dan zijn ze toch morgen aan het drukken ja luister even begrijp me niet verkeerd maar als ik ons een ding mag aanraden, ja sodeju laten we nou niet in die val trappen want dan hebben we gewoon de shit weer hangen en dan krijg je weer het hele gebeuren. Ik denk en dat de we dat en dat meen ik oprecht dat we daar echt niet mee zijn geholpen en kom nou niet met verhalen het kan zijn dat we vandaag niet zijn aan het drukken maar als ze morgen wel drukken verdomme nog de ABN zegt als je niet betaalt dan gaan we veilen, wat u dan niet drukken noemt dat weet ik ook niet.”

Klager sub 2 wil iets zeggen, maar verweerder gaat verder:

“ja, nee, zo simpel is het verhaal toch gewoon.”

Klager sub 2 wil iets zeggen, maar verweerder gaat verder:

“ja dus, ja goed, vind ik, als ik [PostNL] moet adviseren dan zijn die 27.000 in de plemp gegooid, dan heb je de shit nog hangen, dan kunnen we weer terug aan de tafel gaan zitten.”

[bedrijfsjurist X]:

(…)

Verweerder:

“Is mijn oprecht advies”

[bedrijfsjurist X]:

(…)

Verweerder:

“Ga je nou nogmaals [klager sub 2] , kom niet met dat soort verhalen. Want ik heb meer dan genoeg werk, ik zit, daar wil ik mijn tijd hier helemaal niet aan voldoen. ga liever vanmiddag met mijn vrouw een terrasje pikken bij wijze van spreken ja sorry. Of met mijn zoon naar de Efteling om iets te noemen hè, nee daar moeten we gewoon reëel in zijn klaar, dat is geen oplossing.”

[bedrijfsjurist X]:

“ik wil dat u het begrijpt en ik ben blij dat u het zegt dat …. En waarom dat wij hier gekomen zijn met een verzoek om een overeenkomst en duidelijkheid te krijgen over de stand van zaken, daar stond tegenover dat namens jullie heel duidelijk gezegd is betaal nou enkele schuldeisers. Dat is geen oplossing. Dus dan zie ik me als [PostNL] genoodzaakt om twee scenario’s te bekijken. Dat is of de stekker eruit en dan zien we wel. Of zoveel 150 K conform nog nader overeen te komen voorwaarden.”

4.12 Op 22 juli 2015 heeft PostNL mr. M per e-mail bericht dat zij niet bereid was om een bedrag van € 150.000 extra financiering aan klagers ter beschikking te stellen.

4.13 Op 22 september 2015 is het faillissement van de VOF uitgesproken.

5 BEOORDELING

5.1 De raad heeft ten aanzien van het eerste klachtonderdeel geoordeeld dat verweerder tijdens de bespreking op 10 juli 2015 klager sub 2 ten onrechte heeft afgekapt toen deze betaling van de kleine crediteuren als een mogelijke uitweg uit de problemen opperde. In plaats daarvan had verweerder de bespreking van die optie tot ontwikkeling moeten laten komen. Door dit niet te doen heeft verweerder niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt, aldus de raad. Ten aanzien van het tweede klachtonderdeel oordeelt de raad dat de uitlatingen van verweerder tijdens de betreffende bespreking niet zodanig waren dat hem daarvan een tuchtrechtelijk verwijt gemaakt kan worden. De raad heeft dit klachtonderdeel dan ook ongegrond verklaard.

5.2 Klagers hebben in hoger beroep tegen de beslissing van de raad aangevoerd dat klachtonderdeel 1 en 2 onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dat de raad ten onrechte klachtonderdeel twee ongegrond heeft verklaard.

5.3 Verweerder heeft in het door hem ingestelde hoger beroep als grief tegen de beslissing van de raad aangevoerd dat de raad ten onrechte heeft overwogen dat PostNL, mr. M. en klagers betaling van de kleine crediteuren als een mogelijke uitweg zagen en dat hij aldus een oplossing die cliënten voorstonden heeft afgekapt. Naar zijn mening heeft PostNL een dergelijke betaling nooit als een reële optie gezien.

5.4 De twee klachtonderdelen hebben beide betrekking op de kwaliteit van de dienstverlening door verweerder. De tuchtrechter heeft gezien het bepaalde in art. 46 Advocatenwet in samenhang met art. 10a aanhef en onder c Advocatenwet mede tot taak de kwaliteit van de dienstverlening aan een cliënt te beoordelen indien deze daarover klaagt. Wel zal de tuchtrechter rekening hebben te houden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waarvoor de advocaat bij de behandeling van de zaak kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat dienaangaande heeft is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Tot die professionele standaard behoren onder meer het bepalen van een verantwoorde juridische en strategische koers en het bespreken daarvan met de cliënt, zodat deze vooraf aan de advocaat kan laten weten of hij daarmee instemt. Het hof zal de klacht aan de hand van deze maatstaf beoordelen.

5.5 Vanwege de onderlinge samenhang zal het hof de beide klachtonderdelen gezamenlijk behandelen.

5.6 De opdracht aan verweerder was om mee te kijken over de schouder van mr. M. Tijdens de bespreking heeft hij zich hier echter niet toe beperkt. Uit het transcript van de bespreking op 10 juli 2015 blijkt dat hij in de discussie actief stelling heeft genomen tegen zijn cliënt toen deze betaling van de kleine crediteuren als een mogelijke uitweg uit de problemen opperde. Verweerder heeft dit gedaan zonder tevoren met zijn cliënten af te stemmen en aan hen te bevestigen dat hij tijdens de bespreking dit standpunt zou gaan innemen. Daardoor ontstond de uiterst ongewenste situatie dat een cliënt tijdens een bespreking verrast wordt door oppositie van zijn eigen advocaat. Als verweerder zo overtuigd was van de onjuistheid van het standpunt van klager sub 1 - overigens een standpunt dat verweerder in een eerder stadium zelf had geopperd, zie r.o. 4.4 - had hij op dat moment schorsing van de bespreking moeten vragen en alsnog zijn eigen standpunt met dat van de cliënt moeten afstemmen. De redenen die verweerder heeft aangevoerd waarom hij dit niet heeft gedaan leggen onvoldoende gewicht in de schaal.

5.7 Daarnaast geldt dat de wijze van bejegening een onlosmakelijk onderdeel van de kwaliteit van de dienstverlening vormt. De wijze waarop verweerder tijdens de bespreking zijn eigen cliënt van repliek heeft gediend betaamt een advocaat niet. Dit geldt zowel voor de bewoordingen als de toon die op de bandopname te beluisteren zijn. Er is ook in dit opzicht geen sprake geweest van een adequate dienstverlening door verweerder.

5.8 Conclusie: de beide klachtonderdelen zijn gegrond. De beslissing van de raad wordt vernietigd wat betreft klachtonderdeel 2.

5.9 Omdat het hof een maatregel oplegt, zal het hof verweerder op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten in hoger beroep:

a) € 50 reiskosten aan klagers;

b) € 1000 kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten.

5.10 Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, en artikel 48aa, tweede tot en met vierde lid Advocatenwet het bedrag van € 50 reiskosten binnen vier weken na deze uitspraak betalen aan klagers. Klagers moeten daarvoor tijdig hun rekeningnummer schriftelijk doorgeven aan verweerder.

5.11 Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, en artikel 48aa tweede tot en met vierde lid Advocatenwet het bedrag van € 1000 binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline” en het zaaknummer.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch van 28 mei 2018, onder nummer 18-100/DB/LI, voor zover daarbij klachtonderdeel 2 ongegrond is verklaard;

in zoverre opnieuw recht doende:

verklaart klachtonderdeel 2 alsnog gegrond;

bekrachtigt genoemde beslissing voor het overige;

veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten in hoger beroep van € 50 aan klagers, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.

Aldus gewezen op 3 september 2018 door mr. T. Zuidema, voorzitter, mrs. J. Italianer en M.P.C.J. van Bavel, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Kikkert, griffier.

griffier voorzitter

De beslissing is op 29 oktober 2018 in het openbaar uitgesproken en op 29 oktober 2018 verzonden.