ECLI:NL:TACAKN:2016:93 Accountantskamer Zwolle 16/1099 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2016:93
Datum uitspraak:	12-09-2016
Datum publicatie:	12-09-2016
Zaaknummer(s):	16/1099 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht niet-ontvankelijk
Inhoudsindicatie:	Klacht niet-ontvankelijk vanwege driejaarstermijn.

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaak met nummer 16/1099 Wtra AK van 12 september 2016 van

X ,

wonende te [land],

K L A A G S T E R ,

raadsman: drs. [A],

t e g e n

Y ,

accountant-administratieconsulent,

kantoorhoudende te [plaats1],

B E T R O K K E N E ,

raadsman: mr. M.H.J. Lubbers.

1.         Het verloop van de procedure

1.1       De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

-        het op 19 april 2016 ingekomen klaagschrift van 18 april 2016 met bijlagen;

-        het op 12 mei 2016 ingekomen aanvullende klaagschrift van 11 mei 2016;

-        het op 8 juni 2016 ingekomen verweerschrift van 7 juni 2016.

1.2       De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 1 augustus 2016 waar zijn verschenen: klaagster, bijgestaan door drs. [A], (hierna: [A]) werkzaam voor [B] Accountants en Belastingadviseurs B.V te [plaats2] (hierna: [B] Adviseurs), en betrokkene bijgestaan door mr. M.H.J. Lubbers, advocaat te Amsterdam.

1.3       Klaagster en betrokkene hebben op genoemde zitting hun standpunten doen toelichten (aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd) en toegelicht, alsmede doen antwoorden en/of geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2.         De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1       Betrokkene is werkzaam voor [C] Accountants & Adviseurs te [plaats1] en heeft van 2009 tot april 2012 werkzaamheden verricht voor klaagster en aan haar toebehorende vennootschappen, waaronder het samenstellen van jaarrekeningen voor onder meer [D] B.V., en het verzorgen van meerdere belastingaangiften. Klaagster is overgestapt naar [B] Adviseurs vanwege daar aanwezige specifieke (fiscale) expertise voor klaagsters voorgenomen herstructurering van haar vennootschappen naar een GmbH-structuur.

2.2       Op 31 januari 2011 heeft betrokkene een eerste (concept) balans en winst- en verliesrekening over het boekjaar 2010 opgesteld van klaagsters vennootschap [D] B.V en  ruim een jaar later, op 23 maart 2012, heeft hij een nadere conceptjaarrekening opgesteld. In dat jaar heeft hij gecommuniceerd met klaagster en andere betrokkenen over de wijze waarop bepaalde posten, waaronder een deelneming in [E] C.V., dienden te worden verwerkt.

2.3       Per e-mail van 11 februari 2012 heeft betrokkene klaagster een aantal vragen voorgelegd in verband met een door de belastingdienst aangekondigd bezoek op 14 februari 2012. Daarop heeft de partner van klaagster hem per e-mail van 12 februari 2012 geantwoord en heeft hij gereageerd op het door de belastingdienst bij hen in te stellen onderzoek.

Betrokkene schrijft onder meer:

“(...) Bijgevoegd is een excelbestand welke ik samengesteld heb n.a.v. de geboekte administraties (...). Er blijkt dat er in 2011 veel geld uit de zaak is gehaald (veelal contante opnamen). Er is € 380.000,- naar jullie beiden gegaan in privé in 2010 en 2011 volgens de bijlage. Ik kan mij voorstellen dat de belastingdienst wil weten waar dit allemaal heen is gegaan .... Voor de aangifte inkomstenbelasting zal ik ook moeten weten wat er allemaal mee gedaan is. Tevens zal het als gevolg kunnen hebben dat het loon voor 2012 e.v. hoog vastgesteld wordt.

Direct na mijn vorige bespreking met de belastingdienst heb ik jullie gemaild dat de belastingdienst een overzicht wil met alle door jullie uitgeschreven/verstuurde facturen in 2010 en 2011. Dit om een totaaloverzicht te krijgen en of alles dus op de banken verwerkt is.

Dit overzicht heb ik tot op heden nog niet van jullie ontvangen. (...)

en klaagsters partner reageert als volgt:

Aanleiding voor het eerste contact (...). Er was niks en er is niks. Nu dus toch maar verder zoeken of “Barbertje alsnog kan hangen” en worden alle boeken (...) onderzocht en daarvoor heeft de Belastingdienst het volste recht toe.

Ik wil dat je het volgende dient te weten voor dinsdag a.s.

(...)

Uiteraard ben ik niet verantwoordelijk voor het doen van aangiften belasting door mijn ex en dochter, maar ga er van uit, dat zij dit op hun beurt hebben gedaan.

(...)

Onze fiscalist en adviseur (...) staat ons hierin bij (...) en helpt ons binnenkort met het ordenen van de betalingen en het onderbrengen onder bepaalde benamingen opdat e.e.a. binnen ons belastingstelstel past.

(...).”

2.4       Op 18 maart 2012 heeft klaagster betrokkene laten weten “samen met betrokkene en [A] nog te moeten bezien in welke vakjes de cijfers, fiscaal bezien, het beste konden worden weggezet”. Op 2 april 2012 heeft klaagster de aan betrokkene verstrekte opdracht beëindigd.

2.5       Klaagster heeft betrokkene per e-mail van 20 mei 2012 laten weten dat zij openstaande facturen pas zal betalen nadat gebleken is dat betrokkene een kundige boekhouding heeft gevoerd. Daarin schrijft zij voorts dat haar tijdens een overleg met [A] een klein voorval aangaande een kostenpost van een auto is gebleken dat haar (op 20 mei 2012) erg doet twijfelen aan betrokkenes kundigheid.

2.6       De belastingdienst heeft op 22 mei 2012 een boekenonderzoek uitgevoerd bij klaagsters vennootschap [D] B.V.

2.7       Bij brief van 8 juni 2012 heeft betrokkene klaagster verzocht om openstaande facturen te voldoen en heeft hij haar geadviseerd contact op te nemen met [A] over het indienen van aangiften omdat hij (tot de datum van beëindiging van de opdracht) alleen nog conceptjaarrekeningen had samengesteld.

2.8       Bij brief van 28 juni 2012 heeft klaagster aan mr. [advocaat] van [F] advocaten en bedrijfsadviseurs te [plaats1], in reactie op een brief van hem inzake door klaagster onbetaald gelaten facturen voor werkzaamheden van betrokkene, onder meer het volgende geschreven:

“(...)

Wij zullen voorlopig niet reageren op uw sommaties en ook niet hierop handelen en wel om de volgende redenen:.....

• de heer [Y] heeft op zijn zachts gezegd op belangrijke punten en momenten

niet, dan wel veel te weinig sturing gegeven vanuit zijn (vermeend aanwezige)

kennis en deskundigheid waarvoor hij tot voor kort normaal door ons is betaald

• dat heeft tot gevolg gehad, dat wij nu in een intensieve discussie en onderhandeling zijn beland met de Belastingdienst (in het bijzonder de

Ontvanger), waarbij de door de heer [Y] gemaakte omissies voor het

grootste deel aan de basis hebben gelegen

• aangezien wij nu een veel duurdere gespecialiseerde fiscalist hebben moeten

inhuren om ons adequaat bij te staan (...) en waar nodig eventuele boetes en

naheffingen te minimaliseren, de heer [Y] (na nu pas blijkt) voor ons de

aangiftes 2010 en verzoek om uitstel aangiftes 2011 niet of nog niet heeft

verricht (zie ook bijgaande kopie mail die aan hem is verstuurd) en in dit kader

tevens enkele andere omissies heeft begaan, voorzien wij onnodige extra

financiële kosten voor ons

• conform de vigerende wet- en regelgeving (zo gaven zowel de heer [A] en

de Belastingdienst ons aan) is de heer [Y] hiervoor aansprakelijk en in

navolging van het retentierecht dat de heer [Y] naar ons heeft gehanteerd

doen wij nu conform hetzelfde richting de heer [Y]: eerst afwachten wat het

eventuele “debacle” voor ons zal zijn (en dus voor de heer [Y]) en dan

verrekenen

• tot slot overwegen wij een formele klacht over de heer [Y] (niet adequaat)

handelen als AA accountant voor ons, bij de Accountantskamer bij de

desbetreffende Rechtbank

(...)”.

2.9       Bij brief van 15 oktober 2013 heeft de belastingdienst klaagster naar aanleiding van het in 2012 uitgevoerde boekenonderzoek medegedeeld dat haar aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2011 op onderdelen zal worden gecorrigeerd. Daarin is het volgende geschreven:

“Box 1:

geen correcties

Box 2:

De hierna volgende tekst is afkomstig uit het op 14 oktober j1. uitgebrachte rapport boekenonderzoek ten aanzien van [D] B.V.:

(...)

De rekening courant positie is in het jaar 2011 toegenomen met ruim € 250.000. Deze toename heeft grotendeels betrekking op privé opnames ten gerieve van mevr. [X] en haar partner, de heer [G]. Naast de opnames voor huishoudelijk gebruik is gebleken dat mevr. [X] en de heer [G] frequente bezoekers van (Holland) casino’s zijn. Er wordt door beide geen salaris genoten in dat jaar, ook niet het wettelijke gebruikelijke loon. Er is geen sprake van zekerheidstelling en/of gemaakte afspraken omtrent de aflossing van deze rekening courant posities. Omdat het nagenoeg uitgesloten is, mede gezien het faillissement van dochteronderneming [H] B.V. (op [datum]), dat deze rekening courant schuld zal worden terugbetaald aan de vennootschap zal dit gehele bedrag als een uitdeling van winst worden aangemerkt voor de aandeelhouder, mevr. [X].

(...)

Volgens de balans van [D] BV. heeft de B.V. per ultimo 2011 een vordering op mevrouw [I] van € 103.827. Zij is de dochter van de partner (dhr. [G]) van mevr. [X].

Bij nadere analyse van deze balanspost blijkt echter dat in de administratie dit bedrag grotendeels aan de heer [G] is toe te rekenen en afkomstig is van:

(...)

Er is geen sprake van zekerheidstelling en/of gemaakte afspraken omtrent de aflossing van deze rekening courant posities. Omdat het nagenoeg uitgesloten is, mede gezien het faillissement van dochteronderneming [H] B.V. (op [datum]), dat deze rekening courant schuld zal worden terugbetaald aan de vennootschap zal het bedrag ad € 80.866, dat betrekking heeft op de heer [G], als een middellijke uitdeling van winst worden aangemerkt voor de aandeelhouder, mevr. [X].(...)

Einde citaat rapport

Nu doen zich hier problemen voor met betrekking tot aan aandeelhouder geleende gelden, in het bijzonder nu er geen aflossingsregeling is getroffen en aannemelijk is dat aflossing van de lening niet (meer) in de lijn der verwachtingen ligt. Hier is sprake van een winstuitdeling nu de directeur aandeelhouder voor persoonlijke doeleinden gelden uit de kas/bank van de vennootschap opneemt en het direct duidelijk is dat de opgenomen gelden niet kunnen worden terugbetaald of verrekend (...)

Box 3:

geen correcties

Navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen

Over het jaar 2011 zullen wij een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opleggen. Deze is gebaseerd op artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Vergrijpboete inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen

Over de correcties inzake de winstuitdelingen zullen wij naast de navorderingsaanslag een vergrijpboete ingevolge artikel 67e Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 27 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst opleggen.”

2.10     Bij brief van 20 maart 2014 heeft de (plv.) rijksadvocaat  klaagster laten weten dat de Ontvanger van de Belastingdienst Midden- en kleinbedrijf heeft verzocht om klaagsters faillissement aan te vragen. De faillissementsaanvraag zou klaagster  kunnen afwenden  als zij de openstaande vordering van de belastingdienst binnen zeven dagen na dagtekening van de brief zou betalen.

2.11     Bij brief van 24 maart 2016 heeft klaagster betrokkene aansprakelijk gesteld voor door haar geleden schade ten bedrage van € 160.000,- als gevolg van door haar gesteld verzuim van betrokkene.

3.         De klacht

3.1       Betrokkene heeft volgens klaagster gehandeld in strijd met de door hem jegens haar in acht te nemen zorgplicht en met de voor hem voor de uitvoering van zijn werkzaamheden geldende gedrags- en beroepsregels. Als gevolg daarvan is volgens klaagster het faillissement van haar vennootschap en groepsvennootschappen aangevraagd.

3.2       Meer specifiek heeft klaagster aan de door haar ingediende klacht, zoals blijkt uit haar klaagschrift en de daarop door en namens klaagster gegeven toelichting ter zitting, de volgende verwijten ten grondslag gelegd:

1. betrokkene heeft verzuimd  een juiste aangifte loonbelasting in te dienen. Hij heeft daarbij geen rekening gehouden met de problematiek van het gebruikelijk loon bedoeld in artikel 12a Wet LB 1964;
2. betrokkene heeft klaagster er niet op gewezen dat een grote rekening-courant schuld als gevolg van het achterwege blijven van loonbetaling in combinatie met opname van gelden uit [D] B.V. kon leiden tot een belaste verkapte winstuitkering en hij heeft, om die belasting te voorkomen, verzuimd om een leningovereenkomst op te stellen.

4.         De gronden van de beslissing

Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende. 

4.1       Op grond van artikel 51 Wet op de Accountants-administratieconsulenten (oud, hierna: Wet AA) en sinds 1 januari 2013 op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de accountant-administratieconsulent bij het beroepsmatig handelen onderscheidenlijk ten aanzien van zijn beroepsuitoefening onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wet AA respectievelijk Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2       Betrokkene heeft zich allereerst beroepen op niet-ontvankelijkheid van de klacht.

4.3       In artikel 22, eerste lid, Wtra, zoals dat luidt sinds 1 januari 2014, is bepaald dat de Accountantskamer een klacht niet in behandeling neemt indien tussen het moment van het verweten handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht een periode van zes jaar of meer is verstreken. Ook kan geen klacht meer in behandeling worden genomen indien op het moment van indienen van de klacht drie jaren zijn verstreken nadat klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.4       De Accountantskamer overweegt dienaangaande dat  sinds de wijziging ingaande 1 januari 2014 van artikel 22, eerste lid, Wtra voor aanvang van de daarin bedoelde termijn van drie jaren beslissend is of sprake is van een constatering van  geparafraseerd het tuchtrechtelijk laakbare karakter van het handelen of nalaten van de accountant, dan wel van zodanige feiten dat daarop redelijkerwijs een vermoeden van zulk tuchtrechtelijk laakbaar handelen of nalaten kan worden gebaseerd. Daarbij is van belang hoe de klacht is omschreven, althans door de Accountantskamer moet worden opgevat. Het gaat er dus niet om wanneer een klager een handelen of nalaten van een accountant heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren, maar wanneer een klager aan dat handelen of nalaten een vermoeden heeft verbonden of redelijkerwijs heeft kunnen verbinden dat het in strijd is met de hiervoor bedoelde wet- en regelgeving. 

4.5       Het klaagschrift in deze zaak is op 19 april 2016 bij de Accountantskamer binnengekomen. Dat betekent dat in dit geval voor de driejaarstermijn en de zesjaarstermijn als bedoeld in artikel 22 Wtra de data 19 april 2013 respectievelijk 19 april 2010 bepalend zijn. 

4.6       Voor de beoordeling van dit ontvankelijkheidsverweer heeft het volgende te gelden.

4.7       Klaagster heeft in haar aanvullende klaagschrift naar voren gebracht dat haar kort na het boekenonderzoek door de Belastingdienst op 22 mei 2012 duidelijk is geworden dat betrokkene ernstig tekort is geschoten met betrekking tot zijn professionele zorgplicht. In haar e-mail van 20 mei 2012 schrijft zij aan betrokkene dat een klein voorval haar toen heeft doen twijfelen aan zijn deskundigheid, en in de brief van 28 juni 2012 heeft zij kenbaar gemaakt te overwegen om tegen betrokkene een klacht bij de Accountantskamer in te dienen.

Ter afweer van betaling van openstaande facturen van betrokkene, heeft klaagster in die brief gewezen op omissies van betrokkene waarmee zij, zo heeft zij ter zitting naar voren gebracht, doelde op door [A] geschetste en met de belastingdienst besproken tekortkomingen. Te dier zake heeft [A] naar voren gebracht vastgesteld te hebben dat in de jaarrekening van de vennootschap geen salaris was opgenomen, dat  deze een grote rekening-courantschuld bevatte en dat hij de daarmee verband houdende risico’s met de belastingdienst heeft besproken.  

Aan een en ander voorafgaand, zo komt uit het dossier naar voren, hebben betrokkene en (de partner van) klaagster bij e-mails van 11 en 12 februari 2012 gecommuniceerd over het door de belastingdienst aangekondigde bezoek en de wijze van onttrekken van gelden uit de vennootschap ten aanzien waarvan [A] klaagster zou bijstaan.

4.8       Op grond van bovenstaande staat naar het oordeel van de Accountantskamer vast dat klaagster al in de eerste helft van 2012 argwaan koesterde tegen het handelen van betrokkene en dat zij, nadat [A] haar adviseur was geworden, omstreeks diezelfde tijd de feiten en omstandigheden heeft geconstateerd op grond waarvan zij uiteindelijk de onderhavige klacht heeft ingediend. Redelijkerwijs valt naar het oordeel van de Accountantskamer niet in te zien waarom zij niet reeds toen ook het vermoeden had of kon hebben dat het handelen of nalaten van betrokkene volgens haar tuchtrechtelijk laakbaar was. In ieder geval wijzen haar eerdere aankondiging van het indienen van een klacht en het bestempelen van de handelwijze van betrokkene als omissie om reden als hierboven genoemd op het tegendeel.

4.9       Hieraan doet niet af dat klaagster heeft betoogd dat het klachtwaardig handelen van betrokkene haar pas duidelijk was, nadat de navorderingsaanslagen waren opgelegd, althans in ieder geval pas na het door de belastingdienst op 14 oktober 2013 uitgebrachte rapport inzake het gehouden boekenonderzoek. Naar het oordeel van de Accountantskamer kan het resultaat van dat onderzoek het hiervoor bedoelde vermoeden bij klaagster hooguit enigszins hebben versterkt, althans is niet gebleken dat daaruit nieuwe zaken naar voren zijn gekomen die zodanig cruciaal waren, dat zij redelijkerwijs eerst toen heeft kunnen constateren dat het door haar gewraakte handelen en nalaten van betrokkene in strijd was met de voor hem geldende gedrags- en beroepsvoorschriften.

4.10     Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat op het moment van

indienen van de klacht op 19 april 2016 meer dan drie jaren waren verstreken, nadat klaagster redelijkerwijs had kunnen constateren dat het handelen of nalaten van betrokkene

in dezen volgens haar in strijd was met het bij of krachtens de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. Daaruit volgt dat klaagster  de klacht te laat heeft ingediend en dat deze daarom in beide onderdelen niet-ontvankelijk moet worden verklaard.  

4.11      Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.

5.         Beslissing

De Accountantskamer:

-       verklaart de klacht niet-ontvankelijk.

Aldus beslist door mr. M.B. Werkhoven, voorzitter, mr. R.P. van Eerde en mr. W.J.B. Cornelissen (rechterlijke leden) en P. Mansvelder RA en A.M.H. Homminga AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. G.A. Genee, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 12 september 2016.

_________                                                                                          __________

secretaris                                                                                            voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA  Den Haag). Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.