ECLI:NL:TNORSHE:2021:7 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2020/40

ECLI: ECLI:NL:TNORSHE:2021:7
Datum uitspraak: 12-04-2021
Datum publicatie: 30-04-2021
Zaaknummer(s): SHE/2020/40
Onderwerp: Ondernemingsrecht
Beslissingen: Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie: De notaris heeft een stamrecht-B.V. ontbonden op basis van de enkele mededeling van de (inmiddels overleden) enig aandeelhouder dat de stamrechten waren uitgekeerd. Daarna volgt een forse belastingaanslag. Daargelaten of erflater daadwerkelijk heeft meegedeeld dat de stamrechten volledig waren uitgekeerd, is de kamer van oordeel dat de notaris verder had moeten doorvragen en/of nader onderzoek had moeten doen om erflater in de gegeven omstandigheden juist en volledig te kunnen informeren over de fiscale gevolgen van de beoogde ontbinding. Door geen (voldoende) invulling te geven aan zijn onderzoek- en Belehrungspflicht, heeft de notaris notariële kernwaarden geschonden. Dat de notaris bovendien niet heeft gereageerd op de (zes) herhaalde verzoeken van erflater en zijn advocaat om contact op te nemen over de kwestie vindt de kamer uitermate verwerpelijk. Door niets van zich te laten horen, heeft hij erflater maandenlang - tot zijn overlijden - in het ongewisse gelaten. Van een behoorlijk handelend notaris mag worden verwacht dat hij, als hij ontdekt dat hij (mogelijk) een fout heeft gemaakt, alles in het werk stelt om deze fout te herstellen dan wel, indien herstel niet mogelijk blijkt, te zorgen voor een passende vergoeding van de schade die een benadeelde (cliënt) door zijn handelwijze heeft geleden. Dit geldt eens te meer nu de notaris er ten tijde van de ontbinding van de B.V. al van op de hoogte was dat erflater ongeneeslijk ziek was, terwijl erflater hem kort nadat hij bekend was geworden met de negatieve fiscale gevolgen heeft laten weten dat hij nog maar kort te leven had en dat hij de ontstane situatie voor zijn overlijden afdoende geregeld wilde hebben. Ook dit nalaten rekent de kamer de notaris ernstig aan. Berisping en proceskostenveroordeling

Klachtnummer    : SHE/2020/40

Datum uitspraak : 12 april 2021

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van:

1. mevrouw […]

2. mevrouw […]

3. mevrouw […]

allen wonende in [woonplaats]

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in liquidatie [X] B.V.

gevestigd in [vestigingsplaats]

gemachtigde: de heer mr. R.M.A. Lensen, advocaat in Terneuzen

tegen

notaris de heer mr. […] (hierna: de notaris)

gevestigd in [vestigingsplaats]

gemachtigde: de heer mr. G.W.J. van Dijke, advocaat in Middelburg

De procedure

1.1.       De gemachtigde van klaagsters heeft namens hen een klacht geformuleerd tegen de notaris. Deze klacht, gedateerd 12 juni 2020, is bij brief van dezelfde datum toegezonden aan de kamer voor het notariaat (hierna: de kamer). De kamer heeft deze klacht (met bijlagen) op 15 juni 2020 ontvangen.

1.2.       De gemachtigde van de notaris heeft bij brief van 14 augustus 2020 namens de notaris een verweerschrift (met bijlagen) ingediend.  

1.3.       Bij brieven van 26 augustus 2020 heeft de kamer partijen meegedeeld dat als gevolg van de maatregelen die het kabinet heeft getroffen in verband met het coronavirus grote vertraging dreigt bij de mondelinge behandeling van klachten op een zitting. In dat kader heeft de kamer voorgesteld de klacht zonder mondelinge behandeling schriftelijk af te doen nadat partijen over en weer in de gelegenheid zijn gesteld om nogmaals schriftelijk op elkaars standpunt te reageren. De kamer heeft daarbij meegedeeld dat partijen om een mondelinge behandeling kunnen vragen als zij geen prijs stellen op schriftelijke afdoening.

1.4.       De gemachtigden van beide partijen hebben de kamer bij brieven van 4 september 2020 gevraagd de klacht mondeling te behandelen.

1.5.       De klacht is mondeling behandeld op de openbare zitting van de kamer van 18 januari 2021. Klaagster sub 1, klaagster sub 2 en de notaris zijn bij de mondelinge behandeling aanwezig geweest, bijgestaan door hun gemachtigden. Zij hebben hun standpunten over en weer toegelicht. De gemachtigde van klaagsters heeft dit mede gedaan aan de hand van pleitnotities, die aan de kamer zijn overhandigd.

De feiten

2.1.      De heer […] (hierna: erflater) is op 29 april 2019 overleden. Hij was gehuwd met klaagster sub 1 en heeft twee dochters achtergelaten: klaagster sub 2 en klaagster sub 3. Erflater was enig aandeelhouder en bestuurder van klaagster sub 4 (hierna: [X]).

2.2       Medio 2018 heeft erflater, die aan een ongeneeslijke ziekte leed, contact gehad met de notaris over het actualiseren van zijn testament. In het kader daarvan is mede gesproken over [X], een stamrechtvennootschap van erflater. Bij e-mail van 4 juni 2018 heeft een notarieel medewerkster van de notaris de afspraak met erflater voor de dag daarna bevestigd “voor het bespreken van liquidatie van een stamrecht B.V., waarbij zij erflater heeft gevraagd onder meer de volgende stukken met betrekking tot deze vennootschap mee te nemen: statuten, uittreksel Handelsregister, laatste jaarrekening, aandeelhoudersregister en de stamrechtovereenkomst.

2.3.      Op 5 juni 2018 heeft erflater een bespreking gehad met de notaris, waarbij de notaris hem heeft geadviseerd over te gaan tot het nemen van een besluit tot ontbinding van [X].

2.4.      In verband met de voorgenomen ontbinding van [X] heeft een medewerkster van de notaris bij e-mail van 21 juni 2018 aan erflater een conceptakte van statutenwijziging ter beoordeling toegestuurd en ter ondertekening de notulen van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders. Zij heeft daarbij meegedeeld:

“Bij statutenwijziging zal de nominale waarde van de aandelen alsmede het geplaatste kapitaal van de vennootschap dusdanig worden verminderd dat er € 0,01 aan geplaatst kapitaal overblijft. Daarna kan de vennootschap, zonder dat verdere vereffening noodzakelijk is, worden ontbonden. Over het verschil tussen het balanstotaal/vlottende activa van de vennootschap à € 41.467 en het thans geplaatste kapitaal van € 18.151,21 is dividendbelasting verschuldigd, derhalve over een bedrag van € 23.315,79.

Eventueel kunnen wij deze aangifte ook voor u verzorgen.”

2.5.      Op 22 juni 2018 is er telefonisch contact geweest tussen erflater en de medewerkster van de notaris, waarna zij bij e-mail van later die dag een aandeelhoudersbesluit aan erflater heeft toegestuurd ter vervanging van de eerder toegestuurde conceptnotulen. De medewerkster heeft daarbij vermeld dat zij had begrepen dat erflater verder akkoord was met de inhoud van de akte en zij heeft voorgesteld deze op 27 juni 2018 te passeren.

2.6.      Op 27 juni 2018 heeft erflater, in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder van [X], het eerder toegestuurde aandeelhoudersbesluit genomen. Ter uitvoering van dat besluit heeft de notaris op 27 juni 2018 de akte gepasseerd waarbij de statuten van [X] zijn gewijzigd. In deze akte is onder meer bepaald dat het kapitaal van [X] bestaat uit een of meer gewone aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,01.

2.7.      Ten overstaan van de notaris heeft erflater bij testament van 31 augustus 2018 over zijn nalatenschap beschikt. 

2.8.      Nadat erflater zijn belastingadviseur, verbonden aan […] (hierna: [A]), bij e-mail van 25 januari 2019 had gevraagd om voor [X] de jaarlijkse gebruikelijke berekening te maken voor de dotatie en het stamrecht over 2018, heeft de belastingadviseur erflater vragen gesteld over de gang van zaken rond de ontbinding van [X] en de fiscale consequenties daarvan.

2.9.      Bij e-mail van 4 februari 2019 heeft deze belastingadviseur erflater onder meer als volgt bericht:

“Volgens uw mededeling was de notaris ervan op de hoogte dat er in de B.V. een stamrechtvoorziening zat. Voorafgaand aan de ontbinding zijn de nog aanwezige liquide middelen ad € 37.796 middels een dividend aan u uitgekeerd. De notaris heeft een aangifte dividendbelasting ingediend met een te betalen bedrag van € 2.946, nl € 15% over (€ 37.796 -/- € 18.151).

De B.V. heeft door het doen van een dividenduitkering onzakelijk gehandeld. Er mocht geen dividend worden uitgekeerd omdat er nog een stamrechtvoorziening in de B.V. zat.

Rekening houdende met de stamrechtvoorziening waren de liquide middelen niet toereikend om een dividend uitkering te doen.

Als gevolg hiervan heeft er een afkoop plaatsgevonden van de stamrecht. Het betreft hier een ingegane (zuiver) stamrecht. Als gevolg hiervan dient de afkoopwaarde actuarieel te worden bepaald, waarbij moet worden gerekend met een commerciële (nu lage) rekenrente.

Bijgaand doe ik u de berekening per 27 juni 2018 toekomen. De fiscale waarde van de stamrechtvoorziening bedraagt € 86.695 en de commerciële waarde bedraagt € 128.292. (…)

In de B.V. vindt voorafgaand aan de afkoop een opwaardering plaats naar de commerciële waarde, waardoor er een fiscaal verlies in de B.V. ontstaat. (…)

Wij adviseren u om het bovenstaande voor te leggen aan [de notaris].

Na intern overleg binnen ons kantoor willen wij voorstellen om in vooroverleg te treden met de belastingdienst voordat u de aangifte vennootschapsbelasting 2018 en inkomstenbelasting 2018 indient.

In dit vooroverleg willen wij de belastingdienst dan verzoeken of zij akkoord gaan dat de gedane handelingen worden hersteld zonder dat dit fiscale gevolgen met zich brengt.”

2.10.    Erflater heeft deze e-mail van de belastingadviseur met de daarbij behorende berekeningen op 4 februari 2019 per e-mail aan de notaris doorgestuurd, waarbij hij het volgende heeft meegedeeld:

“Kortgeleden verzocht ik [A] te […] voor mij de jaarlijks gebruikelijke berekening te maken van de dotatie en het stamrecht over het boekjaar 2018 van de door u per medio vorig jaar afgesloten stamrecht b.v.

Tot mijn niet geringe verbazing ontving ik bijgevoegde antwoord van [A] m.b.t. de wijze waarop de stamrechtvennootschap destijds werd beëindigd.

Omdat de dor he  geschetste – voor mij wel zeer negatieve – fiscale gevolgen van de afsluiting in ons gesprek van 5 juni 2018 in het geheel niet aan de orde zijn geweest verzoek ik u uw visie over het in de bijlage door [A] gestelde te laten weten.”

2.11.    Bij e-mail van 12 februari 2019 heeft erflater de notaris meegedeeld enigszins verontrust te zijn over het uitblijven van een reactie en hij heeft de notaris daarbij aansprakelijk gesteld voor de meerkosten die zijn ontstaan als gevolg van de handelwijze van de notaris. De notaris heeft erflater diezelfde dag per e-mail als volgt bericht:

“Ik was enige tijd in het buitenland en (nog) niet in staat te reageren. Binnen enkele dagen krijgt u een reactie van mij.”

2.12.    Bij e-mail van 20 februari 2019 heeft erflater de notaris laten weten dat hij helaas nog steeds geen inhoudelijke reactie van hem had ontvangen. Daarbij heeft erflater het volgende meegedeeld:

“Voor uw informatie bericht ik u dat ik gisteren van mijn oncoloog de uitslag kreeg van de door mij gevolgde therapie.

Op mijn vraag welke toekomst ik had, antwoordde zij: “enkele maanden, weken”.

Daar ik graag de ontstane situatie binnen deze tijd op een correcte en afdoende wijze geregeld wil zien, verzoek ik u bij het beantwoorden van mijn vraag toch enige spoed te willen betrachten.”

2.13.    Bij e-mail van 1 maart 2019 heeft een fiscaal jurist, verbonden aan [A], de gemachtigde van klaagsters gevraagd of hij de belangen van erflater wilde behartigen in deze kwestie.

2.14.    Bij aangetekende brief en bij e-mail van 21 maart 2019 heeft de gemachtigde van klaagsters namens erflater, daarbij tevens handelende in zijn hoedanigheid van vereffenaar van [X], de notaris aansprakelijk gesteld voor de schade die is/zal ontstaan als gevolg van zijn - in de brief uitgebreid omschreven - handelen/nalaten in verband met de ontbinding van [X]. Daarbij is aan de notaris gevraagd om de gemachtigde binnen één week schriftelijk te berichten bij welke verzekeraar de risico’s van beroepsaansprakelijkheid van de notaris zijn verzekerd, onder vermelding van de contactgegevens van de verzekeraar en het polisnummer. Verder is aan de notaris gevraagd de gemachtigde binnen twee weken schriftelijk te berichten of hij aansprakelijkheid erkent en of hij bereid is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden.

2.15.    Bij e-mail van 16 april 2019 (verzonden met hoge urgentie) heeft de gemachtigde van klaagsters de notaris gevraagd alsnog binnen één week inhoudelijk te reageren op de verzoeken in zijn eerdere brief.

2.16.    Zoals hiervoor is vermeld, is erflater op 29 april 2019 overleden. Klaagster sub 1, klaagster sub 2 en klaagster sub 3 zijn, ieder voor gelijke delen, de gezamenlijke erfgenamen in zijn nalatenschap. Samen zijn zij ook indirect gerechtigden tot het vermogen van [X].

2.17.    Bij e-mail van 7 juni 2019 (verzonden met hoge urgentie) heeft de gemachtigde van klaagsters de notaris wederom gevraagd om alsnog binnen één week te reageren op de (verzoeken in de) aansprakelijkstelling.

2.18.    De notaris heeft de gemachtigde van klaagsters bij e-mail van 27 juni 2019 onder meer als volgt bericht:

“Cliënt heeft destijds contact opgenomen voor een afspraak in verband met liquidatie van zijn vennootschap, deze afspraak is gehouden op 5 juni 2018.

Uit mijn, tijdens die bespreking, opgemaakte aantekeningen is aan de orde geweest dat er weliswaar sprake was van een ‘gouden handdruk B.V.’, maar dat uitdrukkelijk verklaard is door [erflater] dat die geheel uitgekeerd was en dat er verder geen vorderingen en schuldeisers waren, alleen een bankrekening.

Hij was geïnformeerd dat als dit niet het geval was er niet geliquideerd zou kunnen worden zonder (fiscale) gevolgen. Volgens hem waren die er niet en heeft liquidatie plaatsgevonden.

Tot slot merk ik op dat ik geen aansprakelijkheid aanvaard ter zake.”

2.19.    De gemachtigde van klaagsters heeft het gestelde in laatstgenoemde e-mail van de notaris betwist in zijn e-mail aan de notaris van 28 oktober 2019. Daarbij heeft hij de notaris nogmaals gevraagd de gegevens van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar door te geven. De notaris heeft niet op dit verzoek gereageerd.

2.20.    Eind januari 2020 hebben medewerkers van [A] met de Belastingdienst een voor klaagsters gunstige regeling kunnen treffen in verband met de fiscale gevolgen van de ontbinding van [X].

De klacht

3.1.    Samengevat verwijten klaagsters de notaris dat hij tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld omdat hij:

1.       de opdracht om [X] gereed te maken voor ontbinding niet schriftelijk heeft bevestigd aan erflater en/of deze vennootschap;

2.       niet (inhoudelijk) heeft gereageerd op de herhaalde contact- en informatieverzoeken;

3.       een onware mededeling heeft gedaan door mede te delen dat erflater uitdrukkelijk had verklaard dat het stamrecht volledig was uitgekeerd en dat hij

          erflater had geïnformeerd over de fiscale gevolgen van de ontbinding als de stamrechtuitkering niet (volledig) was uitgekeerd;

4.       erflater niet juist/volledig heeft geïnformeerd en geadviseerd over de (fiscale) gevolgen van de ontbinding van [X] in combinatie met de uitkering van

          dividend;

5.       heeft nagelaten zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar in te schakelen, dan wel dat hij heeft nagelaten klaagsters daarover te informeren, dan wel dat

          hij ondanks herhaald verzoek heeft nagelaten de gegevens van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars aan hen door te geven.

Klaagsters hebben aangeboden hun stellingen te bewijzen.

3.2.      De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de klacht. Voor zover dit verweer van belang is voor de beoordeling, zal dit hierna worden besproken.

De beoordeling

Reikwijdte van het tuchtrecht

4.1.      Op grond van artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst of hun handelen of nalaten in strijd is met het bepaalde in de Wna en andere toepasselijke bepalingen. Ook kan de tuchtrechter toetsen of zij voldoende zorg in acht hebben genomen ten opzichte van de (rechts)personen voor wie zij optreden en of zij daarbij hebben gehandeld zoals een behoorlijk beroepsbeoefenaar behoort te doen. Zo moet een notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefenen en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigen (artikel 17 Wna).

Klachtonderdeel 1 (opdrachtbevestiging)

5.1.      Klaagsters verwijten de notaris dat hij de aan hem door erflater verstrekte opdracht tot het behartigen van zijn belangen in privé en die van [X] niet schriftelijk heeft bevestigd.

5.2.      In reactie op dit klachtonderdeel heeft de notaris gesteld dat hij zijn secretaresse na de bespreking op 5 juni 2018 heeft gevraagd een dossier op naam van [X] te openen en een opdrachtbevestiging toe te sturen. Volgens de notaris is echter per abuis geen opdrachtbevestiging verzonden en hij heeft erkend dat dit beter had gemoeten. In het verweerschrift is vermeld dat de notaris dat betreurt, waarbij hij er onder meer wel op heeft gewezen dat de positie van klaagsters niet slechter is geworden dan het geval was geweest wanneer er wel een (schriftelijke) opdrachtbevestiging was toegezonden.

5.3.      De kamer overweegt als volgt. Onder verwijzing naar de toelichting bij artikel 10 lid 1 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 wijst zij erop dat het aanbeveling verdient dat een notaris - als een opdracht wordt verstrekt zonder dat vooraf een offerte is opgemaakt - de opdracht bevestigt door middel van een opdrachtbevestiging aan de opdrachtgever. De kamer is overigens wel van oordeel dat dit nalaten in de gegeven omstandigheden niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Daarbij neemt de kamer in aanmerking dat niet in geschil is dat aan de notaris opdracht is gegeven tot ontbinding van [X], dat de notaris werkzaamheden heeft verricht om deze opdracht uit te voeren, dat de notaris zijn werkzaamheden in rekening heeft gebracht aan de opdrachtgever en dat zijn nota is betaald. Daarom zal de kamer het eerste klachtonderdeel ongegrond verklaren. De vraag of de notaris zijn werkzaamheden heeft verricht overeenkomstig de hiervoor omschreven norm, zal de kamer hierna beoordelen. Opmerking verdient daarbij overigens dat de vraag of een klager/klaagster schade heeft geleden als gevolg van het handelen en/of nalaten van een notaris niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of al dan niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is gehandeld.

Klachtonderdeel 2 (niet reageren)  

6.1.      Klaagsters verwijten de notaris dat hij bij herhaling contact- en informatieverzoeken van erflater en van zijn gemachtigde heeft genegeerd en dat hij een inhoudelijke reactie veel te lang uit de weg is gegaan, terwijl de notaris wist dat erflater niet lang meer te leven had en dat hij de ontstane situatie in verband met de ontbinding van [X] graag voor zijn overlijden geregeld wilde hebben. Dat de notaris erflater tot aan zijn overlijden in het ongewisse heeft gelaten, heeft hem en klaagsters veel verdriet gedaan en zwaar gegriefd, aldus klaagsters. Ter illustratie van de zorgen die erflater over deze kwestie heeft gehad, hebben zij erop gewezen dat hij zijn e-mail van 12 februari 2019 om 4:55 uur aan de notaris heeft toegezonden. Dat de notaris niet eerder dan naar aanleiding van de indiening van deze klacht - en niet eerder dan in het verweerschrift - via zijn advocaat excuses heeft aangeboden, beschouwen zij enkel als ‘pour besoin de la cause’.

6.2.      In reactie op dit klachtonderdeel heeft de notaris naar voren gebracht dat ten onrechte is gesteld dat hij helemaal niet heeft gereageerd op de verzoeken van erflater. Daarbij heeft de notaris verwezen naar zijn e-mail aan erflater van 12 februari 2019. In die e-mail heeft de notaris echter niet inhoudelijk gereageerd op de berichten van erflater, maar heeft hij enkel meegedeeld dat erflater binnen enkele dagen een reactie van de notaris zou ontvangen. Vast staat dat de notaris deze toezegging niet is nagekomen.

6.3.      Vast staat ook dat erflater de notaris - die er medio 2018 al van op de hoogte was dat erflater ongeneeslijk ziek was - bij e-mail van 20 februari 2019 heeft meegedeeld dat hij nog maar enkele weken of maanden te leven zou hebben en dat hij de ontstane situatie rond [X] voor zijn overlijden correct en afdoende geregeld wilde hebben. Naar het oordeel van de kamer had het dan ook op de weg van de notaris gelegen om alsnog met de grootst mogelijke voortvarendheid contact op te nemen met erflater. Vast staat echter dat de notaris niet eerder dan bij e-mail van 27 juni 2019, na ontvangst van zes verzoeken van (de gemachtigde van) erflater om contact op te nemen en bijna twee maanden na het overlijden van erflater, iets van zich heeft laten horen.

6.4.      Volgens de notaris was zijn reactie vertraagd omdat hij eerst inzage wilde verkrijgen in het dossier voordat hij inhoudelijk zou reageren op de verzoeken van (de zijde van) erflater. Het dossier was inmiddels gearchiveerd, maar het genoteerde dossiernummer bleek niet te corresponderen met het archiefnummer, aldus de notaris, waardoor zijn secretaresse “in het archief dossier per dossier moest nalopen om het dossier van [X] op te sporen.” Ook heeft de notaris naar voren gebracht dat hij over het hoofd had gezien dat binnen een termijn van twee weken een reactie van hem werd verwacht op de brief van de gemachtigde van erflater van 21 maart 2019, maar dat hij op 27 juni 2019 wel heeft gereageerd op een herinnering van deze gemachtigde.

6.5.      Mede gelet op het belang van erflater (en na zijn overlijden: het belang van zijn erfgenamen) bij de gevraagde informatie is de kamer van oordeel dat de omstandigheden die de notaris naar voren heeft gebracht om uit te leggen waarom een voortvarende reactie op de herhaalde verzoeken is uitgebleven, geen rechtvaardiging vormen voor de ontstane vertraging. Deze omstandigheden maken de kamer overigens wel ongerust over de mate van zorgvuldigheid die de (kantoororganisatie van de) notaris betracht. Het is de notaris naar het oordeel van de kamer daarom wel degelijk kwalijk te nemen dat hij niet alleen in het geheel niet (inhoudelijk) heeft gereageerd op de herhaalde verzoeken van erflater, maar dat hij ook niet tijdig heeft gereageerd op de genoemde aangetekende brief van 21 maart 2019, terwijl hij evenmin tijdig heeft gereageerd op de daarop volgende herhaalde verzoeken van 16 april 2019 en 7 juni 2019. De kamer zal het tweede klachtonderdeel dan ook gegrond verklaren.

Klachtonderdeel 3 (onware mededelingen)

7.1.      Klaagsters verwijten de notaris dat hij bewust een onware mededeling heeft gedaan door in zijn (hiervoor in r.o. 2.18. geciteerde) e-mail van 27 juni 2019 te stellen dat erflater uitdrukkelijk had verklaard dat de stamrechtuitkering geheel was uitgekeerd. Volgens klaagsters is die mededeling onwaar, simpelweg omdat er geen volledige uitkering had plaatsgevonden.

7.2.      In reactie op dat verwijt heeft de notaris gesteld dat erflater bij de bespreking op 5 juni 2018 de stamrechtovereenkomst aan hem heeft overhandigd, waarbij erflater heeft bevestigd dat de stamrechten volledig waren uitgekeerd. Er zou weliswaar sprake zijn geweest van een bankrekening met een saldo van € 40.000,00 maar dat had volgens de notaris niets van doen met het stamrecht. Om zijn stelling te onderbouwen, heeft de notaris zijn aantekeningen van het gesprek met erflater op 5 juni 2018 in het geding gebracht.

7.3.      In deze - overigens zeer summiere - gespreksaantekeningen staat onder meer vermeld: “gouden handdruk, geheel uitgekeerd, Alleen bankrekening € 40.000”. De kamer heeft geen aanleiding om de authenticiteit van deze aantekeningen in twijfel te trekken. Nu erflater zich helaas niet meer kan uitlaten over de inhoud van de bespreking met de notaris heeft de kamer onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat de notaris bewust een onware mededeling heeft gedaan over de uitkering van het stamrecht. Het feit dat er andere activa in [X] aanwezig waren, maakt dit niet anders; de notaris heeft gesteld dat in de statuten van [X] is vermeld dat deze vennootschap mede als doel had de (inter)nationale handel in en het promoten van sport- en recreatieartikelen, alsmede het bemiddelen in de handel van die artikelen, zodat de aanwezige liquide middelen op de bankrekening van [X] niet per definitie iets te maken hadden met het stamrecht. Klaagsters hebben dat niet tegengesproken.  

7.4.      Klaagsters verwijten de notaris ook dat hij bewust een onware mededeling heeft gedaan door te stellen dat hij erflater had geïnformeerd over de fiscale gevolgen van de ontbinding als de stamrechtuitkering niet (volledig) was uitgekeerd. Ter onderbouwing van hun stelling hebben zij erop gewezen dat erflater in zijn (hiervoor onder 2.10. geciteerde) e-mail aan de notaris van 4 februari 2019 zélf heeft gesteld dat dergelijke fiscale gevolgen in het geheel niet aan de orde zijn geweest bij het gesprek op 5 juni 2018.

7.5.      De kamer constateert dat de mededelingen van de notaris en erflater over de inhoud van de bespreking ook op dit punt tegenover elkaar staan. De kamer is van oordeel dat er geen reden is om meer geloof te hechten aan het woord van erflater dan aan het woord van de notaris, zodat in het kader van deze procedure niet kan worden vastgesteld dat de notaris bewust een onware mededeling heeft gedaan. Daarom zal de kamer het derde klachtonderdeel ongegrond verklaren.

Klachtonderdeel 4 (onjuiste/onvolledige informatievoorziening en advisering)

8.1.      Klaagsters stellen dat de notaris, die zich op de website van het kantoor presenteert als “fiscaal jurist en gespecialiseerd in ondernemingsrecht”, erflater als bestuurder en enig aandeelhouder van [X] niet juist en/of volledig heeft geïnformeerd en geadviseerd toen erflater zich tot hem wendde in verband met de ontbinding van [X]. Ter onderbouwing van deze stelling hebben zij naar voren gebracht dat de fiscale waarde van de stamrechtvoorziening op 27 juni 2018 (de datum van ontbinding van [X]) € 86.695,00 bedroeg en de commerciële waarde daarvan € 128.292,00, terwijl de liquide middelen van [X] op die datum € 37.796,00 bedroegen. Klaagster stellen dat het voor de notaris voorzienbaar was dat door de ontbinding en de uitkering van kapitaal (dividenduitkering) aan erflater fiscaal beschouwd afkoop van de genoemde stamrechtvoorziening zou plaatsvinden, die zou leiden tot heffing van inkomstenbelasting over de commerciële waarde van de stamrechtvoorziening en/of tot (na)heffing van loonbelasting, al dan niet verhoogd met boete en kosten. Volgens klaagsters zou dat in de gegeven omstandigheden hebben geleid tot een heffing van circa € 66.648,00 aan inkomstenbelasting, terwijl de notaris erflater daar ten onrechte niet over heeft geïnformeerd voordat hij de beslissing nam om de notaris opdracht te geven om tot ontbinding over te gaan.

8.2.      In reactie op dit klachtonderdeel heeft de notaris gesteld dat zijn advies aan erflater was gebaseerd op de informatie die erflater zelf aan de notaris had verstrekt. Volgens de notaris had hij geen enkele aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de mededeling van erflater dat de stamrechten volledig waren uitgekeerd. Erflater presenteerde deze mededeling bovendien met stelligheid, aldus de notaris.

8.3.      Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel stelt de kamer voorop dat een notaris verplicht is de partij(en) bij een akte te wijzen op de gevolgen die voor die partij(en) uit de inhoud van de akte voortvloeien (artikel 43 lid 1 Wna). Indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, moet een notaris onderzoeken of de betrokken partij zich zelf een goed beeld heeft kunnen vormen van zijn situatie. Naast deze informatieplicht (en de onderzoekplicht) heeft de notaris ook een zogeheten Belehrungspflicht (waarschuwingsplicht). Deze houdt in dat een notaris onder omstandigheden niet kan volstaan met een in algemene bewoordingen gegeven toelichting, maar dat hij zijn informatie dan zal moeten concretiseren door deze te laten overgaan in een waarschuwing: hij zal duidelijk moeten maken wat de rechtshandeling voor consequenties meebrengt voor juist deze betrokken partij.

8.4.      De notaris heeft gesteld dat hij bij de bespreking op 5 juni 2018 kennis heeft genomen van de stamrechtovereenkomst die erflater toen aan hem heeft overhandigd. Desgevraagd heeft hij bij de mondelinge behandeling verklaard dat hij de andere stukken - zoals vermeld had de medewerkster van de notaris erflater gevraagd ook diverse andere stukken mee te nemen naar de bespreking - niet heeft gezien omdat hij daar niets mee hoefde. Erflater wist zelf hoe het zat: de vennootschap was leeg, zo heeft de notaris verklaard. Bij het verrichten van de werkzaamheden die hebben geleid tot de ontbinding van [X] en de dividenduitkering van de liquide middelen is de notaris er vervolgens van uitgegaan dat de stamrechten volledig waren uitgekeerd. Daargelaten of erflater dat ook daadwerkelijk aan de notaris heeft meegedeeld, is de kamer van oordeel dat het op de weg van de notaris had gelegen om geen genoegen te nemen met de enkele mededeling van erflater maar dat hij verder had moeten doorvragen en/of nader onderzoek had moeten doen om erflater in de gegeven omstandigheden juist en volledig te kunnen informeren over de fiscale gevolgen van de beoogde ontbinding. Als hij dit nadere onderzoek destijds wel had verricht, had hij erflater (die ongeneeslijk ziek was) kunnen informeren over de voor hem (en zijn toekomstige erfgenamen) ongunstige fiscale gevolgen van de ontbinding. Niet is echter gesteld of gebleken dat de notaris dit heeft gedaan, terwijl evenmin is gebleken dat de notaris er op 5 juni 2018 van op de hoogte was dat klager de jaarlijkse gebruikelijke berekening van de dotatie en het stamrecht liet verzorgen door [A]. Het verweer van de notaris dat op hem destijds geen bijzondere waarschuwings- of informatieplicht rustte omdat erflater werd bijgestaan door [A] wordt dan ook verworpen. Overigens maakt de kamer uit de eigen stellingen van de notaris op dat hij er pas na ontvangst van de e-mail van erflater van 4 februari 2019 - waarbij erflater de e-mail van [A] aan de notaris doorstuurde - bekend mee is geworden dat [A] werkzaamheden verrichtte in opdracht van [X] en erflater.

8.5.      In het verweerschrift is namens de notaris naar voren gebracht dat hij wellicht beter had kunnen onderzoeken of het gehele bedrag waar erflater recht op had daadwerkelijk was uitgekeerd, dan wel of de aanwezige liquide middelen van € 40.000,00 toch echt niets van doen hadden met het stamrecht. Volgens de notaris heeft hij dit nadere onderzoek echter achterwege gelaten omdat hij, zoals vermeld, in de veronderstelling verkeerde dat de informatie van erflater juist was en omdat het uitvoeren van dat onderzoek kostenverhogend zou zijn geweest terwijl van een notaris mag worden verwacht dat hij geen onnodige kosten maakt. Het niet naleven van de informatieplicht en onderzoekplicht en Belehrungspflicht is ongetwijfeld tijd- en kostenbesparend, maar de kamer is van oordeel dat kostenbesparing nooit een reden mag zijn om voorbij te gaan aan die plichten, die gezien de ratio ervan behoren tot de kernwaarden van het notariaat. Gelet op het vorenstaande is de kamer van oordeel dat de notaris deze kernwaarden heeft geschonden, terwijl het naar het oordeel van de kamer bovendien op de weg van de notaris had gelegen om het belangrijke uitgangspunt dat ten grondslag werd gelegd aan het verlijden van de akte (te weten: er zit géén stamrecht (meer) in [X]) schriftelijk neer te leggen. Daarom zal de kamer het vierde klachtonderdeel gegrond verklaren.

Klachtonderdeel 5 (beroepsaansprakelijkheidsverzekering)

9.1.      In de klacht hebben klaagsters de notaris het verwijt gemaakt dat hij heeft nagelaten zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar (hierna: de verzekeraar) in te schakelen nadat zij hem aansprakelijk hadden gesteld, dan wel dat de notaris heeft nagelaten klaagsters daarover te informeren, dan wel dat de notaris ondanks herhaald verzoek heeft nagelaten de contactgegevens van de verzekeraar en het polisnummer aan hen door te geven.

9.2.      Bij de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de notaris verklaard (zoals ook in het verweerschrift is gesteld) dat de notaris de verzekeraar heeft geïnformeerd over de aansprakelijkstelling van klaagsters. De advocaat van klaagsters heeft dit niet betwist en hij heeft bij de mondelinge behandeling verklaard dat de advocaat van de notaris hem op 4 januari 2021 heeft meegedeeld waar de notaris verzekerd is en wie de contactpersoon bij de verzekeraar is.

9.3.      Daargelaten of de notaris verplicht was om de gegevens van zijn verzekeraar aan klaagsters te verstrekken, constateert de kamer dat hij inmiddels aan het verzoek van klaagsters heeft voldaan. Nu klaagsters op dit punt niet meer in het ongewisse verkeren, is de kamer van oordeel dat zij bij dit klachtonderdeel niet langer belang hebben, zodat dit ongegrond zal worden verklaard.

Maatregel

10.1.    Als een klacht (al dan niet gedeeltelijk) gegrond wordt verklaard, wordt in beginsel een maatregel opgelegd. Bij de beoordeling van de vraag welke maatregel in deze zaak passend en geboden is, stelt de kamer voorop dat de notaris de belangen van erflater niet met de vereiste grootst mogelijke zorgvuldigheid heeft behartigd door geen (voldoende) invulling te geven aan zijn onderzoek- en Belehrungspflicht. Daardoor heeft de notaris notariële kernwaarden geschonden en heeft hij het vertrouwen dat erflater mocht stellen in het notariaat beschadigd. Dit rekent de kamer hem ernstig aan.

10.2.    Dat de notaris erflater vervolgens - nadat erflater hem op 4 februari 2019 op de hoogte had gesteld van de informatie van [A] over de fiscale gevolgen van de ontbinding van [X] en nadat de notaris op 12 februari 2019 had toegezegd binnen enkele dagen te reageren - tot aan zijn overlijden op 29 april 2019 in het ongewisse heeft gelaten door niets meer van zich te laten horen, vindt de kamer uitermate verwerpelijk. Bij de mondelinge behandeling hebben zijn weduwe en dochter verteld hoeveel zorgen erflater zich heeft gemaakt omdat hij maar niets van de notaris hoorde, terwijl hij zijn nabestaanden niet met financiële problemen wilde achterlaten. Vast staat dat de notaris niet eerder dan op 27 juni 2019, na ontvangst van zes verzoeken van (de gemachtigde van) erflater om contact op te nemen, heeft gereageerd. Naar het oordeel van de kamer had het in de gegeven omstandigheden op de weg van de notaris gelegen om zo spoedig mogelijk na ontvangst van de genoemde informatie van [A] contact op te nemen met erflater. Van een behoorlijk handelend notaris mag immers worden verwacht dat hij, als hij ontdekt dat hij (mogelijk) een fout heeft gemaakt, alles in het werk stelt om deze fout te herstellen dan wel, indien herstel niet mogelijk blijkt, te zorgen voor een passende vergoeding van de schade die een benadeelde (cliënt) door zijn handelwijze heeft geleden. Dit geldt eens te meer nu de notaris er medio 2018 al van op de hoogte was dat erflater ongeneeslijk ziek was, terwijl erflater hem op 20 februari 2019 heeft laten weten dat hij nog maar kort te leven had en dat hij de ontstane situatie rond [X] voor zijn overlijden afdoende geregeld wilde hebben. Ook dit nalaten rekent de kamer de notaris ernstig aan.

10.3.     Gelet op het vorenstaande is de kamer van oordeel dat het aangewezen is om in de gegeven omstandigheden de tuchtmaatregel van een berisping aan de notaris op te leggen, waarbij de kamer mede in aanmerking heeft genomen dat in 2013 de maatregel van een waarschuwing is opgelegd, waarbij destijds is besloten tot openbaarheid daarvan. Nu de zwaardere maatregel van een berisping wordt opgelegd, ziet de kamer geen aanleiding om daarnaast te besluiten tot openbaarheid daarvan.

Proceskosten

11.1     Omdat de klacht deels gegrond wordt verklaard, moet de notaris op grond van het bepaalde bij artikel 99 lid 5 Wna het door klaagsters betaalde griffierecht van € 50,00 aan hen vergoeden.

11.2.    Klaagsters hebben gevraagd om de notaris daarnaast conform de “Richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat 2021” te veroordelen in de kosten die zij hebben gemaakt voor het voeren van deze procedure. In die Richtlijn is bepaald dat deze van toepassing is op klachten die zijn ingediend vanaf 1 januari 2021 en dat voor oude zaken de “Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat” (hierna: de Tijdelijke richtlijn) blijft gelden. Omdat deze klacht vóór 1 januari 2021 is ingediend en de kamer geen klemmende redenen ziet om af te wijken van het bepaalde over de toepasselijkheid van de nieuwe Richtlijn, zal de kamer de genoemde Tijdelijke richtlijn toepassen.

11.3.    Nu de klacht deels gegrond wordt verklaard en aan de notaris een maatregel wordt opgelegd, ziet de kamer in artikel 103b lid 1 onder a Wna en de genoemde Tijdelijke richtlijn grond de notaris te veroordelen in de volgende kosten:

-          de kosten die klaagsters in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs hebben moeten maken, forfaitair vastgesteld op een bedrag van 

           € 50,00;

-          de kosten van klaagsters in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld op een punt voor het indienen van de klacht

           en een punt voor het bijwonen van de zitting, waarbij de kamer de waarde per punt vaststelt op € 500,00, dus in totaal € 1.000,00.

           De notaris moet deze kosten en het genoemde griffierecht binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klaagsters

           vergoeden. Klaagsters dienen daarvoor tijdig een rekeningnummer door te geven aan de notaris.

11.4     De kamer ziet in artikel 103b lid 1 onder b Wna en de genoemde Tijdelijke richtlijn grond de notaris daarnaast te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak door de kamer zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 3.500,00. De notaris dient deze kosten na het onherroepelijk worden van deze beslissing te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in artikel 103b lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

De beslissing

De kamer:

verklaart de klachtonderdelen 2 en 4 gegrond;

verklaart de overige klachtonderdelen ongegrond;

legt aan de notaris de maatregel van berisping op;

veroordeelt de notaris tot betaling aan klaagsters van een bedrag van:

-          €      50,00 in verband met het genoemde griffierecht;

-          €      50,00 in verband met de genoemde kosten van klaagsters;

-          € 1.000,00 in verband met de genoemde kosten van rechtsbijstand van klaagsters,

en bepaalt dat het totaalbedrag moet worden betaald op de wijze en binnen de termijn die hiervoor onder 11.3. is omschreven;

veroordeelt de notaris tot betaling aan de kamer van een bedrag van € 3.500,00 in verband met de genoemde kosten van behandeling van de zaak en bepaalt dat dit bedrag moet worden betaald op de wijze en binnen de termijn die hiervoor onder 11.4. is omschreven.

Deze beslissing is gegeven door mr. P.M. Knaapen, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.D. Streefkerk,  plaatsvervangend rechterlijk lid, en mr. G. Herwig, notaris-lid.

Uitgesproken in het openbaar op 12 april 2021 door mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter, in tegenwoordigheid van de secretaris.  

Hoger beroep tegen deze beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van de aangetekende brief waarbij van deze beslissing kennis is gegeven - bij het gerechtshof in Amsterdam, postadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.