ECLI:NL:TNORSHE:2017:20 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2017/20

ECLI:	ECLI:NL:TNORSHE:2017:20
Datum uitspraak:	20-11-2017
Datum publicatie:	14-12-2017
Zaaknummer(s):	SHE/2017/20
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Bungalowpark geeft notaris opdracht om opzegging van recht van erfpacht en opstal in te schrijven in de registers. Nu de notaris niet bij de opzegging door het bungalowpark betrokken is geweest, was het niet aan hem om de gronden van de opzegging te toetsen en behoefde niet van hem te worden verwacht dat hij klagers zou informeren over de financiële gevolgen en de verdere afwikkeling van de opzegging. Wel diende de notaris na te gaan of het bungalowpark de formaliteiten m.b.t. de opzegging in acht had genomen, aan welke verplichting hij heeft voldaan. Nu de notaris onweersproken heeft gesteld dat het deurwaardersexploit aan klagers is betekend op het adres waar zij op dat moment volgens de BRP stonden ingeschreven, is de kamer van oordeel dat hij er inderdaad van uit mocht gaan dat klagers op de hoogte waren van de opzegging. Van de notaris behoefde daarom niet te worden verlangd dat hij klagers voorafgaand aan de in opdracht van het bungalowpark uit te voeren inschrijving van de opzegging hierover zelf zou informeren. Dat klagers, zoals zij stellen, niet op de hoogte waren van de opzegging komt voor hun risico. Gelet op de verstrekkende nadelige gevolgen van de opzegging en het feit dat klagers niet op de eerste brief van de notaris hadden gereageerd, is de kamer wel van oordeel dat het wellicht beter was geweest als de notaris zijn volgende brief per aangetekende post aan klagers had toegezonden om zich ervan te vergewissen dat deze hen had bereikt. Dat hij dat in deze situatie niet heeft gedaan, acht de kamer echter niet klachtwaardig. Klacht ongegrond.

Klachtnummer : SHE/2017/20

Datum uitspraak : 20 november 2017

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van:

de heer [naam klager] (hierna: klager) en

mevrouw [naam klaagster] , echtelieden, (hierna gezamenlijk: klagers),

beiden wonende in […],

gemachtigde: de heer mr. P.J.L. Tacx, advocaat in Someren,

tegen

notaris de heer mr. [naam notaris] (hierna: de notaris),

gevestigd in […].

1. De procedure

1.1. Bij brief van 22 februari 2017 hebben klagers een klacht geformuleerd tegen de notaris. Het klaagschrift (met bijlagen) is op 23 februari 2017 ontvangen door de kamer voor het notariaat (hierna: de kamer).

1.2. De notaris heeft een verweerschrift ingediend, waarna de plaatsvervangend voorzitter van de kamer heeft bepaald dat er een mondelinge behandeling van de klacht moet plaatsvinden ter zitting van de kamer.

1.3. Bij e-mail van 5 september 2017 heeft de gemachtigde van klagers aanvullende stukken in het geding gebracht.

1.4. De klacht is behandeld ter zitting van 18 september 2017. Klager en zijn gemachtigde zijn ter zitting verschenen en hebben het standpunt van klagers toegelicht. De notaris is eveneens ter zitting verschenen. Hij heeft zijn standpunt toegelicht, mede aan de hand van pleitaantekeningen.

2. De feiten

2.1. Bij notariële akte van 7 augustus 2001, gepasseerd door (inmiddels oud-) notaris de heer mr. [x], is ten behoeve van klagers een recht van erfpacht en een daarvan afhankelijk recht van opstal gevestigd op een perceel grond aan de […] (hierna ook: het perceel), gelegen in bungalowpark “[…] (hierna: het bungalowpark). Klagers hebben dit recht van erfpacht en opstal aanvaard.

2.2. Uit hoofde van de akte van vestiging zijn klagers jaarlijks een canon verschuldigd. Over de betaling van deze canon is in de akte bepaald:

“De canon moet bij vóóruitbetaling worden voldaan aan de grondeigenaar, elk jaar in de maand januari (…)”

2.3. In de akte is verder (onder meer) bepaald dat het recht van klagers is gevestigd onder de algemene bepalingen voor de vestiging van zakelijke rechten van erfpacht en opstal en de exploitatie door het bungalowpark, welke bepalingen uitdrukkelijk worden opgelegd aan de erfpachter en door deze uitdrukkelijk worden aanvaard. Deze algemene bepalingen zijn opgenomen in een op 19 juni 1997 door de notaris gepasseerde akte, die is ingeschreven in het Kadaster. Met betrekking tot betalingsverzuim van de erfpachter is in de algemene bepalingen het volgende bepaald:

“18.a. [naam bungalowpark] heeft het recht, zonder dat ingebreke-stelling is vereist, het recht van erfpacht en opstal op te

zeggen indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige

mate in gebreke is gebleven de verplichtingen uit de erfpachtsakte en /of de Algemene Bepalingen na te komen.

b. Indien [naam bungalowpark] tot opzegging op grond van het bepaalde in lid a van dit artikel besluit wordt dit bij deurwaardersexploit aan de erfpachter meegedeeld en wordt daarbij tevens de dag vastgesteld waarop het recht

geëindigd zal zijn en de grond met opstallen ter vrije beschikking van [naam bungalowpark] moet worden gesteld,

welke dag tenminste één maand na dagtekening van het exploit zal dienen te liggen.

c. Binnen veertien dagen na de dagtekening van het exploit bedoeld in lid b van dit artikel, wordt door [naam bungalowpark] aan de eventuele hypotheekhouder(s) bij deurwaardersexploit van de opzegging kennis gegeven. Aan bedoelde hypotheekhouder(s) wordt daarin medegedeeld, dat hij (zij) in geval van niet-betaling van de canon als bedoeld in lid a van dit artikel, gedurende een termijn van één maand in de gelegenheid zal (zullen) zijn het verzuim van de erfpachter te zuiveren, en dat in de overige gevallen, het erfpachtsrecht niet zal worden beëindigd, indien gehandeld wordt overeenkomstig het te dien aanzien in lid d van dit artikel bepaalde.

d. Indien voor de bij het in lid c bedoelde exploit genoemde dag de canon en de verschuldigde rente is betaald, dan wel de in lid a bedoelde verplichtingen ten genoege van [naam bungalowpark] zijn nagekomen en eventuele schadevergoeding is betaald, wordt het erfpachtrecht niet beëindigd en blijft het recht van erfpacht en opstal ongewijzigd voortbestaan.

Het erfpachtsrecht/opstalrecht zal evenmin teniet gaan, indien de hypotheekhouder(s) op het erfpachtsrecht/opstal-

recht voor het verstrijken van de in lid c bedoelde termijn de erfpachter zomede [naam bungalowpark] bij deurwaardersexploit heeft (hebben) verwittigd van de dag van openbare verkoop van het erfpachtsrecht/opstalrecht en die verkoop binnen zes maanden na de datum van het exploit bedoeld in de laatste zin van lid c van dit artikel heeft plaatsgevonden.

e. [naam bungalowpark] is bevoegd, indien het recht van erfpacht en opstal op de bij exploit aangevraagde dag is beëindigd, daarvan te doen blijken in de registers ter kantore van de Dienst van het Kadaster en de Openbare Registers met verwijzing naar bovenimschreven kennisgevingen.

19. Bij het einde van de erfpacht kan de erfpachter geen aanspraak maken op vergoedingen van de waarde van de door

hem op (kamer: of) zijn rechtsvoorganger aangebrachte werken, een gebouw daaronder begrepen, indien [naam bungalowpark] het wegnemen daarvan verlangt en zulks gelet op de omstandigheden en de aard van deze werken redelijkerwijs mag verlangen.”

2.4. Bij notariële akte van 7 augustus 2001 hebben klagers aan Postbank N.V. een recht van hypotheek verleend op hun rechten op het perceel. Zij hebben daar een Fins chalet gebouwd, dat zij tot (ongeveer) 2013 permanent hebben bewoond. Daarna hebben zij tot begin oktober 2015 gewoond in [a], gemeente […], op een adres aan [i]. Aansluitend hebben zij enkele maanden aan de [ii]straat in [a] gewoond in afwachting van het gereedkomen van hun woning aan de [iii]straat in [a].

2.5. Bij (aangetekende) brief van 18 december 2015 heeft het bungalowpark klagers meegedeeld dat zij een achterstand hadden in de betaling van de canon in verband waarmee hun recht van erfpacht en opstal werd opgezegd. Naar aanleiding van die brief hebben klagers een betalingsregeling getroffen met het bungalowpark.

2.6. Begin januari 2016 zijn klagers verhuisd naar het adres [iii]straat 7.

2.7. Bij deurwaardersexploit van 28 januari 2016 is op verzoek van het bungalowpark aan klagers aangezegd dat zij (samengevat) ondanks diverse herinneringen en aanmaningen de canon over de jaren 2013, 2014 en 2015 nog steeds niet hebben betaald. Stellende dat klagers in verzuim zijn om de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen, heeft het bungalowpark op grond van het bepaalde bij artikel 5:87, lid 2, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) opzegging gedaan van hun recht van erfpacht en opstal. Deze opzegging is gedaan tegen 1 maart 2016. Het exploit is betekend op het adres [iii]straat 7.

2.8. Bij deurwaardersexploit van 29 januari 2016 is het hiervoor genoemde exploit betekend aan ING Bank N.V. (als rechtsopvolgster van Postbank N.V., hierna: ING).

2.9. Op 15 december 2016 heeft de notaris in opdracht van het bungalowpark een akte gepasseerd in verband met de opzegging van de rechten van klagers. Daarin staat (onder meer) vermeld:

“2. De grondeigenaar heeft gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid conform artikel 5:87 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek om voormeld recht van erfpacht en het daarvan afhankelijke recht van opstal op te zeggen wegens verzuim gedurende twee achtereenvolgende jaren in de nakoming van de verplichting van de erfpachter om de canon te betalen. Van de betekening van de opzegging aan voornoemde heer [naam klager] en mevrouw [naam klaagster] alsmede aan de hypotheekhouder, zijnde de naamloze vennootschap ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam en de beslaglegger, zijnde [y] B.V., gevestigd te […], mede op grond van artikel 26 lid 4 van de Kadasterwet, blijkt uit aan te hechten exploiten.

Op grond van het vorenstaande, verklaar ik, notaris, op grond van de artikelen 26 en 37 lid 1 Kadasterwet dat:

- dat de rechtshandeling vermeld in voormelde exploiten, naar de verklaring van bungalowpark […] voornoemd is

verricht, inhoudende voormelde opzegging, welke rechtshandeling een rechtsgrond oplevert voor de beëindiging

respectievelijk vervallenverklaring van gemeld de dato zeven augustus tweeduizend een gevestigd zakelijke recht

van erfpacht en het daarvan afhankelijk recht van opstal;

- dat voormelde exploiten (bewijsstukken) aan mij zijn overgelegd en aan de akte gehecht en genoegzaam aantonen dat het in te schrijven feit zich inderdaad heeft voorgedaan;

- Bungalowpark […], voornoemd, heeft medegedeeld met de inschrijving in te stemmen en deze te verlangen.”

Deze akte is dezelfde dag om 14:50 uur ingeschreven in het Kadaster.

2.10. Daarna heeft de notaris op 15 december 2016 een akte gepasseerd, waarbij het bungalowpark een recht van erfpacht en een daarvan afhankelijk recht van opstal heeft gevestigd op het perceel […], welke rechten door mevrouw […] zijn aanvaard.

3. De klacht

3.1. Samengevat verwijten klagers de notaris dat hij is opgetreden als partijnotaris voor het bungalowpark en dat hij de akte van 15 december 2016 niet had mogen passeren voordat hij hen had geïnformeerd over de juridische en financiële gevolgen van de opzegging. Zij stellen dat zij de canon over 2013 tot en met 2015 overeenkomstig een betalingsafspraak met het bungalowpark hebben voldaan en dat zij niet bekend zijn met betalingsherinneringen van het bungalowpark. Klagers zijn van mening dat de notaris ook hun belangen in aanmerking had moeten nemen en dat hij erop had moeten toezien dat de genoemde algemene bepalingen in acht zouden worden genomen. Volgens klagers is dat niet gebeurd. Verder verwijten zij de notaris dat hij heeft nagelaten de door het bungalowpark uit hoofde van de akte van vestiging aan klagers verschuldigde vergoeding in de akte van 15 december 2016 op te nemen.

3.2. De notaris heeft verweer gevoerd tegen de klacht. Voor zover relevant voor de beoordeling, zal dit verweer hierna aan de orde komen.

4. De beoordeling

4.1. Op grond van artikel 93 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De kamer dient de handelwijze van de notaris te toetsen aan de in dat wetsartikel omschreven tuchtnorm.

4.2. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat het bungalowpark het recht van erfpacht en opstal van klagers zelf heeft opgezegd. Nu niet is gebleken dat de notaris daarbij op enige wijze betrokken is geweest, was het ook niet aan de notaris om de gronden van de opzegging te toetsen (vergelijk gerechtshof Amsterdam, 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2020). Voor zover klagers de notaris verwijten dat hij voorafgaand aan dan wel ten tijde van de opzegging had moeten verifiëren of de door het bungalowpark genoemde betalingsachterstand daadwerkelijk bestond, zal de klacht dan ook ongegrond worden verklaard.

4.3. De notaris heeft onweersproken gesteld dat het bungalowpark hem eerst na de opzegging opdracht heeft gegeven om de opzegging in te schrijven in de openbare registers. Opmerking verdient dat een recht van erfpacht en opstal dat met inachtneming van de vereiste formaliteiten is opgezegd, door de opzegging tenietgaat (artikel 3:81, lid 2 sub d, BW). Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging is (dus) niet vereist dat zij wordt ingeschreven in de openbare registers.

4.4. In het kader van zijn voorbereidende werkzaamheden voor de inschrijving van de opzegging in de openbare registers diende de notaris na te gaan of het bungalowpark de formaliteiten met betrekking tot de opzegging in acht had genomen. De notaris stelt dat hij in dat kader allereerst heeft geconcludeerd dat het bungalowpark op grond van genoemd artikel 18a van de algemene bepalingen gerechtigd was om het recht van erfpacht en opstal op te zeggen. Op basis van de inhoud van de deurwaardersexploiten heeft hij verder geconcludeerd dat was voldaan aan de in artikel 18b en c gestelde voorwaarden en dat de exploiten op rechtsgeldige wijze waren betekend. Klagers hebben niet weersproken dat zij destijds bij de Basisregistratie Personen (BRP) stonden ingeschreven op het adres [iii]straat 7 in [a]. Vervolgens heeft de notaris een ontwerp opgesteld van een akte houdende vaststelling van de opzegging van het recht van erfpacht en opstal. Hij stelt dat hij deze ontwerpakte bij brieven van 25 april 2016 en 5 december 2016 heeft toegezonden aan klagers op het adres

[iii]straat 7. Klagers hebben niet op deze brieven gereageerd. Zij stellen dat zij noch deze brieven, noch het deurwaardersexploit van 28 januari 2016 hebben ontvangen en dat zij niet eerder dan medio december 2016 via een bewoner van het bungalowpark op de hoogte kwamen van de beëindiging van hun rechten. De notaris heeft echter gesteld dat hij ervan uit mocht gaan dat klagers op de hoogte waren van de opzegging omdat dit exploit was betekend op hun BRP-adres.

4.5. De kamer is van oordeel dat de notaris in de gegeven omstandigheden voldoende onderzoek heeft verricht naar de vraag of het bungalowpark bij de opzegging de vereiste formaliteiten in acht had genomen. Dat de deurwaarder in het aan ING uitgebrachte exploit niet heeft vermeld dat de hypotheekhouder, in geval van niet-betaling van de canon, gedurende een termijn van één maand in de gelegenheid zal zijn het verzuim van de erfpachter te zuiveren, maakt dat niet anders. Een dergelijke kennisgeving dient namelijk om de hypotheekhouder de mogelijkheid te bieden zelf de verplichtingen van de erfpachter na te komen om zo het einde van de erfpacht (en in het verlengde daarvan het eigen recht van de hypotheekhouder) te voorkomen. Deze bepaling strekt dus tot bescherming van de belangen van ING en niet die van klagers. Nu niet is gesteld of gebleken dat ING bereid zou zijn geweest om het verzuim van klagers te zuiveren, waarbij in aanmerking wordt genomen dat de notaris onweersproken ter zitting heeft verklaard dat ING juist had aangedrongen op een spoedige inschrijving van de opzegging omdat de kosten bleven oplopen, is de kamer van oordeel dat de notaris niet klachtwaardig heeft gehandeld door de akte te passeren en de opzegging in te schrijven zonder dat aan deze in artikel 18c van de algemene bepalingen omschreven voorwaarde was voldaan.

4.6. Ook het verwijt dat de notaris eraan voorbij is gegaan dat in het aan klagers betekende exploit niet is vermeld dat zij de bungalow moesten ontruimen en dat de grond ter vrije beschikking van het bungalowpark moest worden gesteld, acht de kamer onterecht. De verplichting om de grond met opstallen ter vrije beschikking van het bungalowpark te stellen vloeit immers logisch voort uit de beëindiging van het recht van erfpacht en opstal, terwijl naar het oordeel van de kamer niet uit de tekst van artikel 18b van de algemene bepalingen volgt dat de ontruiming en terbeschikkingstelling met zoveel woorden in het exploit moet worden vermeld.

4.7. Nu de notaris onweersproken heeft gesteld dat het deurwaardersexploit aan klagers is betekend op het adres waar zij op dat moment volgens de BRP stonden ingeschreven, is de kamer van oordeel dat hij er inderdaad van uit mocht gaan dat klagers op de hoogte waren van de opzegging. Van de notaris behoefde daarom niet te worden verlangd dat hij klagers voorafgaand aan de in opdracht van het bungalowpark uit te voeren inschrijving van de opzegging hierover zelf zou informeren. Dat klagers, zoals zij stellen, niet op de hoogte waren van de opzegging komt voor hun risico. Gelet op de verstrekkende nadelige gevolgen van de opzegging en het feit dat klagers niet op de eerste brief van de notaris hadden gereageerd, is de kamer wel van oordeel dat het wellicht beter was geweest als de notaris zijn volgende brief per aangetekende post aan klagers had toegezonden om zich ervan te vergewissen dat deze hen had bereikt. Dat hij dat in deze situatie niet heeft gedaan, acht de kamer echter niet klachtwaardig.

4.8. Omdat de notaris niet betrokken is geweest bij de opzegging en het bungalowpark aan hem enkel opdracht had gegeven zorg te dragen voor de inschrijving daarvan, is de kamer van oordeel dat (ook) niet van hem behoefde te worden verwacht dat hij klagers zou informeren over de financiële gevolgen en de verdere afwikkeling van de opzegging, zoals klagers hebben betoogd. Ook in dat verband verwijst de kamer naar de in rechtsoverweging 4.2. genoemde beslissing van de hoogste notariële tuchtrechter. Evenmin rustte op de notaris een verplichting om de door het bungalowpark uit hoofde van de akte van vestiging aan klagers verschuldigde vergoeding van de waarde van hun rechten op te nemen in de akte van 15 december 2016. In deze akte werd immers enkel geconstateerd dat de rechten van klagers waren opgezegd.

4.9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de kamer van oordeel dat de notaris niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld, zodat de klacht ongegrond zal worden verklaard.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat:

verklaart de klacht ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.H.L.M. Snijders, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr. M.A.M. Kessels, notarislid, mr. S. Lettinga, plaatsvervangend notarislid, en mr. G.A.M. van Lith, belastinglid.

Uitgesproken in het openbaar op 20 november 2017 door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, in tegenwoordigheid van de secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.