ECLI:NL:TNORAMS:2015:1 Kamer voor het notariaat Amsterdam 568923/NT 14-46 P

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2015:1
Datum uitspraak:	13-01-2015
Datum publicatie:	11-02-2015
Zaaknummer(s):	568923/NT 14-46 P
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	De kamer heeft geconstateerd dat de notaris weliswaar de betreffende verklaring heeft opgevraagd maar daarna geen navraag bij de administrateur of klaagster zelf heeft gedaan omtrent het uitblijven van deze verklaring. Het had op de weg van de notaris gelegen om na te gaan of het niet verstrekken van de verklaring een gevolg was van het bewust afzien door de administrateur van het geven van een verklaring. Dit geldt temeer nu de notaris, in verband met de haast van partijen, de administrateur slechts enkele uren de tijd had gegeven. De notaris heeft zich derhalve niet voldoende ingespannen om de verklaring te verkrijgen. Zij heeft in de akte dan ook ten onrechte opgenomen dat de verklaring “ondanks voldoende inspanning van de notaris” niet door of namens het bestuur van de Vereniging van Eigenaars is afgegeven. Door deze onterechte vermelding heeft de notaris de rechtspositie van klaagster benadeeld, immers hierdoor heeft zij klaagster in een moeilijker bewijspositie gebracht bij een eventuele poging om op grond van artikel 5:122 lid 3 BW haar vordering op de koper te verhalen. Derhalve komt de kamer tot het oordeel dat de klacht gegrond is.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 13 januari 2015 in de klacht met nummer 568923 / NT 14-46 P van:

[klaagster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

raadsman: mr. F. Dijkslag te Amersfoort,

klaagster,

tegen:

[de notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

raadsman: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,

de notaris,

1. Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klaagschrift met bijlagen van 11 juli 2014, ingekomen op 14 juli 2014,

- verweerschrift met bijlagen van 26 augustus 2014, ingekomen op 27 augustus 2014,

- brief met bijlagen van 17 november 2014.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 18 november 2014 zijn verschenen: de voorzitter van de Vereniging van Eigenaars, [naam], bijgestaan door zijn raadsman, en de notaris, bijgestaan door haar raadsman. Namens klaagster zijn pleitnotities overgelegd. Op de zitting hebben partijen het woord gevoerd. Uitspraak is bepaald op heden.

2. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

1. Bij beschikking van 29 maart 2012 heeft de Rechtbank Haarlem in een procedure tussen [klaagster] en [naam] B.V. (hierna [X]), waarin [klaagster] onder meer had verzocht om een vervangende machtiging voor het instellen van een rechtsvordering tegen [X], de gevraagde machtiging geweigerd en daarbij overwogen, voor zover van belang: “(..) Overigens heeft [klaagster] daarbij thans in die zin ook geen belang nu er nog geen exploitatierekeningen zijn vastgesteld en er nu dus ook geen opeisbare vordering op [X] is. (..).”
2. Op 3 juli 2012 heeft de notaris de akte van levering verleden ten aanzien van een aantal appartementsrechten, rechtgevend op het uitsluitende gebruik van een aantal lichte opslagunits met aan en toebehoren op de tweede verdieping aan [adres] te [woonplaats]. Verkoper was [X], koper was [naam] B.V., zijnde de holding van [X].
3. In de akte is op bladzijde 8 onder het kopje “VERKLARING IN VERBAND MET ARTIKEL 5:122 LID 5 EN 6 BURGERLIJK WETBOEK” vermeld: “Ondanks voldoende inspanning van de notaris is door of namens het bestuur van de Vereniging van Eigenaars geen verklaring als bedoeld in artikel 5:122 lid 5 en 6 afgegeven.”
4. In een e-mailbericht van 3 juli 2012 heeft een medewerkster van de notaris om 12.40 uur aan [naam], het administratiekantoor van de Vereniging van Eigenaars, geschreven: “Naar ik heb begrepen is op grond van de uitspraak van de rechter, [X] Vastgoed B.V. niets aan u verschuldigd. Conform artikel 5:122 BW dien ik te beschikken over een verklaring van de VVE. mag ik van u deze verklaring ontvangen. De overdracht van bovengenoemde units door [X] Vastgoed BV. aan [naam] BV zal hedenmiddag om 16:00 uur plaatsvinden.”
5. Op 18 december 2012 is [X] failliet verklaard.
6. Op 17 januari 2014 heeft de raadsman van klaagster aan de notaris geschreven, voor zover van belang: ”(..) In de akte is bepaald dat ondanks voldoende inspanning door u of namens het bestuur van de Vereniging van Eigenaars geen verklaring als bedoeld in artikel 5:122 lid 5 en 6 BW is afgegeven. De Vereniging van Eigenaars is echter niet bekend met het feit dat u om een dergelijke verklaring heeft verzocht. Kunt u bewijzen overleggen van uw inspanningen? (..) De nadelige gevolgen voor de Vereniging van Eigenaars bestaan eruit dat ze door de verkoper verschuldigde bijdragen voor het toen lopende boekjaar en het boekjaar daarvoor niet op de koper kunnen verhalen. Verhaal op de verkoper was al niet mogelijk in verband met diens faillissement. Omdat de verkoper in het geheel geen bijdrage had voldaan, gaat het hierbij om een bedrag van € 8.954,40.(..).”
7. Op 28 januari 2014 heeft de notaris daarop geantwoord, voor zover van belang: ”(..) Bijgesloten doe ik u toekomen een kopie van de mail, welke destijds is gezonden naar de vereniging van eigenaars te [woonplaats] en waarbij is opgevraagd de verklaring van eigenaars. Ook na de overdracht is niets van de vereniging van eigenaars vernomen. Dit bevreemde mij niet daar de overgedragen appartementsrechten nog niet waren gebouwd als opslagunit en voor het verkochte geen aannemingsovereenkomst was gesloten (de appartementsrechten bestonden uitsluitend op tekening). Voorts is in de beschikking van de rechtbank Haarlem de dato 29 maart 2012 bepaald dat er nog geen exploitatierekeningen waren vastgesteld en er dus ook geen opeisbare vordering op [X] Vastgoed B.V. was. Ten tijde van de overdracht in juli 2012 was er nog geen nieuw besluit. (..) Daar de vereniging van eigenaars niet heeft gereageerd is in de akte opgenomen dat er geen verklaring is gekregen. Bij de overdracht is dit besproken met de heer [X]. Mij is inmiddels gebleken dat [naam] BV deze appartementsrechten op 5 oktober 2012 wederom aan [X] Vastgoed BV heeft overgedragen en [X] Vastgoed BV heeft op dezelfde dag deze appartementsrechten weer overgedragen aan [naam] B.V. Bij deze overdracht hadden, voorzover er bedragen verschuldigd zouden zijn geweest, mijns inziens verrekend kunnen worden. (..).”
8. In het schrijven van 18 februari 2014 reageert de raadsman van klager als volgt: “(..) In uw brief maakt u melding van een mail van 3 juli 2012 aan de Vereniging van Eigenaars, mijn cliënte. Deze mail, die blijkbaar aan [naam], het administratiekantoor van de betreffende Vereniging van Eigenaars, zou zijn verzonden, is echter nooit ontvangen. Maar ook al zou dat wel het geval zijn geweest, dan had u nog niet voldaan aan de op u rustende verplichting. Een zorgvuldige taakuitoefening van u als notaris brengt immers met zich mee dat u een redelijke termijn (aan het bestuur) stelt voor het geven van de bedoelde verklaring. Een termijn van vier uur kan natuurlijk onmogelijk worden bestempeld als een redelijke termijn. Verder doet u deze kwestie te eenvoudig af door de vermelding dat de appartementsrechten (u bedoelt waarschijnlijk de betreffende garageboxen) nog niet waren gebouwd en er nog geen exploitatierekeningen waren vastgesteld. Er is namelijk sprake van een langlopende kwestie, waarbij de vraag speelde of de eigenaar van de appartementsrechten rechtgevende op het gebruik van nog te bouwen garageboxen al diende bij te dragen aan de gemeenschappelijke kosten van de Vereniging van Eigenaars. Uiteindelijk is hierover door de rechtbank Noord-Holland op 31 januari 2013 geoordeeld dat dit inderdaad het geval is.(..) Weliswaar is deze beschikking pas gewezen nadat de levering ten overstaande van u had plaatsgevonden, maar als u tijdig en op een correcte wijze bij mijn cliënte informatie had ingewonnen, dan had zij u duidelijk kunnen maken op welke bijdragen zij aanspraak maakte. Dat had dan in een verklaring aan de akte kunnen worden gehecht. Doordat dit niet is geschied, is het in ieder geval voor mijn cliënte onmogelijk geworden om bij [naam] B.V. aan te kloppen voor het bedrag dat de verkoper nog diende bij te dragen over het lopende en het voorafgaande boekjaar (in totaal een bedrag van € 8.954,40). (..) Ten slotte merk ik nog op dat er ook nog op 31 augustus 2013 een overdracht van een appartementsrecht in het complex aan [adres] te [woonplaats] heeft plaatsgevonden ([naam] nummer 98), waarbij u geen verklaring heeft opgevraagd bij het bestuur.(..).”
9. Daarop heeft de notaris in het schrijven van 28 februari 2014 geantwoord, voor zover van belang: “(..) Wat u ook mag vinden van het opvragen van de bijdragen bij de Vereniging van eigenaars, uit de beschikking van de rechtbank Haarlem 29 maart 2012 blijkt duidelijk dat er op het moment van passeren geen opeisbare vorderingen waren op [X] Vastgoed B.V. In het slot van uw brief is opgenomen dat op 31 augustus 2013 door mij [naam] is overgedragen, doch dit is onjuist. [Naam] is door mij wel overgedragen, doch op 22 mei 2012. Destijds is wel een verklaring van het bestuur opgevraagd. Er is hier tijdig opgevraagd, te weten op 26 april 2012, ongeveer een maand voor de datum van overdracht. Hierop is niet gereageerd, hetgeen mij niet bevreemde in verband met voornoemde uitspraak van de rechtbank Haarlem 29 maart 2012. U geeft aan dat pas op 31 januari 2013 door de rechtbank Noord Holland is geoordeeld dat de eigenaar van de nog te bouwen garageboxen al diende bij te dragen aan de gemeenschappelijke kosten, doch deze uitspraak is van na de datum van het faillissement van [X] Vastgoed B.V., te weten 18 december 2012 en ver na de datum van het passeren van de akte. Immers op dat moment waren er geen opeisbare vorderingen. Was [X] Vastgoed B.V. niet failliet gegaan dan had u uw vorderingen alsnog bij [X] Vastgoed B.V. kunnen indienen, na 31 januari 2013 derhalve. Thans dient u zich te wenden tot de curator. (..).”

3. De klacht

3.1 Klaagster verwijt de notaris dat zij niet heeft voldaan aan de op grond van artikel 5:122 lid 5 BW op haar rustende verplichting om bij de levering op 3 juli 2012 van de appartementsrechten er voor zorg te dragen dat aan de akte van overdracht een door het bestuur van de Vereniging van Eigenaars afgegeven verklaring wordt gehecht, die met betrekking tot de in artikel 5:122 lid 3 BW genoemde bijdragen waarvoor de verkrijger aansprakelijk zal zijn, een opgave inhoudt van hetgeen de betrokken appartementseigenaar op de dag van de overdracht aan de vereniging schuldig is. Subsidiair stelt klaagster zich op het standpunt dat de notaris geen redelijke termijn aan het bestuur van de Vereniging van Eigenaars heeft gesteld voor het geven van een dergelijke verklaring, hetgeen een zorgvuldige taakuitoefening van de notaris met zich meebrengt.

4. Het verweer

4.1 De notaris verwijst naar de uitspraak van de rechtbank Haarlem, sector kanton, van 29 maart 2012, aangehecht als 1^e bijlage bij het verweerschrift.

De notaris voert in haar verweer aan dat het in dit geschil gaat om de vraag of er op het moment van de overdracht van 3 juli 2012 opeisbare vorderingen op [X] waren. De kantonrechter heeft daarbij vastgesteld dat, aangezien de exploitatierekening (nog) niet was vastgesteld, er geen opeisbare vorderingen waren, aldus de notaris. Aangezien er een geschil was over de verschuldigdheid van de servicekosten over nog niet gebouwde opslagboxen ([X]) en de eigenaar van de nog niet gebouwde opslagboxen meer dan 50% van de stemmen in de vergadering van de Vereniging van Eigenaars had, was het duidelijk dat de verschuldigdheid van servicekosten ook in de directe toekomst niet te verwachten viel.

De notaris heeft de uitspraak van de rechtbank Noord Holland van 31 januari 2013 niet ontvangen.

Volgens de notaris ziet artikel 5:122 lid 5 BW op hetgeen de eigenaar op de dag van levering schuldig is aan de Vereniging van Eigenaars en gaat het derhalve om op dat moment opeisbare vorderingen.

Nu er geen exploitatierekening was vastgesteld op het moment van passeren, kon er per de datum van levering, 3 juli 2012, geen opeisbare vordering ex artikel 5:122 lid 5 BW zijn, aldus de notaris.

De notaris heeft deze verklaring formeel opgevraagd, uitsluitend om aan het genoemd artikel te voldoen en het geven van een redelijke termijn had in het geheel geen verschil volgens haar gemaakt.

Het betrof hier een professionele administrateur, waarbij door het kantoor van de notaris regelmatig verklaringen werden opgevraagd, aldus de notaris.

Het is de notaris gebleken dat de koper [naam] B.V. de op 3 juli 2012 overgedragen appartementsrechten bij een andere notaris op 5 oktober 2012 wederom aan [X] heeft overgedragen en vervolgens op dezelfde dag aan [naam] BV. Volgens de akte van overdracht zijn aan deze laatste leveringsakten opgaven van klager aan de akte gehecht, zodat, voor zover er bedragen verschuldigd waren, deze op dat moment konden worden voldaan, aldus de notaris.

De notaris heeft, bij de opvraging d.d. 3 juli 2012, een correct e-mailadres gebruikt hetgeen blijkt uit de print van de verzonden mail, aldus de notaris.

4.2 Op het klachtonderdeel dat het verzoek niet aan het administratiekantoor [naam] maar aan het bestuur had moeten worden gezonden, reageert de notaris aldus dat door [naam] nooit is medegedeeld dat deze verklaringen via de Vereniging van Eigenaars hadden moeten worden opgevraagd. Ook heeft de notaris bij elke overdracht aan de eigenaar gevraagd of de administrateur van klaagster nog [naam] was. De heer [X] heeft dit per mail bevestigd, aldus de notaris.

4.3 Ten slotte stelt de notaris dat met betrekking tot de overdracht van [naam] op 22 mei 2012 nog door haar kantoor contact is opgenomen of [naam] het verzoek had ontvangen en of er nog bericht zou komen. Daarop heeft de notaris bevestigd gekregen dat het verzoek was ontvangen maar de verklaring voor [naam] heeft zij uiteindelijk niet verkregen.

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 Wna zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van diegenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van voornoemd artikel oplevert.

5.2 De kamer overweegt het volgende.

Artikel 5:122 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “3. Voor de terzake van het verkregene verschuldigde bijdragen die in het lopende of het voorafgaande boekjaar opeisbaar zijn geworden of nog zullen worden, zijn de verkrijger en de vroegere appartementseigenaar hoofdelijk aansprakelijk.” (..) 5. De notaris draagt zorg dat aan de akte van overdracht of toedeling een door het bestuur van de vereniging van eigenaars afgegeven verklaring wordt gehecht, die met betrekking tot de in lid 3 genoemde bijdragen waarvoor de verkrijger aansprakelijk zal zijn, een opgave inhoudt van hetgeen de betrokken appartementseigenaar op de dag van de overdracht of toedeling aan de vereniging schuldig is. De verkrijger is jegens de vereniging niet verder aansprakelijk dan tot het bedrag dat uit de opgave blijkt.”

Uit de toelichting behorend bij dit artikel blijkt: “ (..) Omdat op het moment van verkrijging niet altijd duidelijk(heid, kvhn) bestaat over de omvang van mogelijk achterstallige bijdragen, kan het zijn dat de verkrijger naderhand wordt geconfronteerd met een vordering tot betaling aan de vereniging van eigenaars. Lid 5 strekt er toe verrassingen te voorkomen. (..) Bestuur geeft geen verklaring. Een zorgvuldige taakuitoefening van de notaris brengt mee dat hij het bestuur een redelijke termijn stelt voor het geven van de verklaring. Het niet verkrijgen van een verklaring staat niet aan de overdracht of toedeling in de weg. Wel ligt het voor de hand dat de notaris hier melding van maakt in de akte. De verkrijger is niet aansprakelijk uit hoofde van art. 122 lid 3 indien de verklaring niet is verkregen. (..).”

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. Op 3 juli 2012 ontving de notaris de opdracht om nog dezelfde dag de akte van levering te passeren. Een medewerker van de notaris heeft op dezelfde dag om 12.40 uur aan de administrateur van klaagster per e-mailbericht verzocht om een verklaring in de zin van artikel 5:122 lid 5 BW toe te zenden. Daarop heeft de notaris geen antwoord ontvangen.

Zij heeft diezelfde dag de akte van levering om 16.00 uur gepasseerd. In de akte van levering heeft zij de bepaling opgenomen zoals genoemd onder 2c. van deze beslissing. Door het opnemen van deze bepaling verviel in principe de op artikel 5:122 lid 3 BW gestoelde aansprakelijkheid van de verkrijger.

De kamer heeft geconstateerd dat de notaris weliswaar de betreffende verklaring heeft opgevraagd maar daarna geen navraag bij de administrateur of klaagster zelf heeft gedaan omtrent het uitblijven van deze verklaring. Het had op de weg van de notaris gelegen om na te gaan of het niet verstrekken van de verklaring een gevolg was van het bewust afzien door de administrateur van het geven van een verklaring. Dit geldt temeer nu de notaris, in verband met de haast van partijen, de administrateur slechts enkele uren de tijd had gegeven. De notaris heeft zich derhalve niet voldoende ingespannen om de verklaring te verkrijgen. Zij heeft in de akte dan ook ten onrechte opgenomen dat de verklaring “ondanks voldoende inspanning van de notaris” niet door of namens het bestuur van de Vereniging van Eigenaars is afgegeven. Door deze onterechte vermelding heeft de notaris de rechtspositie van klaagster benadeeld, immers hierdoor heeft zij klaagster in een moeilijker bewijspositie gebracht bij een eventuele poging om op grond van artikel 5:122 lid 3 BW haar vordering op de koper te verhalen. Derhalve komt de kamer tot het oordeel dat de klacht gegrond is.

Het verweer van de notaris dat het aan (de administrateur van) klaagster geven van langere termijn in het geheel geen verschil zou hebben uitgemaakt nu de rechtbank te Haarlem op 29 maart 2012 had geoordeeld dat er nog geen exploitatierekening was opgesteld en derhalve dus ook geen sprake van een opeisbare vordering op [X], kan op grond van het vorenstaande dan ook niet slagen.

5.3. De klacht dat de notaris de verklaring aan het bestuur van klaagster had moeten vragen en niet aan de administrateur, is ongegrond. Klaagster heeft niet weersproken dat op de datum van overdracht de administrateur was belast met onder andere het afgeven van deze verklaringen. Het is dan ook niet laakbaar dat de notaris de verklaring rechtstreeks bij de administrateur heeft opgevraagd.

5.4 De kamer komt tot de volgende maatregel.

Nu de notaris ten onrechte in de leveringsakte heeft opgenomen dat ondanks voldoende inspanning van de notaris geen verklaring als bedoeld in artikel 5:122 lid 5 en 6 door of namens het bestuur van de Vereniging van Eigenaars is afgegeven, waardoor klaagster in een nadeliger positie is komen te verkeren, komt de kamer tot het oordeel dat de maatregel van waarschuwing passend en geboden is.

Beslissing

De kamer voor het notariaat:

- verklaart de klacht grond en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. M.Y.C. Poelmann , voorzitter, C.J. Baas, J.P. van Harseler, Ch.F. Tasseron, L.G. Vollebregt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Land-Smorenburg, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.