ECLI:NL:TNOKARN:2012:YC0896 Kamer van toezicht Arnhem 07.831/2011/1009

ECLI:	ECLI:NL:TNOKARN:2012:YC0896
Datum uitspraak:	18-12-2012
Datum publicatie:	27-12-2012
Zaaknummer(s):	07.831/2011/1009
Onderwerp:	Ondernemingsrecht
Beslissingen:	Klacht gegrond met ontzetting uit het ambt
Inhoudsindicatie:	Uit het door de plaatsvervangend-voorzitter uitgevoerde onderzoek volgt dat de notaris heeft meegewerkt aan tientallen aandelenoverdrachten terwijl de transacties diverse kenmerken hadden die zijn genoemd op de lijst van indicatoren die als bijlage bij de handleiding Wwft is gevoegd. De notaris had nader onderzoek moeten doen, doch daarvan is onvoldoende gebleken. Voorts heeft de notaris enkele malen een cessie verzorgd door de overgenomen vennootschap aan haar nieuwe eigenaar van een aanzienlijke vordering op de voormalige moedervennootschap van de verkochte vennootschap en gelijktijdige kwijtschelding van deze vordering door de nieuwe eigenaar. De notaris wist of behoorde te weten dat dat daardoor schuldeisers van de overgenomen vennootschap konden worden benadeeld. De Kamer komt voorts tot het oordeel dat de notaris zijn werkzaamheden voor de betreffende opdrachtgever had dienen te melden toen hij vernam dat deze te kwader trouw was. De Kamer is van oordeel dat de notaris het aanzien van het notariaat ernstig heeft geschaad en legt hem de maatregel van ontzetting uit het ambt op.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-

NOTARISSEN TE ARNHEM

Kenmerk: 07.831/2011/1009

Beoordeling van de Kamer van Toezicht te Arnhem van de door de voorzitter van de Kamer op de voet van artikel 96 lid 6 Wet op het notarisambt ter tuchtrechtelijke behandeling als klacht voorgelegde bevindingen en conclusies met betrekking tot

[…],

oud-notaris te [K] (verder: ‘de notaris’).

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de beslissing van de voorzitter van Kamer, mr. M.L.J.C. van Emden-Geenen, van 16 februari 2012 waarin aan de plaatsvervangend voorzitter van de Kamer, mr. D.A. van Steenbeek, is opgedragen onderzoek te verrichten naar de notaris;

- de brief met bijlagen van de plaatsvervangend voorzitter van 6 juli 2012 waarin hij de voorzitter heeft geadviseerd de zaak op de voet van artikel 96 lid 6 Wet op het notarisambt (hierna: ‘de Wna’) voor te leggen aan de Kamer;

- de brief van 2 augustus 2012 van de voorzitter aan de Kamer waarmee zij de zaak ter tuchtrechtelijke behandeling aan de Kamer heeft voorgelegd;

- de mondelinge behandeling van de zaak op 5 november 2012 waarbij zijn verschenen de notaris en diens gemachtigde mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen;

- de pleitnotities van mr. Van Rijckevorsel-Teeuwen.

2. De feiten

2.1. Op 17 februari 2009 heeft de notaris een akte van aandelenoverdracht gepasseerd. Het betrof de verkoop van de aandelen van een vennootschap door de heer [A], een bekende en plaatsgenoot van de notaris, aan de heer [B] (hierna: [B]). [B] was bestuurder van [C] B.V (hierna: [C]).

2.2. De notaris had voordien in opdracht van de door de heer [D] bestuurde Stichting [E] (hierna: [E]), waarvoor [A] administratieve werkzaamheden verrichtte, een aantal aandelenoverdrachten verzorgd. Er is daarbij in tenminste één geval een vordering van de overgedragen vennootschap op haar voormalige bestuurder kwijtgescholden na de overdracht van de aandelen aan de Stichting [E]. De notaris heeft ook die kwijtschelding verzorgd.

2.3. Op 13 maart 2009 en 12 mei 2009 heeft de notaris opnieuw in opdracht van [B] aandelenoverdrachten aan [C] verzorgd. Nadien heeft de notaris in anderhalf jaar tijd - de laatste keer was op 2 juli 2010 - in opdracht van [B] een groot aantal, tientallen, aandelenoverdrachten aan [C] verzorgd.

2.4. In de aktes werd [B], wonende in [F] (Duitsland), voor zichzelf in privé als koper 1 aangeduid. Als koper 2 is in de aktes aangeduid het (in […] gevestigde) [C]. [C] hield kantoor aan hetzelfde adres in [F] als het woonadres van [B]. De aktes vermelden dat [C] werd vertegenwoordigd door haar enig bestuurder, de rechtspersoon naar Luxemburgs recht [G]. [B] trad volgens de aktes bij de transactie op als gérant unique van deze Luxemburgse vennootschap.

2.5. [C] kocht, tegen een zeer lage prijs (vaak € 1,00), de aandelen van vennootschappen die zeer uiteenlopende activiteiten uitoefenden. Het ging zonder uitzondering om noodlijdende vennootschappen. Een aantal van de overgedragen vennootschappen is later gefailleerd.

2.6. In vier gevallen is direct na de aandelenoverdracht aan [C] een vordering van de verkochte vennootschap, vertegenwoordigd door [B], op haar voormalige moedervennootschap of directeur-grootaandeelhouder gecedeerd aan [C]. [C] heeft in die gevallen de schuld direct na de overname daarvan kwijtgescholden. In één geval is de delging van een schuld als hiervoor bedoeld door verrekening gebeurd. De notaris heeft voornoemde kwijtscheldingen verzorgd.

2.7. Op 20 juni 2010 is [C] door de rechtbank Roermond failliet verklaard.

2.8. In september 2010 heeft de notaris contact gehad met de KNB over deze kwestie, na een melding bij de KNB door een oud-werknemer van een na overname door [C] gefailleerde vennootschap.

2.9. In een uitspraak van 9 juni 2011 (zaaknummer 07.831/2010/976) is een klacht van voornoemde oud-werknemer tegen de notaris door de Kamer gegrond verklaard. Aan de notaris de maatregel van berisping opgelegd.

3. De klacht

3.1. De plaatsvervangend voorzitter komt - samengevat weergegeven - tot de volgende conclusies:

a. Van de notaris mocht worden verwacht dat hij nader onderzoek deed naar in ieder geval [B] en [C] en mogelijk ook naar [D]/[A] en de Stichting [E] en de door hen uitgeoefende activiteiten. De notaris heeft dat niet of onvoldoende gedaan.

b. De notaris wist of behoorde te weten dat (het - reële - gevaar bestond dat) crediteuren van de aan de Stichting [E] en, met name, [C] verkochte vennootschappen werden of konden worden benadeeld door, in ieder geval, het delgen van aanzienlijke vorderingen van de overgenomen vennootschappen op hun voormalige eigenaar/bestuurder. De notaris heeft onvoldoende gedaan om de belangen van die (mogelijk) betrokken derden te waarborgen.

c. De notaris heeft geen poging ondernomen om, nadat hij kennis kreeg van de werkelijke aard van de activiteiten van [B] en [C], de Fiod of een andere instantie daarover in te lichten.

3.2. De notaris heeft verweer gevoerd. De Kamer zal daarop hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.

4. De beoordeling van de klacht

4.1. Ingevolge artikel 98 lid 1 Wet op het notarisambt zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen terzake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

De Kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris, zoals beschreven door de plaatsvervangend voorzitter, een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. De Kamer overweegt daartoe als volgt.

a. Onderzoek door de notaris

Moest de notaris onderzoek doen?

4.2. De notaris heeft betwist dat hij nader onderzoek diende te doen naar [B]/[C] en/of Stichting [E]/[A] en [D].

4.3. De Kamer oordeelt als volgt. Onweersproken is dat [B], toen deze voor de eerste maal bij de notaris kwam, in [J] woonde en later in [F] (Duitsland). Hij was derhalve niet woonachtig in het werkgebied van de notaris, die kantoor hield in [K]. Voorts is onweersproken dat de bestuurder van [C], [G] waarvoor [B] als gérant unique optrad, een vennootschap naar Luxemburgs recht is. [C] hield kantoor in [F].

4.4. Deze elementen zijn in de destijds geldende, door het Ministerie van Financiën uitgeven bijlage bij de handleiding bij de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (hierna: ‘de Wwft’) genoemd als indicatoren (respectievelijk 1, 4 en 5) die nader onderzoek door een notaris vergen. Onweersproken is dat de notaris die regelgeving behoorde te kennen en daarop acht behoorde te slaan. Dat [B] werd geïntroduceerd door [A], vaste cliënt en plaatsgenoot van de notaris, doet daaraan niet af en is bovendien niet relevant in het kader van het voornoemde gebruik van geschakelde en buitenlandse vennootschappen.

4.5. De Kamer is gelet op het vorenstaande met de plaatsvervangend-voorzitter van oordeel dat de notaris gehouden was nader onderzoek te doen naar [B] en [C]. De Kamer is bovendien van oordeel dat voornoemde onderzoeksplicht temeer gold ter zake van de door de notaris na het eerste contact met [B] in opdracht van hem verzorgde aandelenoverdrachten aan [C]. De notaris heeft immers erkend dat [C] aandelen van een groot aantal (de notaris stelt 51), zonder uitzondering noodlijdende, bedrijven overnam voor een zeer laag bedrag (meestal € 1,00). Bovendien is onweersproken dat [C] de aandelen van vennootschappen met zeer uiteenlopende activiteiten overnam.

4.6. De notaris heeft ter zitting gesteld dat [B] hem vertelde dat hij de aangekochte vennootschappen, voor zover levensvatbaar, wilde saneren en verkopen. Met betrekking tot de niet levensvatbare vennootschappen, naar een eigen schatting van de notaris meer dan de helft van de gevallen, zou [B] trachten met de schuldeisers een akkoord te sluiten voor een lager bedrag dan er aan actief was. Het meerdere was dan de winst voor [B]. De vennootschap werd in een dergelijk geval opgeheven. De Kamer constateert dat die verklaring van de notaris afwijkt van hetgeen hij eerder in het gesprek met de plaatsvervangend voorzitter heeft verteld. Daar stelde de notaris immers dat het doorstarten van de vennootschappen het hoofddoel van [B] was. In de ingebrachte pleitnota wordt over [B] gesproken als ‘bedrijvendokter’. Gelet op de uitspraken van de notaris ter zitting ligt dat voor een belangrijk deel anders.

4.7. De notaris heeft ter zitting erkend dat [C] geen aandeelhouder hoefde te worden om een akkoord te kunnen sluiten met de schuldeisers van de overgenomen vennootschappen. Aangevoerd noch gebleken is dat de notaris bij [B] is nagegaan waarom toch voor die constructie, met de daaraan voor [B]/[C] verbonden kosten en moeite, werd gekozen.

4.8. Gelet op alle voornoemde kenmerken en de hoeveelheid transacties mocht de notaris naar het oordeel van de Kamer niet zonder nader onderzoek zijn medewerking (blijven) verlenen aan de transacties. De enkele omstandigheden dat [B] terzake kundig leek, dat de notaris niets negatiefs over hem bekend was en dat [B] een kantoor had met een aantal medewerkers, zoals door de notaris gesteld, maakt niet dat nader onderzoek naar de werkwijze en intenties van [C]/[B] achterwege kon blijven.

4.9. De Kamer merkt daarbij op dat voornoemde feiten en omstandigheden de notaris bekend waren ten tijde van de door hem verrichte werkzaamheden ter zake van de aandelenoverdrachten aan [C]. Van naderhand gebleken inzicht is dus geen sprake.

4.10. Met betrekking tot [A] en [D]/Stichting [E] ligt dat naar het oordeel van de Kamer anders. Onweersproken is dat [A] reeds sinds 2001 een cliënt van de notaris was en in [K] woonde. Het hiervoor gestelde met betrekking tot indicator 1 als genoemd in de bijlage bij de handleiding bij de Wwft geldt daarom niet met betrekking tot [A] en [D]/Stichting [E]. Ook overigens geldt het niet, nu aangevoerd noch gebleken is dat zij, zoals [B], handelden via geschakelde en buitenlandse vennootschappen.

Heeft de notaris (voldoende) onderzoek gedaan?

4.11. De notaris stelt dat hij wel degelijk onderzoek heeft verricht, zowel naar de persoon van [B] als naar de transacties. Hij heeft [B] uitvoerig gesproken over [C], het doel van die vennootschap en de voorgenomen transacties. De notaris stelt dat hij heeft doorgevraagd en plausibele antwoorden heeft gekregen.

4.12. De Kamer stelt vast dat in het verslag van het gesprek dat de notaris met de plaatsvervangend voorzitter heeft gevoerd op 10 april 2012 is vermeld dat de notaris heeft gezegd dat hij “nooit informatie heeft ingewonnen naar de antecedenten van [B]”. De notaris heeft in deze procedure gesteld dat dat anders ligt; hij heeft gezegd dat hij nooit gebruik maakt van zoekmachines via internet vanwege de in zijn optiek grote mate van onbetrouwbaarheid. Hij heeft echter wel degelijk onderzoek gedaan naar [B] en dat ook medegedeeld aan de plaatsvervangend voorzitter.

4.13. De Kamer is van oordeel dat die mededeling, als die door de notaris zou zijn gedaan, in het verslag van voornoemd gesprek zou zijn vastgelegd. Aan de notaris is het verslag van het gesprek ter commentaar voorgelegd. Hij heeft er echter niet op gereageerd zodat moet worden aangenomen dat hij instemde met de weergave van het gesprek. Daarom moet er ook vanuit worden gegaan dat de notaris in dat gesprek niets heeft gemeld over onderzoek naar [B].

4.14. Wat daarvan zij, ook in deze procedure heeft de notaris niet geconcretiseerd op welke wijze hij onderzoek heeft gedaan naar [B] en diens transacties via [C] anders dan de gebruikelijke handelingen zoals het voeren van een gesprek, het vaststellen van de identiteit van de betrokken (rechts-)personen en het raadplegen van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Dat is naar het oordeel van de Kamer, gelet op alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden met betrekking tot de transacties, onvoldoende. De notaris had meer onderzoek dienen te doen.

4.15. Dit verweer van de notaris wordt daarom verworpen. De Kamer is van oordeel dat de notaris naar [C] en [B] nader onderzoek had dienen te doen alsmede dat hij dat heeft nagelaten. Dit onderdeel van de klacht is gegrond.

b. (Gevaar van) benadeling derden

4.16. De notaris voert, onder verwijzing naar de THB-arresten van de Hoge Raad, aan dat hij niet wist of had moeten weten dat de transacties een (ernstig) insolventiegevaar voor de overgenomen vennootschappen zouden (kunnen) meebrengen. Er was dan ook geen reden om aan te nemen dat schuldeisers konden worden benadeeld door de transacties, zoals door de plaatsvervangend voorzitter gesteld.

4.17. De (mogelijke) benadeling van schuldeisers is gelegen in de delging van (soms aanzienlijke) schulden van de voormalige directeur-eigenaar of moedervennootschap aan de door [C] of Stichting [E] overgenomen vennootschap. In opdracht van [C] zou dat vier keer zijn gebeurd, in opdracht van de Stichting [E] één keer.

4.18. Onweersproken is, en dat spreekt naar het oordeel van de Kamer ook voor zich, dat schuldeisers (tenminste kunnen) worden benadeeld indien een grote vordering van die vennootschap op een derde wordt kwijtgescholden.

4.19. De notaris heeft gesteld dat de schulden niet inbaar waren, zodat van die (mogelijke) benadeling geen sprake was. De notaris heeft dat standpunt naar het oordeel van de Kamer echter onvoldoende onderbouwd. De notaris heeft enkel gesteld dat de verkopers van de vennootschappen er slecht uitzagen. De verkopers hadden volgens de notaris soms wel een woning in eigendom, maar die zou ver onder de waarde van de daarop rustende hypotheek liggen. Die enkele stellingen van de notaris zijn naar het oordeel van de Kamer onvoldoende om te onderbouwen dat de notaris mocht aannemen dat schuldeisers niet werden benadeeld door de delging van de schuld. Van enig nader onderzoek op dit punt door de notaris is niets aangevoerd of gebleken.

4.20. De notaris heeft voorts gesteld dat hem is verteld dat de kwijtschelding werd verricht om de overgenomen vennootschap, na overname door [C] of Stichting [E], weer gezond te maken. De verkopers wilden de aandelen immers niet aan [C] overdragen indien geen kwijtschelding plaatsvond.

4.21. De Kamer is van oordeel dat de stelling van de notaris impliceert dat hij aannam, en kennelijk dat hij mocht aannemen, dat de overdracht aan [C] of Stichting [E] niet nadelig of zelfs voordelig voor schuldeisers van de vennootschappen zou uitwerken omdat dan een doorstart mogelijk was. Zonder nadere toelichting, die door de notaris niet is gegeven, laat dat standpunt zich echter niet rijmen met de hiervoor weergegeven mededeling van [B] dat hij bij meer dan de helft van de vennootschappen niet zou trachten die weer gezond te maken als door de notaris bedoeld, doch dat hij die zou opheffen. Gelet daarop is onvoldoende aangevoerd of gebleken dat de notaris mocht aannemen dat de schuldeisers niet werden benadeeld door de delging van de schuld.

4.22. Op grond van het vorenstaande is de Kamer van oordeel dat dit onderdeel van de klacht gegrond is.

c. Inlichten van Fiod of andere instanties

4.23. De notaris had naar het oordeel van de Kamer melding dienen te maken van zijn wetenschap over [B] en [C] en de door de notaris voor hen verrichte werkzaamheden. De notaris had tenminste contact kunnen zoeken met een vertrouwensnotaris om na te gaan wat hij, mede gelet op zijn geheimhoudingsplicht, met bedoelde wetenschap kon doen.

4.24. De notaris heeft daarover gesteld dat uit publicaties in het Financieele Dagblad in oktober 2010 volgde dat de Fiod reeds op de hoogte was. Bovendien was de KNB, door de in 2.8. bedoelde melding, op de hoogte. De KNB wilde echter geen actie ondernemen.

4.25. De Kamer is van oordeel dat de notaris niet mocht aannemen dat de informatie waarover hij beschikte reeds bij de Fiod en KNB bekend was. De notaris had dat tenminste moeten nagaan toen hij bekend werd met het faillissement van [C] en, door voornoemde publicatie en melding bij de KNB, van de werkelijke aard van de activiteiten van [B]/[C]. De notaris heeft dat echter nagelaten. Hij heeft erkend geen contact te hebben gezocht met een vertrouwensnotaris, de Fiod, De KNB of enige andere instantie. Naar het oordeel van de Kamer is dit klachtonderdeel derhalve gegrond.

Slotsom

4.26. De Kamer is van oordeel dat de gegrond verklaarde klachtonderdelen ernstig van aard zijn en dienen te leiden tot het opleggen van een maatregel aan de notaris. De Kamer is in de hiervoor onder 2.9. bedoelde uitspraak tot het oordeel gekomen dat de notaris een gebrek aan inzicht heeft getoond in de maatschappelijke belangen die konden worden geschaad door de medewerking aan een verdachte aandelenoverdracht in de zin van de Wwft en een cessie van een aanzienlijke vordering uit de overgedragen vennootschap op dezelfde dag zonder op enig punt nader onderzoek te verrichten. Hiervoor is vastgesteld dat de notaris gedurende anderhalf jaar aan meer dan vijftig van dergelijke aandelenoverdrachten heeft meegewerkt en aan meerdere kwijtscheldingen van schulden aan overgenomen vennootschappen.

4.27. De Kamer rekent de notaris voorts aan dat hij niet op enig moment zijn medewerking aan de aandelenoverdrachten heeft geweigerd. De werkzaamheden voor [C]/[B] zijn gestopt omdat [B] de notaris niet meer inschakelde.

4.28. De Kamer is tenslotte van oordeel dat de notaris kan worden aangerekend dat hij geen enkele poging heeft ondernomen om de schade te beperken door de Fiod of een andere instantie in te lichten over zijn wetenschap ter zake van [C]/[B]. De notaris heeft die mogelijkheid zelfs niet onderzocht.

4.29. Door zijn handelen en nalaten heeft de notaris het vertrouwen in het notariaat in hoge mate geschaad. De notaris is reeds gedefungeerd. De Kamer is op grond van het vorenstaande van oordeel dat gelet daarop en gelet op de ernst van de aan de notaris te verwijten gedragingen de maatregel van ontzetting uit het ambt passend is, zodat de notaris niet meer, al dan niet als waarnemer, in het notariaat werkzaam zal kunnen zijn.

5. De beslissing

De Kamer van Toezicht

5.1. verklaart de klacht gegrond;

5.2. legt de notaris de maatregel op van ontzetting uit het ambt.

Deze beslissing is gegeven door mr. H.P.M. Kester, plv. voorzitter, mrs. B.J. Engberts, H. Quispel, J.G.T.M. Castrop en F. Ton, plv. leden, en in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. van Leeuwen, secretaris, uitgesproken in het openbaar op 18 december 2012.

De secretaris De plv. voorzitter