ECLI:NL:TGDKG:2018:44 kamer voor gerechtsdeurwaarders Amsterdam 837.2017

ECLI:	ECLI:NL:TGDKG:2018:44
Datum uitspraak:	06-04-2018
Datum publicatie:	09-04-2018
Zaaknummer(s):	837.2017
Onderwerp:	Ambtshandelingen (art. 2 Gdw)
Beslissingen:	Berisping
Inhoudsindicatie:	Beslissing op verzet. Gedeeltelijk gegrond. Maatregel: berisping. De gerechtsdeurwaarder heeft de opdrachtgever (pas een jaar later) laten weten de opdracht niet te kunnen aannemen vanwege belangenverstrengeling. Gelet op artikel 11 Gerechtsdeurwaarderswet, in samenhang met artikel 6 Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders, kan de gerechtsdeurwaarder een gekregen opdracht niet zonder meer weigeren op grond van onverenigbaarheid. Van belang is deze zaak is het dat onverenigbaarheid verder gaat dan het enkele feit dat gevraagd wordt een ambtshandeling te verrichten jegens een partij die al opdrachtgever is van de gerechtsdeurwaarder.

KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERSS TE AMSTERDAM 3

Beslissing van 6 april 2018 zoals bedoeld in artikel 39, vierde lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de beschikking van 8 augustus 2017 met zaaknummer C/13/615488  DW RK 16/1024  en het daartegen ingestelde verzet met zaaknummer C/13/634184 / DW RK 17/837  ingesteld door:

[   [.,

gevestigd in [   ],

klaagster,

gemachtigde: [   ],

tegen:

1. [   ],

2. [   ],

3. [   ],

gerechtsdeurwaarders te [   ],

beklaagden,

gemachtigde: [   ].

1. Ontstaan en verloop van de procedure

Bij brief met bijlagen, ingekomen op 19 september 2016, heeft klaagster een klacht ingediend tegen beklaagden, hierna: de gerechtsdeurwaarders. Bij verweerschrift, ingekomen op 10 november 2016 is namens de gerechtsdeurwaarders op de klacht gereageerd. Bij beslissing van 8 augustus 2017 heeft de voorzitter de klacht als kennelijk ongegrond afgewezen. Klaagster is een afschrift van de beslissing van de voorzitter toegezonden bij brief van 8 augustus 2017. Bij fax, ingekomen op 16 augustus 2017, heeft klaagster verzet ingesteld tegen de beslissing van de voorzitter. Het verzetschrift is behandeld ter openbare terechtzitting van 23 februari 2018 alwaar de gemachtigde van klaagster, de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarders en één van de beklaagde gerechtsdeurwaarders zijn verschenen. Van de behandeling ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. De uitspraak is bepaald op 6 april 2018.

2. De ontvankelijkheid van het verzet

Klaagster heeft verzet ingesteld binnen veertien dagen na de dag van verzending van een afschrift van voormelde beslissing van de voorzitter, zodat hij in het verzet kan worden ontvangen.

3. De feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:

-           Klaagster is houder van hypotheekrechten op onroerende zaken toebehorend aan [   ]. (hierna: [   ]).

-           Tussen [   ] en de [   ] bestaan conflicten en zijn diverse juridische procedures gevoerd.

-           De gerechtsdeurwaarders hebben in opdracht van de [   ] diverse ambtshandelingen verricht.

4. De oorspronkelijke klacht

(3.1.) Klaagster beklaagt zich er in essentie over dat de gerechtsdeurwaarders niet onafhankelijk en onpartijdig zijn, maar handelen als een verlengstuk c.q. soldaat van de [    ]. De gerechtsdeurwaarders zijn ervan op de hoogte dat eerdere vorderingen nadien door de rechter nagenoeg volledig van tafel zijn geveegd. Desondanks is dat voor hen geen reden tot enige terughoudendheid. De gerechtsdeurwaarders behoren een opdracht met deze voorgeschiedenis in ieder geval te weigeren totdat de vorderingen in kracht van gewijsde zijn gegaan. De gerechtsdeurwaarders hebben maar één doel en dat is koste wat kost de onroerende zaken van [   ] geëxecuteerd te krijgen.

(3.2.) De gerechtsdeurwaarders betekenen stukken consequent bij de notaris waar klaagster (bij het verlijden van de hypotheekakte) domicilie heeft gekozen, terwijl zij ervan op de hoogte zijn dat mr. [   ] de gemachtigde van klaagster is. De gerechtsdeurwaarders zijn er tevens van op de hoogte dat de betreffende notaris failliet is en de stukken mogelijk niet zouden aankomen. Desondanks is nagelaten de gemachtigde van klaagster in kennis te stellen van de stukken op een andere wijze, zoals bijvoorbeeld per e-mail.

(3.3.) De gerechtsdeurwaarders weigeren een door klaagster verstrekte opdracht tot betekening van een exploot houdende overname van de executie van de hypothecair verbonden onroerende zaak (art. 509 Rv.) uit te voeren wegens belangenverstrengeling.

(3.4.) De mededeling van de gerechtsdeurwaarders in de brief van 21 oktober 2015, inhoudende dat van klaagster geen bericht is ontvangen de executie over te nemen, is in strijd met de waarheid. Het was kennelijk niet de bedoeling van de [   ] noch van de gerechtsdeurwaarders dat klaagster de executieverkoop als hypotheekhouder zou overnemen. Blijkbaar is gepoogd opzettelijk schade aan klaagster toe te brengen. De gerechtsdeurwaarders hebben hun bevoegdheden ingezet om de doelstellingen van de [   ] - die rechtstatelijk twijfelachtig zijn - te ondersteunen.

5. De beslissing van de voorzitter

5.1 De voorzitter heeft als volgt op de klacht overwogen:

5.1. Klaagster heeft haar klacht gericht tegen de gerechtsdeurwaarders genoemd in de aanhef van deze beslissing. Het Gerechtshof Amsterdam heeft beslist dat de Kamer zijn onderzoeksbevoegdheid overschrijdt, indien zelfstandig een andere gerechtsdeurwaarder als beklaagde wordt aanmerkt, terwijl klaagster haar klacht tegen met naam genoemde gerechtsdeurwaarder heeft gericht (ECLI:NL:GHAMS:2014:3696). In het verweerschrift heeft de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder verzocht om de klacht op naam van toegevoegd gerechtsdeurwaarder N.L. Ouwersloot te zetten, onder meer omdat zij de afdeling begeleid waaronder de uitvoering van de executie valt. Gelet op de hiervoor genoemde uitspraak kan de voorzitter niet aan het verzoek van de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarders voldoen, nu uit de door klaagster overgelegde bijlagen voldoende volgt dat de met naam genoemde gerechtsdeurwaarders zijn betrokken c.q. (ambts)handelingen hebben verricht. Derhalve worden de door klaagster met naam genoemde gerechtsdeurwaarders als beklaagden aangemerkt en zal het verweerschrift worden beschouwd als zijnde afkomstig van hen.

5.2. Gerechtsdeurwaarders (waaronder mede wordt begrepen waarnemend gerechts­deur­waar­ders, toegevoegd gerechtsdeurwaarders, kandidaat-gerechtsdeurwaar­ders en degenen die zijn toegevoegd in het kader van de stageverplichting bij de in artikel 25, eerste lid, bedoelde opleiding) zijn ingevolge artikel 34 van de Gerechtsdeurwaar­ders­­wet aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk gerechtsdeurwaarder, waarnemend gerechts­deur­waar­der, toegevoegd gerechtsdeurwaarder of kandidaat-gerechtsdeurwaarder niet betaamt. Ter beoordeling staat of de handelwijze van de gerechtsdeurwaarders een tuchtrechtelijk verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

5.3. Met betrekking tot klachtonderdeel 3.1. overweegt de voorzitter dat gerechtsdeurwaarders ingevolge artikel 11 van de Gerechtsdeurwaarderswet in beginsel verplicht zijn om ambtshandelingen, waartoe zij bevoegd zijn, te verrichten indien hierom wordt verzocht. Op het moment dat de gerechtsdeurwaarders een opdracht tot het verrichten van een ambtshandeling ontvangen en geen sprake is van uitsluiting van bevoegdheid, ontstaat daarmee automatisch de verplichting tot het verrichten van die ambtshandeling. Op grond van de executoriale titels die de gerechtsdeurwaarders voorhanden hadden, waren zij gerechtigd tot het nemen van executiemaatregelen.

5.4. Klaagster meent dat de gerechtsdeurwaarders onvoldoende terughoudendheid hebben betracht bij het nemen van de executiemaatregelen. Dit betreft een klachtonderdeel ten aanzien van de proportionaliteit, hetgeen gaat over tenuitvoerlegging van aan de gerechtsdeurwaarders ter hand gestelde executoriale titels. Enig tuchtrechtelijk laakbaar handelen is daarbij niet gebleken. Bij een geschil met betrekking tot de (verdere) tenuitvoerlegging van een executoriale titel geeft artikel 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een algemene regeling. Krachtens deze bepaling dienen geschillen met betrekking tot de executie voorgelegd te worden aan de bevoegde (executie)rechter. Het tuchtrecht is daarvoor niet de geëigende weg.

5.5. Met betrekking tot klachtonderdeel 3.2. overweegt de voorzitter dat gerechtelijke stukken worden betekend overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Afhankelijk van de situatie dient te worden beslist aan wie en op welke wijze het gerechtelijke stuk dient te worden aangeboden. Niet is gebleken dat de gerechtsdeurwaarders de stukken in strijd met de daartoe geldende wettelijke bepalingen hebben betekend. Voor de gerechtsdeurwaarders bestaat geen verplichting om stukken per e-mail aan (de gemachtigde van) klaagster toe te sturen.

5.6. Met betrekking tot klachtonderdeel 3.3. overweegt de voorzitter dat het de gerechtsdeurwaarders vrij staan om een bepaalde opdracht wegens (mogelijke) belangenverstrengeling niet uit te voeren. Dat is niet tuchtrechtelijk laakbaar en komt in de praktijk regelmatig voor.

5.7. Met betrekking tot klachtonderdeel 3.4. overweegt de voorzitter dat de gerechtsdeurwaarders de stellingen en insinuaties van klaagster gemotiveerd hebben weersproken. Het door de gerechtsdeurwaarders met betrekking tot dit klachtonderdeel ingenomen standpunt is verdedigbaar, althans niet in strijd met de tuchtrechtelijke norm. Klaagster heeft de stellingen in dit klachtonderdeel onvoldoende onderbouwd en het is niet aannemelijk dat klaagster deze nader zal kunnen onderbouwen. Tuchtrechtelijk laakbaar handelen kan niet worden vastgesteld.

5.2 Op grond hiervan heeft de voorzitter de klacht van klaagster als kennelijk ongegrond afgewezen.

6. De gronden van het verzet

In verzet heeft klaagster aangevoerd dat:

a)      de plaatsvervangend-voorzitter het kennelijk aanvaardbaar vindt dat de dwangbevelen, in de geschetste omstandigheden, met spoed ten uitvoer gelegd worden zonder de bereidheid te wachten op een executiegeschil. Dit terwijl het gaat om de executieveiling op basis van gebrekkige dwangbevelen van een grondstuk ter waarde van meerdere miljoenen euro’s.

b)      de plaatsvervangend-voorzitter kennelijk van mening is dat doorslaggevend

is bij een betekening dat dit volgens de wettelijke voorschriften heeft plaatsgevonden. De gerechtsdeurwaarder mag de exploten gewoon blijven betekenen bij een failliete notaris waarvan bekend is dat de stukken de geadresseerde niet bereiken. Dit terwijl de gerechtsdeurwaarder ook op de hoogte is wie de gevolmachtigde is.

c)      De plaatsvervangend-voorzitter het verder prima vindt dat de gerechtsdeurwaarder handelt in strijd met artikel 6 van de Verordening beroeps- en gedragsregels waarbij de gerechtsdeurwaarders een opdracht weigert zonder de opdrachtgever hiervan op de hoogte te stellen. Om de beoordeling van deze klacht te omzeilen is de klacht uitgelegd alsof het de weigering van de opdracht betreft. Dit is niet het geval. Klaagster heeft haar recht van executie verloren door deze nalatige handeling. De gerechtsdeurwaarders noemen dit een wilde beschuldiging. Dit is echter een feit.

d)     De mededeling aan de curator (punt 29 klacht) dat van klaagster niets vernomen is op het verzoek of klaagster de executie wenst over te nemen, terwijl opdracht gegeven is de overname van de executie te betekenen, is volgens de plaatsvervangend-voorzitter ook prima in orde. De onjuiste opmerkingen dat dit niet bevreemdt omdat (…) achter de verschillende rechtspersonen zit is voor een gerechtsdeurwaarder ook prima in orde.

7. De beoordeling van de gronden van het verzet

7.1 Met betrekking tot het onder a, b en d in verzet aangevoerde overweegt de Kamer dat met hetgeen naar voren is gebracht geen nieuw licht is geworpen op deze klachtonderdelen waarop de voorzitter heeft beslist. Er is dus geen aanleiding de motivering van de beslissing onder 5.3, 5.4, 5.5 en 5.7  aan te passen.

7.2 Ten aanzien van het onder c. in verzet aangevoerde overweegt de Kamer als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 11 van de Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw)is de gerechtsdeurwaarder, behoudens de in dit artikel genoemde uitzonderingen, te allen tijde verplicht, in het gehele arrondissement waarin zijn plaats van vestiging is gelegen, de ambtshandelingen waartoe hij bevoegd is, te verrichten wanneer hierom wordt verzocht. Op het moment dat een gerechtsdeurwaarder een opdracht tot het verrichten van een ambtshandeling ontvangt en er geen uitsluiting van bevoegdheid is, is daarmee automatisch de verplichting ontstaan tot het verrichten van de ambtshandeling. Blijkens de memorie van toelichting op dit artikel vervult de ministerieplicht een centrale functie. Onder meer vormt zij een waarborg voor justitiabelen dat waar zij ingevolge de wet zijn aangewezen op de ambtelijke tussenkomst van een gerechtsdeurwaarder, deze zijn ambtelijke diensten ook daadwerkelijk zal verlenen. In dit geval heeft de gemachtigde van klaagster bij brief van 25 mei 2015 het volgende geschreven aan de gerechtsdeurwaarder. “Voor zover dit het geval mocht zijn, dan geef ik u hierbij alvast de opdracht (…) onder uzelf een exploot te betekenen waarmee de executie door [   ] overgenomen wordt”. De gemachtigde reageerde hiermee op de mededeling dat de [   ] kennelijk de executie door wilde zetten, ondanks dat er volgens (de gemachtigde van) klaagster (andere) afspraken lagen met de gemeente. Nu van een gehandhaafde executie sprake was is dientengevolge – met terugwerkende kracht – een opdracht ontstaan tot het verrichten van een ambtshandeling.

7.3 De gerechtsdeurwaarder heeft twee redenen aangevoerd waarom hij de opdracht niet heeft kunnen accepteren; klaagster zou (i) te laat zijn met reageren en (ii) er zou sprake zijn van belangenverstrengeling. Echter, met de brief van 25 mei 2015 heeft de gemachtigde van klaagster gehoor gegeven aan de brief van 18 mei 2015 van de gerechtsdeurwaarder om hem binnen zeven dagen te laten weten of zij de executie wenst over te nemen. Het komt de kamer op dat punt dan ook volstrekt willekeurig voor als de gerechtsdeurwaarder ter zitting refereert aan de datum van de overbetekening van 8 april 2015. Temeer omdat hij met zijn brief van 18 mei 2016 de indruk heeft gewekt dat reageren – ver buiten het wettelijke termijn van 14 dagen na betekening – tot een mogelijkheid behoorde. Daarnaast is het argument dat deze termijn zou zijn verstreken in dit geval geen reden om als gerechtsdeurwaarder te weigeren de ambtshandeling uit te voeren. Door de wettelijk verplichte redactie van het exploot staat met kracht van authenticiteit vast op welk moment de overname plaatsvindt en is het aan partijen om daarover – zonodig – het debat in rechte te voeren en de gevolgen van het al of niet tijdig overnemen door de rechter te laten vaststellen. De gerechtsdeurwaarder heeft daarnaast klaagster niet eerder dan 30 juli 2016 laten weten de opdracht niet te accepteren, hetgeen in strijd is met artikel 6 van de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders.  De gerechtsdeurwaarder heeft bijkomstig gesteld dat belangenverstrengeling er eveneens toe geleid heeft dat aan het verzoek van 25 mei 2015 geen uitvoering kon worden gegeven. Met artikel 11 Gdw in gedachten en de daarin opgenomen uitzonderingsgronden én hetgeen de gerechtsdeurwaarder ter zitting heeft aangevoerd op dat punt is enige onverenigbaarheid onvoldoende gesteld.

Daarbij merkt de kamer op dat onverenigbaarheid verder gaat dan het enkele feit dat gevraagd wordt een ambtshandeling te verrichten jegens een partij die al opdrachtgever is van de gerechtsdeurwaarder (Kamerstukken II 2014/15, 34 047, nr.3, p.24).

7.4 Gelet op artikel 11 Gdw, in samenhang met artikel 6 Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders, kon de gerechtsdeurwaarder de bij brief van 25 mei 2015 gegeven opdracht niet zonder meer weigeren. De klacht, ingekomen bij brief van 19 september 2016, is op dat punt dan ook terecht voorgesteld.

7.5 De Kamer acht gezien de centrale functie van de ministerieplicht termen aanwezig na te melden maatregel op te leggen.

BESLISSING:

De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:

-          verklaart het verzet gedeeltelijk gegrond;

-          vernietigt de beslissing van de voorzitter voor wat betreft zijn beslissing onder 5.6;

-          verklaart het gedeelte van de klacht zoals dat in verzet is verwoord onder c. alsnog gegrond en verklaart de klacht voor het overige ongegrond;

-          legt de gerechtsdeurwaarder voor het gegronde deel de maatregel van berisping op.

Aldus gegeven door mr. C.W. Inden, voorzitter, en mr. W.M. de Vries en mr. J.M. Wisseborn, leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 april 2018, in tegenwoordigheid van de secretaris.

Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing, hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.