ECLI:NL:TAHVD:2020:180 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 200030

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2020:180
Datum uitspraak:	04-09-2020
Datum publicatie:	05-09-2020
Zaaknummer(s):	200030
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Grievende uitlatingen Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Confraternele correspondentie/schikkingsonderhandelingen Ontvankelijkheid van de klacht, subonderwerp: Tijdverloop tussen gewraakte gedraging en indienen van de klacht
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Wederzijds hoger beroep en bekrachtiging van de uitspraak van de raad (één klachtonderdeel gegrond, waarschuwing). Verweerder mocht in de procedures de standpunten innemen van zijn cliënten zoals door hem is gedaan. Verweerder heeft in strijd met Regel 12 (gedragsregels 1992) gehandeld door in een procedure een getuigenverklaring over te leggen met daarin citaten uit confraternele correspondentie.

BESLISSING                          

van 4 september 2020

in de zaak 200030

naar aanleiding van het wederzijds hoger beroep van:

klager mede namens:

klaagsters

klaagster

gezamenlijk: klagers

tegen:

verweerder

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

1.1    Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 27 januari 2020, met nummer 19-224/AL/MN, op die datum aan partijen toegezonden. De raad heeft:

    -    klachtonderdeel a voor zover betreft de onderdelen I.5, I.6, I.8, I.9, I.12, I.14 en I.16 niet-ontvankelijk verklaard en voor het overige ongegrond;

    -    klachtonderdeel b (betreffende I.7) niet-ontvankelijk verklaard;

    -    klachtonderdeel c voor zover betreft de onderdelen I.1 en I.2 niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard;

    -    klachtonderdeel d voor zover betreft de onderdelen I.3, I.4, I.10, I.12, I.16 en II 19 t/m 21 niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard;

    -    klachtonderdeel e voor zover betreft de onderdelen II.18 en II.20 niet- ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard;

    -    de klachtonderdelen f en h ongegrond verklaard;

    -    klachtonderdeel g gegrond verklaard;

    -    aan verweerder de maatregel van waarschuwing opgelegd en verweerder veroordeeld in de proceskosten. 

1.2    De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARL:2020:65.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    Het beroepschrift van klager is op 10 februari 2020 ter griffie van het hof ontvangen. Het beroepschrift van verweerder is op 25 februari 2020 ter griffie van het hof ontvangen. Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-      de stukken van de eerste aanleg;

-    de reactie van verweerder op het beroepschrift van klagers van 24 maart 2020;

-    de reactie van klagers op het beroepschrift van verweerder van 31 maart 2020;

-    de repliek in het door klagers ingestelde beroep van 26 mei 2020;

-    de dupliek in het door klagers ingestelde beroep van 25 juni 2020;

-    de repliek in het door verweerder ingestelde beroep van 7 juli 2020;

-    de dupliek in het door verweerder ingestelde beroep van 22 juli 2020.

2.2    Partijen hebben ingestemd met een schriftelijke afhandeling door het hof van deze zaak, omdat de op 8 mei 2020 geplande mondelinge behandeling vanwege de uitbraak van het coronavirus geen doorgang heeft kunnen vinden. In verband daarmee zijn partijen in de gelegenheid gesteld tot een nadere schriftelijke conclusiewisseling, waarvan zij gebruik hebben gemaakt. Het hof heeft de zaak in raadkamer behandeld.

3    KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

(…)

c)       verweerder de rechter onjuist heeft voorgelicht (onderdelen VII.29, VIII.32, VIII.34, X.35, XI.39);

d)    verweerder leugens heeft verkondigd en zich onnodig grievend heeft uitgelaten in processtukken en brieven (onderdelen II.22, II.23, V.27, VI.28. VIII.30 –XI.40);

(…)

f)       verweerder gemaakte afspraken niet is nagekomen (onderdeel III.24);

g) verweerder confraternele correspondentie in rechte heeft overgelegd (onderdeel IV.25)

h)      verweerder zich nadat de zitting was gesloten tot de rechter heeft gewend (onderdeel IV.26).

4    FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

4.1    Vanaf medio 2013 zijn tussen klagers sub 1, 3 en 4 enerzijds  en de cliënten van verweerder anderzijds meerdere procedures gevoerd, te weten:

        -      Bodemprocedure rechtbank Rotterdam

            (zaaknummer C/10/437485/HA ZA 13-1146);

        -    Conservatoire beslagprocedures rechtbank Rotterdam;

            (zaaknummers C/10/435526/KG ZA 13-1094 en 436566 KG ZA 13-1963);

        -       Bodemprocedure rechtbank Den Haag;

            (zaaknummer C/09/471432/HA ZA14-945);

        -      Bodemprocedure rechtbank Rotterdam;

            (zaaknummer C/10/47630/HA ZA 15-558);

        -       Kort geding procedure (zaaknummer C/10/478397/KG ZA 15/645);

        -        Kort geding procedure rechtbank Rotterdam (zaaknummer KG/ZA 15-1208);

        -      Kort geding procedure (zaaknummer C/09/531806/KG ZA 17/551);

        -        Appelprocedure gerechtshof Den Haag (zaaknummer 2000.219.342/01).

5    BEOORDELING

    Het beroep van klagers

5.1    Het hof stelt voorop dat de raad de juiste maatstaf heeft gehanteerd voor de beoordeling van een klacht tegen de advocaat van de wederpartij, te weten dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

5.2    Klagers hebben hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de raad voor zover de raad de klachtonderdelen c, d, f en h ongegrond heeft verklaard.

5.3    De raad heeft de klachtonderdelen c en d gezamenlijk beoordeeld en overwogen dat gedurende vele jaren tussen klagers en de cliënten van verweerder meerdere procedures zijn gevoerd, waarbij over en weer tegengestelde standpunten zijn ingenomen waarin alle betrokken partijen zich in stevige bewoordingen hebben uitgelaten. Het staat een advocaat vrij om in overleg met zijn cliënt het standpunt van zijn cliënt in rechte te verwoorden. Dit is slechts anders indien de advocaat weet of behoort te weten dat het standpunt van zijn cliënt onjuist is. Daarvan is de raad niet gebleken en de raad heeft niet kunnen vaststellen dat verweerder de belangen van klagers nodeloos heeft geschaad, misbruik van recht heeft gemaakt dan wel zich nodeloos grievend jegens klagers heeft uitgelaten.

5.4    Klagers hebben hiertegen aangevoerd dat de raad is voorbij gegaan aan een groot aantal feiten, die het tegendeel bewijzen. Zij verwijzen naar hun klachtonderdelen V.27 en VI.28, waarin zij hebben aangevoerd dat verweerder de rechter bewust onjuiste informatie heeft verstrekt. Voorts voeren zij aan dat de raad ten onrechte hun klachtonderdelen VII.29 (onder valse voorwendselen, in strijd met artikel 5.4 van het procesreglement van het Gerechtshof en gedragsregel 15 lid 2 (oud), trachten een datum voor pleidooi los te peuteren), VIII.33 (mondeling verleende toestemming voor uitstel later glashard ontkennen) en X.35 (binnen 24 uur bij verschillende rechters het volledige tegendeel beweren) buiten beschouwing heeft gelaten.

5.5    Uit het proces-verbaal van de zitting bij de raad blijkt dat de raad met klager heeft besproken dat de samenvatting van de deken van de (op dat moment) 40 verschillende klachtonderdelen als uitgangspunt wordt gehanteerd, maar dat deze onderdelen, gelet op de grote hoeveelheid, in (oorspronkelijk zeven, maar na correctie door klager) acht hoofdonderwerpen zijn samengevat, waarin alle door de deken genoemde klachtonderdelen zijn ondergebracht. Klager is daarmee akkoord gegaan. Alle door klagers in het beroepschrift genoemde onderdelen, waarvan zij stellen dat de raad daaraan voorbij is gegaan of deze buiten beschouwing heeft gelaten, staan zowel in het proces-verbaal als in de beslissing van de raad vermeld bij de hoofdonderwerpen c en d. De raad is bij de beoordeling van de klachtonderdelen c en d niet specifiek op de detailonderwerpen ingegaan, maar heeft wel vermeld dat zijn oordeel is gebaseerd op de stukken en het ter zitting verhandelde.

5.6    Het hof is van oordeel dat de raad op de klachtonderdelen mocht beslissen zoals hij dat heeft gedaan en daarbij niet verplicht was om op iedere detailklacht specifiek in te gaan. Het hof ziet op basis van het onderzoek in hoger beroep geen aanleiding om tot een andere beoordeling van de klachtonderdelen te komen dan die van de raad. Daarbij acht het hof mede van belang dat de detailklachten V.27, V.28 en X.35 gaan over de bij de civiele rechter gevoerde discussie, waarbij door partijen diametraal tegenovergestelde standpunten zijn ingenomen, partijen over en weer elkaars standpunten hebben kunnen weerspreken en het aan de civiele rechter is om daarin een beslissing te nemen. Op basis van hetgeen door klagers is aangevoerd – en door verweerder gemotiveerd weersproken – kan het hof evenmin als de raad vaststellen dat verweerder bewust onjuiste informatie aan de rechter heeft verschaft of anderszins buiten de vrijheid is getreden die hem als advocaat van de wederpartij toekomt. De detailklachten VII.29 en VII.33 zijn eveneens gemotiveerd door verweerder weersproken en door klagers (in hoger beroep) niet nader onderbouwd. Het dossier biedt met betrekking tot deze klachten onvoldoende aanknopingspunten om een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door verweerder vast te stellen.

5.7    De grieven van klagers met betrekking tot de klachtonderdelen c en d falen.

5.8    Met betrekking tot klachtonderdeel f heeft de raad overwogen dat verweerder in de betreffende periode wegens ernstige ziekte van zijn echtgenote afwezig was en dat verweerder er geen verwijt van kan worden gemaakt voor zover juist is dat de waarneemster van verweerders praktijk klager niet heeft teruggebeld. Klagers hebben hiertegen aangevoerd dat de eerste vragen van de advocaat van klager dateren van 9 en 13 januari 2015, dat verweerder eerst op 19 januari 2015 en later op 27 januari 2015 een reactie heeft toegezegd, dat die reactie is uitgebleven en verweerder pas vanaf 30 januari 2015 afwezig was.

5.9    Met de raad is het hof van oordeel dat verweerder geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt van hetgeen zijn waarneemster tijdens zijn afwezigheid al dan niet heeft gedaan of nagelaten. Dat verweerder in januari 2015 gedurende drie weken geen inhoudelijke reactie heeft gegeven op verzoeken van de advocaat van klagers getuigt niet van voortvarendheid, maar kan niet als tuchtrechtelijk verwijtbaar jegens klagers worden gezien. Voor zover klagers meenden een spoedeisend belang te hebben bij duidelijkheid, stonden voor hen andere mogelijkheden open om die duidelijkheid te bespoedigen dan het enkele wachten op bericht van verweerder. 

5.10    Ook de grief van klagers met betrekking tot klachtonderdeel f faalt.

5.11    Met betrekking tot klachtonderdeel h heeft de raad overwogen dat verweerder zich weliswaar tot de rechter heeft gewend nadat de zitting in kort geding was gesloten, maar dat hem daarvan onder de omstandigheden geen tuchtrechtelijk verwijt te maken valt. Het betrof geen eigen initiatief, maar een reactie op een door de Rabobank aan de rechter toegezonden brief. Verweerder heeft zich tot de advocaat van klagers gewend met vermelding van zijn voornemen hierop te reageren door de rechter te vragen de verklaring in het geding te betrekken. De advocaat van klagers heeft hierop de voorzieningenrechter bericht bezwaar te hebben tegen toelating van de verklaring. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter beslist. Niet gebleken is dat verweerder de Rabobank heeft aangezet tot het verzenden van de verklaring, aldus de raad. Klagers hebben hiertegen aangevoerd dat verweerder niet verplicht was om op de verklaring van de Rabobank te reageren en dat het hem nimmer is toegestaan zonder toestemming van de wederpartij zich tot de rechter te wenden op grond van gedragsregel 15 (oud).

5.12    Het hof verwijst naar zijn uitspraak van 30 mei 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:96. Blijkens de inleiding op de Gedragsregels 1992 brengen deze regels de normen onder woorden, die naar de heersende opvatting in de kring der advocaten behoren te worden in achtgenomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat en zijn zij bedoeld als richtlijn voor de advocaat. Bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht dient de tuchtrechter het aan de advocaat verweten handelen of nalaten te toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke norm, daarbij wel van belang zijn. Of het niet naleven van een bepaalde gedragsregel ook tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld.

5.13    Gedragsregel 15 lid 2 (oud) bepaalt dat het de advocaat niet geoorloofd is om zich zonder toestemming van de wederpartij tot de rechter te wenden nadat om een uitspraak is gevraagd. Vast staat dat verweerder over zijn voornemen zich tot de rechter te wenden contact met de advocaat van klagers heeft gehad, dat de advocaat van klagers de rechter inhoudelijk heeft geantwoord op het bericht van verweerder en dat de advocaat van klagers zich noch in dat bericht, noch anderszins op het standpunt heeft gesteld dat verweerder zich zonder zijn toestemming tot de rechter heeft gewend. Tegenover de hiervoor door verweerder toegelichte onderbouwing dat hij zich met toestemming van de advocaat van klagers tot de rechter heeft gewend, hebben klagers onvoldoende concrete aanknopingspunten naar voren gebracht die dit gemotiveerde standpunt betwisten, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.

5.14    Reeds hierom dient ook het beroep van klagers met betrekking tot klachtonderdeel h te worden verworpen.

Het beroep van verweerder

5.15    Het beroep van verweerder is gericht tegen de beslissing van de raad op klachtonderdeel g met betrekking tot overtreding door verweerder van gedragsregel 12 (oud). Verweerder heeft in april en juli 2015 in een bodemprocedure en een kort geding een getuigenverklaring van zijn cliënt overgelegd. In deze getuigenverklaring zijn vier tussen de advocaat van klager aan verweerder gewisselde e-mails uit de periode april 2014 tot en met januari 2015 geciteerd. De raad heeft overwogen dat verweerder hierdoor – zonder overleg met de advocaat van klagers – heeft meegewerkt aan het openbaar maken van confraternele correspondentie en dat het op de weg van verweerder had gelegen zijn cliënt duidelijk te maken dat het hem niet vrijstond in rechte een beroep te doen op correspondentie tussen de advocaten onderling zonder voorafgaand overleg met de advocaat van klagers. Verweerder heeft wel aangevoerd dat hij dat overleg heeft gevoerd, maar daarvan geen bewijs overgelegd, reden waarom de raad verweerder het overleggen van de correspondentie in de vorm van citaten tuchtrechtelijk heeft aangerekend.

5.16    Verweerder heeft in hoger beroep tegen deze beslissing aangevoerd dat hij met de advocaat van klagers zeer bewust heeft afgestemd een deel van de onderlinge correspondentie exclusief confraterneel te houden en een ander deel niet. Over het overleggen van de verklaring is wel degelijk overleg gevoerd met de advocaat van klagers, aldus verweerder. Verweerder verwijst hiervoor naar enkele door hem overgelegde producties.

5.17    Anders dan verweerder is het hof van oordeel dat uit de door verweerder overgelegde stukken niet (voldoende overtuigend) kan worden opgemaakt dat over de aan de rechter te openbaren citaten uit confraternele correspondentie met de advocaat van klagers overleg is gevoerd en dat deze met het overleggen van de getuigenverklaring inclusief de betreffende citaten heeft ingestemd. De (interne) telefoonnotitie van verweerder van 16 april 2015 is daarvoor niet voldoende. De e-mail van de advocaat van klagers van 9 november 2017 heeft betrekking op iets anders, namelijk het in een klachtzaak confraterneel houden van correspondentie in die zin dat (zelfs) de cliënt die correspondentie niet te zien krijgt. De overgelegde (delen van) processtukken zeggen niets over een aan verweerder verleende toestemming om een beroep te doen op confraternele correspondentie, evenmin als de in 2018 gevoerde e-mailcorrespondentie met de (opvolgend) advocaat van klagers. In deze e-mails verwoordt verweerder eenzijdig zijn standpunt dat over en weer toestemming zou zijn verleend om een beroep te doen op tussen de advocaten gevoerde correspondentie, maar ook hier ontbreekt een bevestiging daarvan door de advocaat van klagers.

5.18    Het voorgaande brengt met zich mee dat het hoger beroep van verweerder faalt.

Slotsom

5.19    Nu zowel de grieven van klagers als die van verweerder tegen de beslissing van de raad worden verworpen, zal het hof de beslissing van de raad bekrachtigen.

5.20    Omdat het hof een beslissing waarin een maatregel is opgelegd bekrachtigt, zal het hof verweerder op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, te weten € 1.000 kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten.

5.21    Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, en artikel 48aa, tweede tot en met vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 1.000 binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline” en het zaaknummer.

    BESLISSING

Het Hof van Discipline:

-    bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 27 januari 2020 met nummer 19-224/AL/MN;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

Aldus gewezen door mr. T. Zuidema, voorzitter, mrs. A.D.R.M. Boumans en G.J.K. Elsen, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2020.

griffier    voorzitter                           

De beslissing is verzonden op 4 september 2020.