Print
Download PDFECLI:NL:TADRAMS:2022:140 Raad van Discipline Amsterdam 21-1014/A/A/D 21-1015/A/A/D
| ECLI: | ECLI:NL:TADRAMS:2022:140 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 25-07-2022 |
| Datum publicatie: | 25-07-2022 |
| Zaaknummer(s): |
|
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Regulier |
| Inhoudsindicatie: | Raadsbeslissing. Dekenbezwaar tegen verweerders die als advocaten een feitenonderzoek hebben verricht en bijbehorend rapport hebben opgesteld is gegrond. Uit de stukken kan worden afgeleid dat het van meet af aan de bedoeling was om het rapport met derden te delen om verantwoording af te leggen over, dan wel inzicht te geven in, de gang van zaken rondom de geadviseerde truststructuur. De context waarin en het moment waarop de opdracht aan verweerders is gegeven om feitenonderzoek te verrichten en hun onderzoeksbevindingen in een rapport vast te leggen wijzen daarop. Met dit – kenbare – doel van het rapport staat vast dat het rapport was opgesteld (mede) ten behoeve van extern gebruik. Uit de gang van zaken in combinatie met de inhoud van een aantal vertrouwelijke stukken die de deken in zijn dekenbezwaar heeft opgesomd, leidt de raad af dat verweerders wisten, althans – voor verweerder 2 – dat hij had moeten weten, dat het de bedoeling was om het rapport met in ieder geval de AFM te delen. Het rapport voldoet niet aan de eisen die moeten worden gesteld aan een rapport van een onafhankelijk advocaat-onderzoeker dat bestemd is voor extern gebruik. Verder zijn verweerders bij het verrichten van het onderzoek onzorgvuldig te werk gegaan door vooraf geen transparante afspraken te maken over de wijze waarop het onderzoek zou plaatsvinden. Hierdoor is onvoldoende gewaarborgd dat het onderzoek dat verweerders verrichtten ook een onafhankelijk onderzoek zou zijn. Ook hebben verweerders niet voldaan aan hetgeen van onafhankelijk onderzoekers mag worden verwacht. Door ondanks hun betrokkenheid bij kwesties over de advisering van de truststructuur toch ook onderzoek naar die truststructuur voor kantoor B. te verrichten en dit extern als onafhankelijk onderzoek te presenteren, hebben verweerders niet gehandeld zoals dat behoorlijk handelende advocaten betaamt. Waarschuwing voor verweerders. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
van 25 juli 2022
in de zaken 21-1014/A/A/D en 21-1015/A/A/D
naar aanleiding van het (gecombineerde) bezwaar van:
deken
tegen
verweerder 1
en
verweerder 2
gemachtigde van verweerder 2: mr. R.A. Fibbe
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
in 21-1014/A/A/D en 21-1015/A/A/D
1.1 Op 20 december 2021 heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement
Amsterdam een dekenbezwaar tegen verweerders ingediend.
1.2 Het bezwaar is behandeld op de zitting van de raad van 23 mei 2022. Daarbij
waren aanwezig de deken, vergezeld door een stafmedewerker, en verweerder 2 met zijn
gemachtigde. Het dekenbezwaar is na een eenstemmig verzoek daartoe van partijen om
gewichtige redenen op grond van artikel 49 lid 11 Advocatenwet met gesloten deuren
behandeld. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.3 De raad heeft kennisgenomen van het dekenbezwaar met de daarbij gevoegde bijlagen
A tot en met O. Ook heeft de raad kennisgenomen van het klachtdossier in de zaken
21-1009/A/A en 21-1010/A/A waarin klachten over verweerders zijn ingediend op basis
van hetzelfde feitencomplex als in het dekenbezwaar.
2 FEITEN
in 21-1014/A/A/D en 21-1015/A/A/D
2.1 Voor de beoordeling van het dekenbezwaar gaat de raad, gelet op de dossiers,
de aanvullende stukken en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende
feiten.
2.2 In 2006 heeft accountants- en belastingadvieskantoor B. (hierna: kantoor B.)
de heer K. en de vennootschappen waar de heer K. (mede-)aandeelhouder van is geadviseerd
over (de oprichting van) een Cypriotische truststructuur (hierna: de truststructuur).
2.3 In januari 2014 heeft kantoor B. bij de AFM twee incidentmeldingen gedaan op
grond van artikel 32 lid 4 van het Besluit toezicht accountantsorganisaties (Bta).
Deze incidenten waren niet gerelateerd aan de heer K. en zijn vennootschappen.
2.4 Op 19 augustus 2014 heeft de Belastingdienst kantoor B. op grond van artikel
53 Algemene Wet inzake rijksbelastingen (AWR) verzocht om informatie over de truststructuur
van de vennootschappen van de heer K.
2.5 In september 2014 heeft kantoor B. verweerder 1 om advies gevraagd in verband
met de vraag of bij de AFM een melding moest worden gedaan in het dossier van de heer
K. Op advies van verweerder 1 heeft kantoor B. op 12 september 2014 een incidentmelding
bij de AFM gedaan in de zin van artikel 32 lid 2 Bta, waarna op 16 september 2014
overleg met de AFM heeft plaatsgevonden. Ook heeft kantoor B. op 18 september 2014
een persbericht doen uitgaan over de door kantoor B. getroffen maatregelen naar aanleiding
van het incident in verband met het dossier van de heer K.
2.6 Op 24 september 2014 heeft kantoor B. de gevraagde informatie over de truststructuur
aan de Belastingdienst verstrekt.
2.7 Op 30 september 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de toenmalige
strafadvocaat van de heer K., mr. D., verweerder 2 en een collega van verweerder 2.
2.8 Eind september 2014 heeft de raad van commissarissen (hierna: de RvC) van kantoor
B. verweerder 1 de opdracht gegeven een feitenonderzoek (hierna: het feitenonderzoek)
uit te voeren naar de advisering van de heer K. door kantoor B. over de truststructuur.
Dit feitenonderzoek is uitgevoerd door verweerders en hun bevindingen zijn vastgelegd
in een rapport van 23 november 2014 (hierna: het rapport).
2.9 Op 9 december 2014 heeft bij de AFM een overleg plaatsgevonden tussen de AFM
en het bestuur van kantoor B. over de beheersing van de incidenten waarover eerder
melding was gedaan. Tijdens dit overleg is de uitkomst van het rapport met de AFM
gedeeld.
2.10 Op 15 december 2014 heeft bij kantoor B. een bespreking plaatsgevonden. Daarbij
waren onder meer de heer K., mr. D. en verweerders aanwezig. Tijdens deze bespreking
heeft verweerder 2 de eerste bevindingen naar aanleiding van het feitenonderzoek naar
de truststructuur gepresenteerd.
2.11 In 2015 is het OM een strafrechtelijk onderzoek gestart naar kantoor B. en
de heer K.
2.12 Op 7 januari 2015 heeft het bestuur van kantoor B. een gesprek gevoerd met
de Belastingdienst en het OM. Tijdens dit gesprek is het bestuur van kantoor B. bijgestaan
door verweerder 2. Het dossier van de heer K. is onderwerp van dit gesprek geweest.
Naar aanleiding van dit gesprek heeft kantoor B. op 14 januari 2015 een notitie naar
het Ministerie van Financiën gestuurd waarin de genomen en nog te nemen maatregelen
naar aanleiding van het dossier van de heer K. zijn vermeld en de uitkomst van het
feitenonderzoek wordt gedeeld.
2.13 Op 26 maart 2015 heeft de Belastingdienst een vordering ingesteld bij kantoor
B. tot uitlevering van het rapport. Op 31 maart 2015 heeft verweerder 1 het rapport
namens kantoor B. afgegeven aan de Belastingdienst.
2.14 Eind oktober 2015 heeft de heer K. in het kader van het tegen hem lopende
strafrechtelijk onderzoek kennisgenomen van het rapport.
2.15 Eind 2015 heeft verweerder 2 een fiscaal partner van kantoor B. bijgestaan
tijdens een verhoor door de FIOD.
2.16 In de loop van 2016 heeft onder meer de heer K. bij de rechtbank Rotterdam
een civiele procedure tegen kantoor B. aangespannen. In deze procedure stelt de heer
K. zich op het standpunt dat kantoor B. hem een fiscaal ontoelaatbare truststructuur
heeft geadviseerd waardoor hij schade heeft geleden. Verweerder 1 heeft kantoor B.
in deze procedure bijgestaan. Tegen het vonnis van de rechtbank van 29 november 2017
hebben partijen hoger beroep ingesteld.
2.17 Verweerder 1 heeft zich per 1 januari 2021 uitgeschreven als advocaat.
3 BEZWAAR
3.1 Het (gecombineerde) bezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerders
tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet.
De deken verwijt verweerders het volgende.
a) Verweerders hebben niet voldaan aan de (zware) eisen die worden gesteld aan
de totstandkoming en inhoud van een rapport zoals opgesteld in opdracht van kantoor
B. door:
(i) zich onvoldoende te gedragen naar het uitgangspunt dat bij het doen van onderzoek
waarbij personen betrokken zijn hoor- en wederhoor moet worden toegepast, daaronder
mede begrepen dat daartoe een reële gelegenheid moet worden geboden;
(ii) niet alle relevante feiten op te nemen in het rapport;
(iii) niet alles te doen om te voorkomen dat het rapport aanleiding geeft tot misverstanden;
(iv) geen onderzoeksprotocol te gebruiken.
b) Verweerders hebben niet voldaan aan hetgeen van ‘onafhankelijk’ onderzoekers
mag worden verwacht door naast het opstellen van het rapport kantoor B. te adviseren
in kwesties die verband houden met het rapport.
3.2 Als reden van zijn bezwaar heeft de deken naar voren gebracht dat zijn onderzoek
naar de klacht van de heer K. belangrijke informatie heeft opgeleverd die bij het
oordeel over verweerders handelen moet worden betrokken. Verder is het zonder dekenbezwaar
niet zeker dat de raad zal kunnen komen tot een inhoudelijke beoordeling van het handelen
van verweerders, omdat de klacht van de heer K. mogelijk niet-ontvankelijk zal worden
verklaard vanwege de driejaarstermijn van artikel 46g lid 1 Advocatenwet. Dit terwijl
er volgens de deken sprake is van een algemeen belang bij het verkrijgen van een (nader)
inhoudelijk oordeel van de raad, omdat het onderwerp van de klacht van de heer K.
(onafhankelijk feitenonderzoek door advocaten) veel aandacht trekt binnen de advocatuur
en tot een aanhoudende publieke en zelfs politieke discussie leidt. Het algemeen belang
vergt volgens de deken op een aantal punten een verfijning, verheldering of toelichting
van de bestaande tuchtrechtspraak over dit soort (feiten)onderzoek door advocaten.
Daarbij wijst de deken specifiek op de beslissingen van de raad van discipline Amsterdam
van 18 december 2017, ECLI:NL:TADRAMS:2017:275 en ECLI:NL:TADRAMS:2017:276.
3.3 De raad zal hierna, waar nodig, bij de beoordeling ingaan op de stellingen
en stukken van de deken.
4 VERWEREN
4.1 Verweerder 1 heeft de deken bericht dat hij niet zal reageren op het (concept)
dekenbezwaar. Ook heeft verweerder 1 de deken en de raad bericht dat hij, vanwege
persoonlijke omstandigheden, niet ter zitting zal verschijnen en heeft hij verzocht
niet meer met hem te communiceren en hem geen stukken (meer) toe te zenden.
4.2 Verweerder 2 heeft tegen het (concept)bezwaar verweer gevoerd. Primair heeft
verweerder 2 een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het dekenbezwaar. Subsidiair
heeft verweerder 2 betwist dat hij in strijd heeft gehandeld met artikel 46 Advocatenwet.
In dat verband heeft verweerder 2 – samengevat – aangevoerd dat hij normen die in
2017 in de tuchtrechtspraak zijn ontwikkeld jaren eerder in 2014 niet heeft kunnen
schenden, en dat de onderhavige casus uit 2014 en 2015 zich niet leent voor een verfijning,
verheldering en toelichting van jurisprudentie uit 2017. Verder staat het volgens
verweerder 2 niet vast dat een rapport dat (voorzienbaar) gedeeld wordt met de AFM
een extern karakter heeft en valt er overigens het nodige af te dingen op de opvattingen
van de deken over de normering van de (huidige) onderzoekspraktijk, waaronder de ‘onafhankelijkheid’.
Tot slot heeft verweerder de door de deken gestelde onvolledigheden en aanleidingen
voor misverstand in het rapport betwist. Verweerder 2 vindt deze niet van zodanig
gewicht dat zij een dekenbezwaar rechtvaardigen.
4.3 De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer van verweerder 2 ingaan.
5 BEOORDELING
in 21-1014/A/A en 21-1015/A/A
Vertrouwelijke stukken
5.1 De raad heeft kennisgenomen van vertrouwelijke stukken die de deken bij verweerders
heeft opgevraagd en die deel uitmaken van het dossier, waarvan zowel de deken als
verweerders kennis hebben kunnen nemen en die ter zitting (met gesloten deuren) zijn
besproken. Vanwege de geheimhoudingsplicht van partijen zal de raad deze stukken niet
concreet benoemen en daaruit ook niet citeren.
Ontvankelijkheid deken
5.2 Het meest verstrekkende verweer van verweerder 2 is het beroep op niet-ontvankelijkheid
van de deken, omdat de deken het middel van een dekenbezwaar volgens verweerder 2
op oneigenlijke wijze gebruikt. Uit het verweer van verweerder 2 en de toelichting
daarop van zijn gemachtigde, begrijpt de raad dat het verweerder 2 gaat om een samenstel
van feiten en omstandigheden, die deels vertrouwelijk van aard zijn, en die onder
meer verband houden met de wijze waarop het dekenbezwaar tot stand is gekomen. In
dat verband hebben verweerder 2 en zijn gemachtigde onder meer (voor zover het niet
om vertrouwelijke informatie gaat) aangevoerd dat de deken zijn bezwaar heeft ingediend
om de niet-ontvankelijkheid van de klacht van de heer K. te ondervangen, en dat de
deken een zaak uit 2014 gebruikt om tuchtrechtspraak uit 2017 te verfijnen.
5.3 De raad verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid. Het staat de deken in
zijn rol als toezichthouder vrij om bezwaren tegen een advocaat waarvan hij op de
hoogte is geraakt in het kader van zelfstandig onderzoek naar een klacht ter kennis
van de raad te brengen. In dat verband heeft de deken zowel in het dekenbezwaar als
ter zitting toegelicht dat hij naar aanleiding van de op 22 mei 2019 door de heer
K. ingediende klacht zelf een onderzoek is gestart naar het handelen van verweerders
in 2014 en op grond van zijn bevindingen zijn bezwaar heeft geformuleerd. Anders dan
verweerder 2 betoogt, ging het hierbij niet alleen om het ‘repareren van een vervaltermijn’
voor de heer K.; het ging hier naar het oordeel van de deken immers om een kwestie
waarbij het algemeen belang gemoeid was. Bovendien beschikte de deken door zijn eigen
onderzoek naar de klacht over bepaalde (vertrouwelijke) informatie die naar zijn oordeel
van belang was voor het beoordelen van de gedragingen van verweerders. Deze informatie
bevond zich niet in het klachtdossier. Verder heeft de deken het voorstel dat hij
in het kader van de totstandkoming van het dekenbezwaar aan verweerder 2 heeft gedaan
ter zitting (met gesloten deuren) toegelicht. Van klachtwaardige intenties ten aanzien
van verweerder 1 of verweerder 2 en/of oneigenlijk gebruik van het indienen van een
dekenbezwaar tegen beide verweerders is de raad daarbij niet gebleken. Dat verweerder
2 het niet eens is met deze gang van zaken en het dekenbezwaar in zijn ogen disproportioneel
is mag zo zijn, maar dat betekent niet dat de deken zijn bezwaar niet heeft mogen
indienen. Het gegeven dat de deken meent dat het handelen van verweerders zich leent
voor een verduidelijking van de reeds bestaande tuchtrechtspraak over advocaten die
voor hun cliënten ”onafhankelijk" feitenonderzoek verrichten, kan ook niet tot de
conclusie leiden dat de deken niet-ontvankelijk is in zijn bezwaar. De raad merkt
daarbij wel op dat de beoordeling zich in principe alleen richt op het dekenbezwaar
zoals dat aan de raad is voorgelegd aan de hand van het feitencomplex dat voorligt.
5.4 De raad zal het dekenbezwaar hierna inhoudelijk beoordelen.
Toetsingskader
5.5 Uitgangspunt is dat de tuchtrechter bij de beoordeling van een tegen een advocaat
ingediend bezwaar het aan de advocaat verweten handelen of nalaten dient te toetsen
aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen en de kernwaarden van de advocatuur.
De tuchtrechter is niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien
ook het open karakter van de wettelijke norm, daarbij wel van belang zijn (direct
of analoog). Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, hangt af van de
feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld. Hoewel
de tekst van artikel 46 Advocatenwet voor 1 januari 2015 anders was geformuleerd,
zijn de daarin beschreven normen waar advocaten zich aan dienen te houden na 1 januari
2015 niet veranderd. Ook in 2014 mocht dus van verweerders onder meer worden verwacht
dat zij handelen zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Hetzelfde geldt voor de kernwaarden
voor de advocatuur, die inmiddels zijn gecodificeerd in artikel 10a Advocatenwet.
5.6 Als uitgangspunt geldt dat het advocaten niet verboden is om in opdracht van
een cliënt feitenonderzoek te verrichten en daarover aan de cliënt te rapporteren.
Indien het onderzoeksrapport uitsluitend intern wordt gebruikt en niet ter beschikking
komt van derden is het in beginsel ter vrije bepaling aan de advocaat en de cliënt
hoe dat onderzoek moet worden ingericht en waaruit het moet bestaan. Het voorgaande
geldt niet voor een onderzoeksrapport bedoeld voor extern gebruik. Wat precies onder
extern gebruik moet worden verstaan en wat van een advocaat in een dergelijk geval
mag worden verwacht, wordt in het navolgende uiteengezet.
Onderdeel a)
5.7 De deken verwijt verweerders dat zij niet hebben voldaan aan de (zware) eisen
die worden gesteld aan de totstandkoming en inhoud van een rapport zoals opgesteld
in opdracht van kantoor B. door (i) zich onvoldoende te gedragen naar het uitgangspunt
dat bij het doen van onderzoek waarbij personen betrokken zijn hoor- en wederhoor
moet worden toegepast, daaronder mede begrepen dat daartoe een reële gelegenheid moet
worden geboden, (ii) niet alle relevante feiten op te nemen in het rapport, (iii)
niet alles te doen om te voorkomen dat het rapport aanleiding geeft tot misverstanden
en door (iv) geen onderzoeksprotocol te gebruiken.
5.8 In het kader van dit klachtonderdeel is ter zitting aan de orde gekomen of
het rapport alleen bedoeld was voor intern gebruik, dus alleen voor de RvC van kantoor
B. die de opdracht voor het verrichten van het feitenonderzoek heeft verstrekt, dan
wel ook voor extern gebruik.
5.9 De raad is van oordeel dat het rapport niet uitsluitend bedoeld was voor intern
gebruik. Uit de stukken kan worden afgeleid dat het van meet af aan de bedoeling was
om het rapport buiten (de RvC van) kantoor B. met derden te delen om verantwoording
af te leggen over, dan wel inzicht te geven in, de gang van zaken rondom de aan de
heer K. geadviseerde truststructuur. De context waarin en het moment waarop de opdracht
aan verweerders is gegeven om feitenonderzoek te verrichten en hun onderzoeksbevindingen
in een rapport vast te leggen wijzen daarop. De Belastingdienst had immers in augustus
2014 om nadere informatie gevraagd over de truststructuur, waarna kantoor B. verweerder
1 in september 2014 om advies heeft gevraagd over het doen van een melding bij de
AFM in het dossier van de heer K. Vervolgens is de incidentmelding bij de AFM gedaan
waarna overleg met de AFM heeft plaatsgevonden. Het zijn kennelijk, zo maakt de raad
op uit de (deels vertrouwelijke) stukken in het dossier gelezen in onderling verband
en samenhang, deze acties van de AFM en de Belastingdienst geweest die de aanleiding
hebben gevormd voor de opdracht aan verweerders.
5.10 Met dit – kenbare – doel van het rapport, het afleggen van verantwoording
jegens de AFM, staat vast dat het rapport was opgesteld (mede) ten behoeve van extern
gebruik; het ging niet om een rapport dat uitsluitend bedoeld was voor intern gebruik.
Dat het niet de bedoeling van kantoor B. en verweerders was het rapport (aan een ieder)
openbaar te maken en dat het rapport vermeldt “vertrouwelijk verkeer advocaat-cliënt”
doet hier niet aan af. Doorslaggevend is dat het rapport ten opzichte van een derde
is gepresenteerd als onafhankelijk onderzoek met als doel om verantwoording af te
leggen. De ‘onafhankelijkheidsclaim’ brengt, onder meer met het oog op de daarbij
mogelijk betrokken belangen van derden, zorgvuldigheidsverplichtingen met zich mee
die zwaarder zijn dan de normen die gelden voor een uitsluitend voor intern gebruik
bedoeld rapport.
5.11 Uit de gang van zaken in combinatie met de inhoud van een aantal vertrouwelijke
stukken die de deken in zijn dekenbezwaar heeft opgesomd, leidt de raad af dat verweerders
wisten, althans – voor verweerder 2 – dat hij had moeten weten, dat het de bedoeling
van kantoor B. was om het rapport met in ieder geval de AFM te delen. Het verweer
dat het feitelijk niet verweerder 2 is geweest die het rapport met de AFM en de Belastingdienst
heeft gedeeld, maar dat (alleen) verweerder 1 hierbij betrokken is geweest, maakt
het oordeel dat verweerder 2 wist of had moeten weten dat het rapport bestemd was
voor extern gebruik niet anders. Verweerder 2 heeft ter zitting in dit verband verklaard
dat hij het fiscale deel van het rapport heeft opgesteld. Hieruit volgt dat hij bij
de opstelling van het rapport, dat in hoge mate een fiscaal karakter heeft, betrokken
was. Het verweer dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat het rapport met derden zou
kunnen worden gedeeld, gaat niet op. Verweerder 2 had dat kunnen voorzien, althans
moeten voorzien, gelet op de aanleiding van het feitenonderzoek en de overgelegde
vertrouwelijke e-mails. Bovendien heeft verweerder 2, mede gelet op zijn aanzienlijke
aandeel in het rapport, ook zijn eigen verantwoordelijkheid als advocaat. Als het
verweerder 2 niet duidelijk was of en zo ja met wie het rapport zou worden gedeeld,
had hij zich actiever moeten opstellen en zich vooraf moeten laten informeren. Verweerder
2 kan zich daarbij niet verschuilen achter zijn verweer dat verweerder 1 de leiding
had bij het onderzoek, dat hij in 2014 niet eerder bij een dergelijk onderzoek betrokken
was geweest en dat hij niet eerder aan een onderzoeksrapport had meegewerkt.
5.12 Eén van de eisen die moeten worden gesteld aan een rapport van een onafhankelijk
advocaat-onderzoeker dat bestemd is voor extern gebruik is dat met betrekking tot
de personen die onderwerp van onderzoek zijn het beginsel van hoor en wederhoor dient
te worden toegepast. Een andere eis is dat de onderzoeker er al het redelijke aan
doet om te voorkomen dat het openbaar gemaakte onderzoeksrapport aanleiding kan geven
tot misverstanden. Een derde eis is dat in een te publiceren rapport alle relevante
feiten moeten staan, ook als dat feiten zijn die de cliënt wel kent maar derden niet.
De raad is van oordeel dat het rapport niet aan deze zware eisen voldoet en licht
dit hieronder toe.
hoor- en wederhoor niet voldoende toegepast
5.13 Het staat vast dat verweerders in het kader van hun feitenonderzoek voor kantoor
B. niet hebben gesproken met de heer K., terwijl de aanleiding van het rapport nu
juist de aan de heer K. geadviseerde truststructuur was. Verweerders hebben in dat
opzicht niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een behoorlijk handelend advocaat
mag worden verwacht. De opdracht aan verweerders was immers om onafhankelijk onderzoek
te doen naar de advisering van de truststructuur en daarom had het op de weg van verweerders
gelegen om zelf het initiatief te nemen tot het horen van de heer K. Verweerders hebben
in het rapport niet toegelicht waarom zij de heer K. niet hebben gesproken. Het gevoerde
verweer dat zij de toenmalige strafadvocaat van de heer K., mr. D., hebben aangeboden
dat de heer K. gehoord kan worden is onvoldoende om te kunnen concluderen dat verweerders
hebben voldaan aan hun verplichting om in het kader van hun onafhankelijk onderzoek
hoor-en wederhoor toe te passen. Ook ten aanzien van een ander direct betrokkene,
die destijds namens kantoor B. direct betrokken was bij de advisering van de heer
K., staat vast dat zij door verweerders niet is gehoord. Verweerders hadden zelf actief
op zoek moeten gaan naar de feiten en het initiatief om de personen die betrokken
waren bij de truststructuur te horen lag dan ook bij verweerders. Door dit na te laten,
hebben verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.
niet alle relevante feiten in het rapport
5.14 De raad is van oordeel dat verweerders ook wat betreft de verplichting tot
het opnemen van alle relevante feiten in het rapport tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben
gehandeld. De deken heeft in zijn bezwaar vijf feiten opgesomd die de raad ook niet
in het rapport kan terugvinden, maar die in het kader van onafhankelijk onderzoek
wel in het rapport hadden moeten worden vermeld. Het gaat daarbij onder meer om het
niet vermelden van bepaalde in de onderzoeksopdracht met verweerders gemaakte afspraken
over – onder meer – de personen die bij het onderzoek zouden worden betrokken en over
het niet vermelden van een vergadering bij kantoor B. waar over de truststructuur
is gesproken. Door deze feiten niet te vermelden, hebben verweerders niet met de zorgvuldigheid
gehandeld die van hen als advocaten in de gegeven omstandigheden had mogen worden
verwacht. De raad gaat ook hier niet mee met het verweer van verweerder 2 dat hij
alleen bij het fiscale deel van het rapport betrokken was en daarom geen verantwoordelijkheid
zou dragen voor deze lacunes, nu die ook relevant zijn voor het fiscale deel van het
rapport. Uit de overgelegde opdrachtbevestiging en urenbegroting volgt bovendien dat
de taak van verweerder 2 niet slechts beperkt is gebleven tot het fiscale deel van
het rapport.
het rapport kan aanleiding geven tot misverstanden
5.15 De raad is verder van oordeel dat verweerders niet alles hebben gedaan om
te voorkomen dat het rapport aanleiding kan geven tot misverstanden. De deken heeft
in zijn bezwaar diverse punten opgesomd die aanleiding kunnen geven tot misverstanden.
Zonder daarbij in detail te kunnen treden, vanwege de vertrouwelijkheid van bepaalde
onderliggende stukken, gaat het hier onder meer over de gang van zaken rondom de opzet
en de uitvoering van de truststructuur en over de verhouding tussen de heer K. en
verschillende locaties van kantoor B. Hierbij heeft de deken zich gebaseerd op e-mails
die onderdeel uitmaken van het dossier. Door niet voldoende duidelijk en volledig
in het rapport te vermelden hoe de verhoudingen lagen en wie welke rol heeft gespeeld
bij de opzet en uitvoering van de truststructuur hebben verweerders in het kader van
het onafhankelijk onderzoek niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van hen als advocaten
mag worden verwacht. Het verweer van verweerder 2 dat de door de deken gestelde onvolledigheden
en aanleidingen voor misverstand in het rapport niet van zodanig gewicht zijn dat
zij een dekenbezwaar rechtvaardigen, gaat gelet op de belangen die hier in het geding
zijn niet op.
5.16 Tot slot is de raad van oordeel dat verweerders bij het verrichten van het
onderzoek onzorgvuldig te werk zijn gegaan door vooraf geen transparante afspraken
te maken over de wijze waarop het onderzoek zou plaatsvinden, bijvoorbeeld in de vorm
van een protocol. Hoewel uit de stukken blijkt dat het verweerder 1 is geweest die
de opdracht van de RvC heeft aangenomen en er dus door verweerder 1 vooraf geen duidelijke
afspraken zijn gemaakt over de opzet en de uitvoering van het onderzoek, is verweerder
2 hier kennelijk zonder meer in meegegaan, ook al had hij moeten constateren dat het
onderzoek niet op basis van vooraf gemaakte afspraken dan wel een protocol werd verricht.
Hierdoor is onvoldoende gewaarborgd dat het onderzoek dat verweerders in opdracht
van kantoor B. verrichtten ook een onafhankelijk onderzoek zou zijn.
5.17 Uit het bovenstaande volgt dat bezwaaronderdeel a), in alle subonderdelen
en ten aanzien van beide verweerders, gegrond is.
Onderdeel b)
5.18 De deken verwijt verweerders in bezwaaronderdeel b) dat zij niet hebben voldaan
aan hetgeen van ‘onafhankelijk’ onderzoekers mag worden verwacht door naast het opstellen
van het rapport kantoor B. te adviseren in kwesties die verband houden met het rapport.
5.19 De raad is van oordeel dat ook dit onderdeel van het dekenbezwaar ten aanzien
van beide verweerders gegrond is. Uit de stukken blijkt dat verweerder 1 en in een
iets later stadium ook verweerder 2 naast het verrichten van het feitenonderzoek en
het opstellen van het rapport kantoor B. ook bijstonden in andere kwesties rondom
de truststructuur. Kantoor B. vroeg verweerder 1 immers al in september 2014 om advies
over de vraag of het feitencomplex zoals het kantoor B. uit eigen onderzoek bekend
was aanleiding moest zijn voor een incidentmelding bij de AFM. Beide verweerders waren
op 30 september 2014 aanwezig bij een bespreking met de toenmalige strafadvocaat van
de heer K., mr. D., waar volgens verweerder 2 onder meer is besproken dat ‘gezamenlijk
zou worden opgetrokken om eventuele gevolgen van de mogelijk ontoelaatbare truststructuur
voor partijen te mitigeren’. Na het feitenonderzoek en het afleveren van het rapport
hebben verweerders kantoor B. nog bijgestaan in onder meer strafrechtelijke procedures
en een verhoor bij de FIOD (verweerder 2). Deze werkzaamheden zijn niet verenigbaar
met het verrichten van een extern als onafhankelijk te presenteren onderzoek in de
rol van advocaat-onderzoeker. Onafhankelijk onderzoek is immers niet gewaarborgd als
een advocaat voorafgaand aan, tijdens en/of na het onderzoek in de rol van – per definitie
– partijdig advocaat betrokken is geweest bij aan dat onderzoek gerelateerde kwesties,
zoals – in dit geval -– het adviseren van kantoor B over het al of niet doen van een
incidentmelding bij de AFM, informatieverstrekking aan de Belastingdienst, bijstandverlening
bij een verhoor door de FIOD en bij strafrechtelijke en civielrechtelijke procedures.
De rol van partijdige advocaat waarbij de belangen van de cliënt voorop staan, is
eenvoudigweg niet verenigbaar met de rol van onafhankelijk advocaat-onderzoeker die
een bepaalde kwestie onafhankelijk, en dus met (neutraal) oog voor alle betrokken
belangen, in kaart moet brengen. Indien een advocaat eenmaal over de betreffende kwesties
heeft geadviseerd, adviseert of gaat adviseren kan hij het onderzoek niet in onafhankelijkheid
ten opzichte van zijn cliënt uitvoeren en dus ook niet als zodanig extern, aan derden,
presenteren. Door ondanks hun betrokkenheid bij kwesties over de advisering van de
truststructuur toch ook onderzoek naar die truststructuur voor kantoor B. te verrichten
en dit extern als onafhankelijk onderzoek te presenteren, hebben verweerders niet
gehandeld zoals dat behoorlijk handelende advocaten betaamt.
6 MAATREGEL
6.1 De raad heeft geoordeeld dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben
gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat zij (a) niet hebben voldaan
aan de (zware) eisen die worden gesteld aan de totstandkoming en inhoud van een onafhankelijk
onderzoeksrapport zoals opgesteld in opdracht van kantoor B. dat (mede) bedoeld was
voor extern gebruik en (b) doordat zij niet hebben voldaan aan hetgeen van ‘onafhankelijk’
onderzoekers mag worden verwacht door naast het opstellen van het rapport kantoor
B. te adviseren in kwesties die verband houden met het rapport. De aard en ernst van
dit handelen rechtvaardigen de oplegging van een maatregel. Daarbij houdt de raad
er rekening mee dat aan geen van beide verweerders eerder een tuchtrechtelijke maatregel
is opgelegd. Gelet op het gegeven dat de verweten gedragingen zich al in 2014 en 2015
hebben afgespeeld, de kennelijke onderlinge rolverdeling tussen verweerder 1 en verweerder
2, het feit dat verweerder 1 bijna 38 jaar advocaat is geweest en de persoonlijke
omstandigheden van verweerder 1 ziet de raad aanleiding om zowel voor verweerder 1
als voor verweerder 2 te volstaan met een waarschuwing.
7 KOSTENVEROORDELING
7.1 Nu de raad een maatregel aan verweerders oplegt, zal de raad verweerders ieder
daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende
proceskosten:
a) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
b) € 500,- kosten van de Staat.
7.2 Verweerders moeten ieder het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder a en b genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.
8 VERZENDING BESLISSING AAN VERWEERDER 1
8.1 Hoewel de raad begrip heeft voor het verzoek van verweerder 1 om hem vanwege
zijn persoonlijke omstandigheden geen stukken (meer) toe te sturen, zal deze beslissing
toch ook per aangetekende e-mail naar verweerder 1 worden verzonden. De griffier van
de raad is immers op grond van artikel 50 Advocatenwet gehouden om onverwijld een
afschrift van de beslissing te verzenden aan onder meer de betrokken advocaat. De
Advocatenwet laat de raad geen ruimte om hiervan af te wijken.
BESLISSING
in 21-1014/A/A/D en 21-1015/A/A/D
De raad van discipline:
- verklaart het (gecombineerde) dekenbezwaar ten aanzien van beide verweerders
gegrond;
- legt aan verweerder 1 de maatregel van een waarschuwing op;
- legt aan verweerder 2 de maatregel van een waarschuwing op;
- veroordeelt verweerders ieder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan
de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór
bepaald in 7.2.
Aldus beslist door mr. P.M. Wamsteker, voorzitter, mrs. N.M.K. Damen, J.C. Ellerman,
G. Kaaij en H.B. de Regt, leden, bijgestaan door mr. A.E. van Oost als griffier en
uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2022.
Griffier Voorzitter
Verzonden op: 25 juli 2022