Print
Download PDFECLI:NL:TACAKN:2022:7 Accountantskamer Zwolle 21/790 Wtra AK 21/791 Wtra AK 21/792 Wtra AK 21/793 Wtra AK 21/794 Wtra AK
| ECLI: | ECLI:NL:TACAKN:2022:7 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 18-02-2022 |
| Datum publicatie: | 18-02-2022 |
| Zaaknummer(s): |
|
| Onderwerp: | |
| Beslissingen: |
|
| Inhoudsindicatie: | Gedeeltelijk gegronde klacht, waarschuwing. Klager was algemeen directeur van de NBA. In de media is aandacht geweest voor zijn connectie met een Nederlandse vennootschap waaraan ook een in de VS veroordeelde fraudeur is verbonden. Het bestuur heeft klager op non-actief gesteld en heeft een onderzoek laten instellen. Klager en de NBA hebben na het bereiken van een vaststellingsovereenkomst afscheid van elkaar genomen. De klacht is gericht tegen een aantal bestuursleden van de NBA, omdat zij volgens klager in de periode van de op non-actiefstelling tot de vaststellingsovereenkomst meerdere keren tuchtrechtelijk verwijtbaar zouden hebben gehandeld. De Accountantskamer overweegt met betrekking tot het klachtonderdeel dat is gericht tegen de op non-actiefstelling dat het vaste jurisprudentie is dat een accountant bij het nemen van civielrechtelijke maatregelen telkens de eigen belangen voldoende en juist moet afwegen tegen de belangen van de betrokken partij. Door klager voorafgaand aan de op non-actiefstelling niet te horen heeft geen juiste en voldoende waardering van feiten en weging van belangen kunnen plaatsvinden. Het besluit tot op non-actiefstelling is daarom niet voldoende zorgvuldig tot stand gekomen. Betrokkenen hebben het fundamentele beginsel van professionaliteit geschonden. De overige klachtonderdelen zijn ongegrond. |
ACCOUNTANTSKAMER
UITSPRAAK van 18 februari 2022 op grond van artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de op 18 mei 2021 ontvangen klacht met nummer 21/790, 21/791, 21/792, 21/793, 21/794 Wtra AK van
X
wonende te [plaats1]
K L A G E R
t e g e n
1. Y1
registeraccountant
kantoorhoudende te [plaats2]
2. Y2
registeraccountant
kantoorhoudende te [plaats3]
3. Y3
accountant-administratieconsulent
kantoorhoudende te [plaats4]
4. Y4
registeraccountant
kantoorhoudende te [plaats5]
5. Y5
registeraccountant
kantoorhoudende te [plaats6]
B E T R O K E N E N
advocaat: mr. J.F. Garvelink te Amsterdam
1. De procedure
1.1. De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- het klaagschrift met bijlagen
- het verweerschrift met bijlagen
- de brief van klager van 4 december 2021 met bijlagen
- de op de zitting door beide partijen overgelegde pleitaantekeningen.
1.2. De klacht is behandeld op de openbare zitting van 17 december 2021. Klager is verschenen. Betrokkenen en hun advocaat zijn ook verschenen.
2. De feiten
2.1. Betrokkenen zijn ingeschreven in het accountantsregister van de NBA. Zij maakten in de periode waarop de klacht betrekking heeft deel uit van het bestuur van de NBA. Overigens is [Y2] nog steeds bestuurslid. Het bestuur bestaat uit zeven leden. Tegen vijf van hen is de klacht ingediend.
2.2. Klager is vanaf 2017 medeaandeelhouder van [BV1] (hierna: [BV1]). Ook de heer [B] (hierna: [B]) is medeaandeelhouder van [BV1]. Beiden hebben een minderheidsbelang in [BV1]. [B] was CFO van het Amerikaanse energiebedrijf [C] dat eind 2001 failliet is gegaan. [B] is in de VS veroordeeld wegens fraude. Hij heeft een gevangenisstraf van zes jaar uitgezeten en is in 2012 vrijgekomen. In 2018 heeft hij op uitnodiging van de NBA gesproken op de Dag van de Financial en in maart 2019 op een bijeenkomst van de FIOD. Op 11 september 2019 heeft hij tijdens een relatie-event van de NBA gesproken.
2.3. Klager is vanaf januari 2018 werkzaam bij de NBA. Per 4 december 2018 is hij benoemd tot algemeen directeur van de NBA. De NBA heeft een overeenkomst van opdracht, een managementovereenkomst, gesloten met de vennootschap van klager, [BV2]. Deze vennootschap heeft aan klager de uitvoering van de opdracht opgedragen.
2.4. In de loop van 2018 heeft klager zijn belang in [BV1]] gemeld bij de toenmalige voorzitter van de NBA, de heer [D].
2.5. In februari/maart 2019 heeft klager op de door het bestuur van de NBA gehanteerde lijst van ‘verbonden partijen’ (onder meer) zijn nevenfunctie als aandeelhouder, tevens voorzitter van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [BV1] laten opnemen. Deze lijst is behandeld tijdens de bestuursvergadering van 12 maart 2019.
2.6. Tijdens een evaluatiegesprek in augustus 2019 van klager met [Y1] en [E] ([E] was destijds ook bestuurslid van de NBA), heeft klager gezegd dat hij is gevraagd om voorzitter van de Raad van Commissarissen van [BV1]] te worden. [Y1] en [E] hebben daarin toegestemd.
2.7. In september 2019 heeft de NBA een landelijke mediacampagne ‘Nederland rekent op zijn accountants’ gelanceerd om het imago van accountants te verbeteren en de relevantie van het beroep voor de samenleving te verduidelijken.
2.8. Prof. dr. mr. [F] (hierna: [F]) heeft op 19 september 2019 een conceptcolumn naar klager en de communicatieafdeling van de NBA gestuurd. De column heeft als titel ‘Van een fraudeur en troetelcrimineel valt geen ethiek te leren’ en bevat de passage: “[B] trekt nu als ‘troetelcrimineel’ over de wereld. Hij geeft zijn lezingen binnen het bedrijfsleven, bij toezichthouders en ook bij accountantskantoren. Onthalen die kantoren hem soms omdat hij eigenhandig accountantskantoor [G] heeft omgelegd? Of zien zij iets in [BV1], een Nederlandse start-up die door het inzetten van kunstmatige intelligentie eerder onethisch gedrag, fraude en faillissementen zou kunnen voorspellen? De algemeen directeur van de NBA is tevens voorzitter van de raad van commissarissen van [BV1]], een commerciële organisatie met [B] als aandeelhouder én uithangbord.”
2.9. Op 19 en 20 september 2019 heeft een tweedaagse bijeenkomst van het bestuur van de NBA en leden van het management van de NBA plaatsgevonden. Tijdens deze bijeenkomst is de conceptcolumn aan de orde gesteld en heeft klager een toelichting gegeven op zijn rol en die van [B] binnen [BV1]. Klager heeft toen niet gezegd dat hij aandeelhouder van [BV1] is.
2.10. De column van [F] is enigszins aangepast op 24 september 2019 in [dagblad] gepubliceerd.
2.11. In de avond van 24 september 2019 heeft klager naar aanleiding van de column aan de bestuursleden een e-mail gestuurd. Hij heeft daarin onder meer geschreven: ‘De keuze voor [B] als spreker bij het relatie event is gemaakt in maart/april. Toen hij als keuze werd geopperd (Hij was spreker geweest bij de FIOD) heb ik direct melding gemaakt van de verbinding die er is. Heb toen aangegeven dat [B] betrokken was bij [BV1]]. Op dat moment terugkijkend had ik wellicht explicieter moeten zijn in de definitie van die betrokkenheid. Op dat moment was er nog geen enkele sprake van een mogelijk commissariaat bij [BV1]]. Dat moment ontstond pas in juli 2019. In de analyse die in maart/april is gemaakt is ook meegewogen of [B] als veroordeelde fraudeur die zijn straf heeft uitgezeten een podium zou kunnen worden geboden. Daar is toen de bekende keuze gemaakt.’
2.12. In [dagblad] is op 25 september 2019 een artikel verschenen, getiteld: ‘Accountants in verlegenheid door [C]-fraudeur’. In dit artikel staat onder meer: ‘De dubbele petten van [X] kwamen dinsdag aan het licht in een column in deze krant van hoogleraar [voornaam2] [F]. ‘De algemeen directeur van de NBA is tevens voorzitter van de raad van commissarissen van [BV1]], een commerciële organisatie met [B] als aandeelhouder én uitgangbord’, schreef [F]. [X] bevestigt desgevraagd dat dit klopt. Hij heeft als NBA-directeur op verschillende momenten nagelaten daarover open kaart te spelen, erkent hij. [X] heeft het gedeelde belang – hij bezit naar eigen zeggen 0,05%, [B]s belang is onbekend – niet gemeld toen hij de [C]-fraudeur naar Nederland liet halen om te spreken op een podium van de NBA. Ook liet [X] na het aandeelhouderschap van [B] te vermelden aan het NBA-bestuur toen hij zijn commissariaat bij [BV1]] accepteerde. ‘Ik heb [B] binnen de NBA omschreven als ‘een betrokkene’ bij [BV1]]. Met de wijsheid van achteraf had ik hem beter aandeelhouder kunnen noemen’ zegt hij tegen het FD.’
2.13. Vijf van de zeven leden van het bestuur, tevens de betrokkenen, hebben op 25 september 2019 telefonisch vergaderd. Klager is niet uitgenodigd. In de notulen staat: ‘De bestuursleden geven aan de situatie zeer te betreuren, omdat de algemeen directeur, ten tijde van zijn evaluatie- en beoordelingsgesprek, gevraagd heeft om goedkeuring voor het toetreden tot de RvC in [BV1]], maar toen niet het aandeelhouderschap van [B] heeft gemeld. [voornaam1] [X] is naast RvC-lid, tevens aandeelhouder van [BV1]. Daar heeft hij niet op gewezen, noch bij het bespreken en vragen van goedkeuring voor zijn RvC-lidmaatschap, noch toen hij vervolgens het gehele bestuur over de verwachte column van [F] berichtte. Tevens heeft hij de alliantie met [B] niet gemeld, toen het bureau voorstelde [B] uit te nodigen als spreker op een evenement van de NBA. Dit is niet alleen schadelijk voor het vertrouwen in de persoon van de algemeen directeur maar ook voor het vertrouwen in de NBA als beroepsorganisatie. Zeker gezien in het licht van de veranderagenda met als hoofddoel het herstel van vertrouwen in de accountant.’ In de notulen staat ook dat het bestuur heeft besloten [X] ‘op non-actief te stellen, een feitenonderzoek te laten instellen dat op korte termijn (binnen enkele weken) wordt afgerond, waarna het bestuur op basis van de dan bekende feiten een definitief standpunt zal innemen.’
Dit besluit is met klager tijdens of kort na de vergadering gecommuniceerd.
2.14. Op 26 september 2019 heeft klager aan de toenmalige voorzitter van het bestuur, [Y1], geschreven dat hij het onderzoek ‘een goede zaak’ vindt, maar tegen de op non-actiefstelling en de afsluiting van zijn NBA-account bezwaar maakt. Volgens klager ‘kan ik gewoon mijn werk blijven doen’.
2.15. Het onderzoek is door het bestuur opgedragen aan het advocatenkantoor [advocatenkantoor1] (hierna: [advocatenkantoor1]). De opdracht luidde volgens een brief van [advocatenkantoor1] aan de advocaat van klager ‘een onderzoek uit te voeren naar:Nevenactiviteiten en/of belangen van de algemeen directeur van de NBA en de informatievoorziening daarover en of daarmee in strijd met de belangen van de NBA is gehandeld.’ Aan [onderzoeksbureau1], onderdeel van [onderzoeksbureau2], (hierna: [onderzoeksbureau1]), in de persoon van de heer [H], is opdracht gegeven tot het instellen van een forensisch accountantsonderzoek, tevens een persoonsgericht onderzoek. Daartoe is door het bestuur besloten omdat de externe vertrouwenspersoon van de NBA na de op non-actiefstelling van klager een klokkenluidersmelding had ontvangen en medewerkers van de NBA signalen afgaven over belangenverstrengelingen waarbij klager mogelijk was betrokken.
2.16. Het onderzoek van [onderzoeksbureau1] en de resultaten ervan zijn verwerkt in het rapport van [advocatenkantoor1]. Het advocatenkantoor [advocatenkantoor2] heeft het bestuur naar aanleiding van dit rapport geadviseerd.
2.17. Tijdens de algemene ledenvergadering (hierna: ALV) van de NBA op 16 december 2019 heeft het bestuur over de kwestie verslag uitgebracht en meegedeeld dat het bestuur van klager afscheid wil nemen. Klager heeft tijdens de ALV zijn standpunt toegelicht.
2.18. Het bestuur heeft met klager onderhandeld over een afscheidstraject. Het resultaat daarvan is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst gedateerd 13 januari 2020. Met ingang van 15 januari 2020 is de overeenkomst van opdracht met [BV2] met wederzijds goedvinden geëindigd.
3. De klacht
3.1. De klacht bestaat uit meerdere onderdelen. Klager heeft de klachtonderdelen (grotendeels) ingedeeld op basis van de volgorde van de gebeurtenissen, te beginnen met de op non-actiefstelling en eindigend met de vaststellingsovereenkomst. De Accountantskamer heeft deze indeling enigszins aangepast overgenomen en heeft klachtonderdelen samengevat. De Accountantskamer mag dit doen.[1] De Accountantskamer is niet gehouden bij de afweging en beoordeling alle argumenten te betrekken die klager ter onderbouwing van zijn klacht heeft aangedragen.[2] Ook hoeft de Accountantskamer niet alle aangevoerde feiten in de uitspraak op te nemen[3].
3.2. Met inachtneming hiervan luiden de klachtonderdelen, de volgorde van de gebeurtenissen volgend, aldus:
2. (fase opdrachtverlening) betrokkenen hebben bij de opdracht tot onderzoek door [advocatenkantoor1] (mr. [I]) onprofessioneel, onzorgvuldig, niet objectief en niet integer gehandeld en de opdracht is vaag geformuleerd en disproportioneel;
3. (fase uitvoering onderzoek) betrokkenen hebben niet toegezien op een correcte uitvoering van het onderzoek. Die uitvoering was disproportioneel en in strijd met professionaliteit, integriteit, objectiviteit en zorgvuldigheid;
5. (fase beëindiging overeenkomst) betrokkenen hebben bij de beëindiging van de overeenkomst met [BV2] onzorgvuldig, onprofessioneel en niet integer gehandeld en het beëindigingstraject onder grote tijdsdruk geplaatst.
Los van de volgorde van de gebeurtenissen klaagt klager ook over het volgende:
6. (berichtgeving) betrokkenen hebben onzorgvuldig, onprofessioneel en onjuist gereageerd op berichten in de media;
7. (algemene klacht) betrokkenen hebben de eer en stand van de accountants geschaad.
4. De beoordeling
4.1. Voordat de Accountantskamer op de klachtonderdelen ingaat, wordt eerst het volgende overwogen.
4.2. De klacht heeft betrekking op besluiten van het bestuur en op het handelen en nalaten van vijf bestuursleden van de NBA. Hoewel klager bij sommige klachtonderdelen extra aandacht heeft gevestigd op de rol van [Y2], die in de kwestie met klager het aanspreekpunt was, en op de rol van [Y1], de toenmalige voorzitter van het bestuur, zijn alle klachtonderdelen gericht tegen de vijf bestuursleden. In hun verweer hebben betrokkenen geen enkel onderscheid gemaakt. Zij trekken in hun verweer gezamenlijk op. De Accountantskamer zal in navolging van klager en betrokkenen ook geen onderscheid tussen betrokkenen maken en tot uitgangspunt nemen dat het door klager gewraakte handelen en nalaten aan betrokkenen in gelijke mate kan worden toegerekend en dat zij daarvoor ieder voor zich verantwoordelijk zijn. Voor zover de klacht betrekking heeft op besluiten van het bestuur begrijpt de Accountantskamer dat de klacht betrekking heeft op de individuele medewerking van betrokkenen aan de totstandkoming van die besluiten.
4.3. De klacht betreft het handelen en nalaten van betrokkenen in hun rol als bestuurder van de NBA. Dat staat niet aan de ontvankelijkheid van de klacht in de weg. Dat verweer is ook niet gevoerd. Het handelen en nalaten van een accountant als lid van het bestuur van de NBA valt onder artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep.[4]
4.4. Het handelen en nalaten waarop de klacht betrekking heeft moet worden getoetst aan de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (hierna: VGBA).
Klachtonderdeel 1: (fase non-actiefstelling) betrokkenen hebben bij de totstandkoming van het besluit tot op non-actiefstelling op 25 september 2019 onzorgvuldig, onprofessioneel en niet objectief gehandeld.
4.5. Klager verwijt betrokkenen dat zij hem niet voorafgaand aan de op non-actiefstelling hebben gehoord. Als dat wel was gedaan, dan had hij erop kunnen wijzen dat hij het bestuur in een eerder stadium had meegedeeld dat [B] medeaandeelhouder van [BV1]] was. Ook is hij niet gehoord over de op non-actiefstelling zelf.
4.6. Betrokkenen hebben naar voren gebracht dat de Accountantskamer niet mag beoordelen of klager terecht op non-actief is gesteld, omdat de klacht op dit onderdeel een arbeidsgeschil is en de beoordeling daarvan aan de civiele rechter is voorbehouden. In het arbeidsgeschil hebben betrokkenen een verdedigbaar civielrechtelijk standpunt ingenomen, wat op grond van vaste jurisprudentie van de Accountantskamer is toegestaan. Het besluit om klager op non-actief te stellen was volgens betrokkenen noodzakelijk in verband met zijn uitlatingen tijdens de bestuurstweedaagse en de publieke mededeling van klager dat hij had nagelaten het bestuur te informeren.
4.7. De Accountantskamer overweegt het volgende. Klager was niet in loondienst van de NBA. Tussen zijn vennootschap [BV2] en de NBA was immers een overeenkomst van opdracht, een managementovereenkomst, gesloten. Op grond van die overeenkomst verrichtte klager zijn werkzaamheden als algemeen directeur. Van een arbeidsgeschil in eigenlijke zin was dus geen sprake.
4.8. Vaste jurisprudentie is dat een accountant bij het nemen van civielrechtelijke maatregelen telkens de eigen belangen voldoende en juist moet afwegen tegen de belangen van de betrokken partij. In de jurisprudentie zijn onder meer de volgende maatregelen aan de orde geweest: een faillissementsaanvraag van een cliënt[5], het beëindigen van de werkzaamheden[6] of het opschorten ervan[7], het nemen van incassomaatregelen zoals beslaglegging[8], het sluiten van een vaststellingsovereenkomst[9], het inroepen van een retentierecht[10], het weigeren van medewerking aan de afronding van de praktijkopleiding van een ex-werknemer[11].
4.9. De regel dat voorafgaand aan de voorgenomen maatregel een voldoende en juiste belangenafweging behoort plaats te vinden is ook van toepassing op de maatregel van op non-actiefstelling. Temeer, nu die maatregel niet alleen direct tot effect had dat klager zijn werkzaamheden niet meer kon verrichten en voor klager zeer ingrijpend was, maar ook van meet af aan kenbaar voor derden was. Klager was de toegang tot het kantoor van de NBA ontzegd en zijn zakelijke e-mailaccount was afgesloten. Daags na de op non-actiefstelling, op 26 september 2019, stond al in: ‘Directeur NBA op non-actief om rel rond [C]-fraudeur’. Te voorzien was dat de op non-actiefstelling klager, mede vanwege zijn positie als algemeen directeur, nog meer in opspraak zou brengen.
4.10. Betrokkenen waren gehouden het (evidente) belang van klager bij de voortzetting van zijn werkzaamheden als algemeen directeur en zijn belang om (verdere) reputatieschade ten gevolge van de op non-actiefstelling zoveel mogelijk te voorkomen dan wel te beperken, voldoende en juist af te wegen tegen de belangen van de NBA bij de op non-actiefstelling. Daaraan doet niet af dat betrokkenen een zekere beleidsvrijheid toekwam om de maatregel te nemen die zij noodzakelijk achtten met het oog op de belangen van de NBA. Of, anders gezegd, betrokkenen mochten een civielrechtelijk standpunt innemen waarbij van overtreding van gedrags-en beroepsregels slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn[12]. Die beleidsvrijheid laat de eis van zorgvuldig handelen ongemoeid.
4.11. De Accountantskamer is van oordeel dat in dit geval een voldoende en juiste belangenafweging pas had kunnen plaatsvinden nádat klager in de gelegenheid was gesteld zich uit te laten over het voornemen hem op non-actief te stellen en de daaraan ten grondslag gelegde feiten. Klager had in dat geval zijn belangen naar voren kunnen brengen en zijn visie kunnen geven en betrokkenen hadden die belangen kunnen afwegen tegen de belangen van de NBA en de visie van klager kunnen toetsen aan hun eigen visie. Door klager niet eerst te horen, waardoor betrokkenen de belangen van klager niet ten volle hebben kunnen identificeren en zijn visie op de feiten niet voldoende hebben kunnen vaststellen, heeft geen juiste en voldoende waardering van feiten en weging van belangen plaatsgevonden. Het besluit tot op non-actiefstelling is daarom niet voldoende zorgvuldig tot stand gekomen. Hieraan doet niet af dat betrokkenen klager hebben geadviseerd op kosten van de NBA juridische bijstand in te roepen.
4.12. Betrokkenen hebben niet gesteld dat de beslissing klager op non-actief te stellen geen enkel uitstel kon dulden. Dat is ook niet aannemelijk. Gesteld noch gebleken is dat klager de telefonisch gehouden bestuursvergadering op 25 september 2019 niet kon bijwonen. Het argument van betrokkenen slaagt niet dat klager geen statutair bestuurder is en om die reden niet is uitgenodigd. Het gaat immers niet om zijn formele positie, maar om de eis van zorgvuldig handelen die (ook) van toepassing is bij het besluit tot op non-actiefstelling van een algemeen directeur die niet tevens statutair bestuurder is.
4.13. Betrokkenen hebben desgevraagd tijdens de zitting wel de belangen van de NBA bij de op non-actiefstelling naar voren gebracht, maar niet duidelijk gemaakt welke belangen van klager zij in hun afweging hebben betrokken en hoe de belangenafweging vervolgens heeft plaatsgevonden.
4.14. De Accountantskamer merkt voor de goede orde op dat zij geen uitspraak doet over de vraag of betrokkenen klager al dan niet terecht op non-actiefstelling hebben gesteld. Die vraag dient een civiele rechter eventueel te beoordelen. De Accountantskamer moet beoordelen of betrokkenen bij de totstandkoming van hun besluit betrokkene op non-actief te stellen gedrags- of beroepsregels hebben geschonden. Die vraag beantwoordt de Accountantskamer bevestigend. Betrokkenen hebben het fundamentele beginsel van professionaliteit geschonden. Het klachtonderdeel is in zoverre gegrond.
Klachtonderdeel 2: (fase opdrachtverlening) betrokkenen hebben bij de opdracht tot onderzoek door [advocatenkantoor1] (mr. [I]) onprofessioneel, onzorgvuldig, niet objectief en niet integer gehandeld en de opdracht is vaag geformuleerd en disproportioneel.
4.15. Klager heeft dit klachtonderdeel samengevat als volgt toegelicht. Het onderzoek was, anders dan was gezegd, niet gericht op feiten, maar betrof een juridisch advies en het was, anders dan was gezegd, niet onafhankelijk, omdat het door een per definitie partijdige advocaat is gedaan. Tussen [Y2] en mr. [I] van [advocatenkantoor1] bestond een vriendschappelijke relatie. De formulering van de onderzoeksopdracht is vaag, niet met klager afgestemd en veel te ruim, omdat het zich ook richt op onderzoek naar zaken die niet in de column van [F] aan de orde zijn gesteld. De onderzoeksopdracht suggereert dat er meer aan de hand is. In de notulen van 25 september 2019 staat niets over een onderzoek door [onderzoeksbureau1].
4.16. Betrokkenen hebben, eveneens samengevat, naar voren gebracht dat is besloten om het onderzoek niet door een accountant maar door een advocaat te laten uitvoeren om schijn van partijdigheid te voorkomen. Het doel van het onderzoek was de feiten helder krijgen, zodat daarna een verantwoorde beslissing kon worden genomen. Op de formulering van de onderzoeksopdracht door [advocatenkantoor1] hebben betrokkenen geen invloed kunnen en willen uitoefenen. Het onderzoek is door een onafhankelijke advocaat uitgevoerd, dat wil zeggen zonder ruggespraak of beïnvloeding.
4.17. De Accountantskamer overweegt het volgende. Klager heeft niet aannemelijk gemaakt dat het onderzoek door [advocatenkantoor1] en [onderzoeksbureau1] geen feitenonderzoek betrof. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken volgt dat (onder meer) allerlei getuigen zijn gehoord, ook getuigen die klager heeft aangedragen. Aannemelijk is dat de getuigen over feiten zijn ondervraagd en niet dat om hun (juridisch) advies is verzocht. Mr. [I] van [advocatenkantoor1] heeft aan de advocaat van klager op 4 november 2019 geschreven dat zij is gevraagd de NBA “juridisch te adviseren en in dat licht onderzoek te doen”. Het ging dus om onderzoek en advies. Naar aanleiding van het onderzoeksrapport van [advocatenkantoor1] is een ander advocatenkantoor dan [advocatenkantoor1], te weten [advocatenkantoor2], gevraagd om het rapport van [advocatenkantoor1] te duiden en te adviseren over het rechtspositionele traject met betrekking tot klager.
4.18. Betrokkenen kan niet met succes worden verweten dat zij het onderzoek niet hebben beperkt tot hetgeen [F] in zijn column aan de orde heeft gesteld. Na de op non-actiefstelling kwamen immers meerdere signalen binnen van mogelijke belangenverstrengelingen en ontving de externe vertrouwenspersoon van de NBA een klokkenluidersmelding. Van een disproportionele onderzoeksopdracht is geen sprake. De formulering van de onderzoeksopdracht biedt de ruimte andere kwesties te onderzoeken dan het aandeelhouderschap van [BV1]] en de relatie met [B] die [F] in zijn column heeft genoemd. Daar is niets mis mee. Betrokkenen waren niet gehouden de onderzoeksopdracht met klager af te stemmen. Op 25 september 2019 bestond nog geen aanleiding [onderzoeksbureau1] in te schakelen. Dat is later gebeurd, zo volgt uit de brief van [advocatenkantoor1] aan klager van 11 oktober 2019 waarin staat: “Wij zullen een forensisch account (lees: accountant, Ack) verzoeken ons te ondersteunen bij het feitenonderzoek.” Daarom staat er niets over de inschakeling van [onderzoeksbureau1] in de notulen.
4.19. Klager lijkt de eis van onafhankelijkheid die voor een accountant geldt ingeval van een assurance-opdracht of de eis van objectiviteit die voor een accountant steeds geldt, te verwarren met de eis van onafhankelijkheid die voor advocaten geldt. Een advocaat dient volgens regel twee van de Gedragsregels Advocatuur onafhankelijk te zijn, maar is partijdig in die zin dat steeds het belang van de cliënt voorop moet staan. Een accountant moet (ook) het algemeen belang dienen. Berichten in de media en aan klager dat het bestuur een onafhankelijk onderzoek door een advocatenkantoor laat uitvoeren zijn dan ook juist, omdat een advocaat onafhankelijk (maar niet in de zin van: objectief) moet zijn. De stelling van klager is onjuist dat het bestuur een verkeerd beeld van het onderzoek heeft gegeven.
4.20. Tijdens de zitting is duidelijk geworden dat [Y2] en mr. [I] van [advocatenkantoor1] elkaar kennen uit hun studietijd, zo’n 25 jaar geleden. Van een actuele, vriendschappelijke relatie is niet gebleken, zodat ook op dit punt het klachtonderdeel sneuvelt.
Het klachtonderdeel is ongegrond.
Klachtonderdeel 3: (fase uitvoering onderzoek) betrokkenen hebben niet toegezien op een correcte uitvoering van het onderzoek. Die uitvoering was disproportioneel en in strijd met professionaliteit, integriteit, objectiviteit en zorgvuldigheid.
4.21. Klager heeft samengevat aangevoerd dat zijn volledige e-mailbox zonder overleg met hem voor onderzoek aan [onderzoeksbureau1] ter beschikking is gesteld en dat daarbij aan de eis van proportionaliteit niet is voldaan. Getuigen zijn anoniem gebleven en klager heeft geen inzage gekregen in de getuigenverslagen waardoor hij zich niet goed heeft kunnen verweren. De “Regeling omgaan met melden vermoeden misstand of onregelmatigheid” van de NBA is niet toegepast op de klokkenluidersmelding die lopende het onderzoek is gedaan, omdat die melding in handen is gesteld van [advocatenkantoor1] dat echter niet onafhankelijk is. Betrokkenen hebben niet, althans onvoldoende sturing gegeven aan het onderzoeksproces. Het onderzoek heeft vanwege de veel te brede opzet 2½ maand geduurd in plaats van enkele weken.
4.22. Betrokkenen hebben samengevat het volgende gesteld. Volgens vaste jurisprudentie van de Accountantskamer is een accountant in beginsel niet aansprakelijk voor het handelen of nalaten van een ander die onder het bereik van eigen tuchtrecht valt. Omdat de onderzoeken van [advocatenkantoor1] en [onderzoeksbureau1] zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van respectievelijk een advocaat en een forensisch accountant, zijn betrokkenen tuchtrechtelijk gezien niet verantwoordelijk voor het handelen en nalaten van de advocaat en de forensisch accountant. Bij de onderzoeken hebben zij overigens geen regels geschonden. Klager en zijn advocaat hebben van de gelegenheid gebruik gemaakt om input te leveren aan de onderzoekers. Ook heeft klager de conceptrapportages mogen inzien en hij is in de gelegenheid gesteld om op- en aanmerkingen te maken. Volgens betrokkenen heeft [advocatenkantoor1] ook op verzoek van klager getuigen gehoord.
4.23. De Accountantskamer is van oordeel dat het verweer van betrokkenen doel treft. Betrokkenen zijn niet verantwoordelijk voor de wijze waarop het onderzoek is gedaan. Het onderzoek is wel in opdracht van betrokkenen verricht, maar het handelen en nalaten van de onderzoekers kan betrokkenen tuchtrechtelijk niet worden toegerekend, daargelaten dat de kritiek van klager op het onderzoek gemotiveerd is tegengesproken. Daar komt bij dat zowel de advocaat van [advocatenkantoor1] als de forensisch accountant van [onderzoeksbureau1] aan eigen tuchtrecht zijn onderworpen. Klager heeft tegen de advocaat die het onderzoek heeft gedaan een tuchtklacht ingediend. De (toenmalige) advocaat van klager heeft zich bij brief van 1 november 2019 tot het bestuur van de NBA in de persoon van [Y2] gericht. In die brief heeft de advocaat zich onder meer beklaagd over het verloop van het onderzoek, daarbij verwijzend naar een e-mail van haar van 29 oktober 2019 aan [advocatenkantoor1] met opmerkingen en vragen over het onderzoek. Ter zitting heeft [Y2] verklaard dat zij naar aanleiding van deze brief contact met [advocatenkantoor1] heeft gelegd, waarbij haar is gezegd dat [advocatenkantoor1] de opmerkingen en vragen zou oppakken. Naar het oordeel van de Accountantskamer waren betrokkenen niet tot meer of anders gehouden.
4.24. Klager stelt dat de afgifte van zijn mailbox aan [onderzoeksbureau1] zonder overleg met hem is gedaan en dat aan de eis van proportionaliteit niet is voldaan. Klager doelt met zijn verwijt blijkbaar op de schending van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) waarin het recht op privacy is verankerd. Dat recht strekt zich ook uit tot de werkplek.[13] Of een werkgever bevoegd is onderzoek te doen naar e-mails van een werknemer moet onder meer worden getoetst aan het proportionaliteitscriterium. Dit criterium houdt in dat moet worden getoetst of de inbreuk op de privacy van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het doel[14].
4.25. De Accountantskamer is van oordeel dat klager het verwijt onvoldoende heeft onderbouwd en toegelicht. Om welke reden(en) aan het proportionaliteitscriterium niet is voldaan, heeft klager in het midden gelaten. Klager was te meer gehouden een nadere toelichting en onderbouwing van zijn verwijt te geven, omdat hij het ermee eens was dat een onderzoek werd ingesteld. In zijn e-mail van 26 september 2019 aan het bestuur heeft klager het in te stellen onderzoek “een goede zaak” genoemd. Dat met klager geen overleg is gevoerd over de afgifte van de e-mailbox heeft met het proportionaliteitscriterium niets van doen, zodat het ontbreken van dit overleg niet als een onderbouwing van het verwijt op dit punt kan worden aangemerkt.
Klager heeft ook niet onderbouwd en toegelicht op grond waarvan met hem overleg had moeten worden gevoerd over het onderzoek in zijn e-mailbox.
4.26. Het is niet goed voorstelbaar dat een zorgvuldig onderzoek kon plaatsvinden zonder daarbij de e-mailbox van klager te betrekken. Overigens hebben betrokkenen ter zitting verklaard dat het onderzoek door [onderzoeksbureau1] in de e-mailbox is gedaan aan de hand van bepaalde zoektermen. Het is dus niet zo dat alle e-mails door de onderzoeker van [onderzoeksbureau1] zijn gelezen.
4.27. De Accountantskamer is van oordeel dat betrokkenen geen gedrags- of beroepsregel hebben geschonden door geen overleg met klager over de afgifte van de e-mailbox te voeren en deze aan de onderzoeker af te geven.
4.28. Klager heeft niet aannemelijk gemaakt dat ten gevolge van verwijtbaar handelen of nalaten van betrokkenen het onderzoek 2½ maand heeft geduurd, hoewel het eerst de bedoeling was dat het onderzoek kort (“enkele weken” volgens de notulen van 25 september 2019) zou duren. Door meldingen van een klokkenluider en meldingen vanuit de organisatie over mogelijke belangenverstrengelingen heeft het onderzoek langer geduurd. Ook is de langere duur van het onderzoek verklaarbaar vanuit de wens van klager bepaalde getuigen te horen.
4.29. Het klachtonderdeel is ongegrond.
Klachtonderdeel 4: (fase rapportering) betrokkenen hebben niet toegezien op de inhoud van het rapport; de beginselen van professionaliteit en zorgvuldigheid zijn door hen geschonden.
4.30. Samengevat heeft klager gesteld dat in het rapport ten onrechte niet is getoetst aan de “Beginselen van goed NBA-bestuur” maar aan de zorgplicht van klager. Deze beginselen zijn na afloop van het onderzoek aangepast waaruit volgt dat een voldoende concreet toetsingskader ontbrak. De nevenactiviteiten en belangen van klager hadden moeten worden vergeleken met die van betrokkenen. Het onderzoeksrapport is onduidelijk over de punten waarover klager onvoldoende inzicht zou hebben gegeven en in het rapport wordt ingegaan op zaken die al waren afgewikkeld en bij betrokkenen bekend waren. Van bevoordeling of benadeling van de NBA en haar relaties is nimmer sprake geweest. De aandelenbelangen van [B] en klager in [BV1]] waren marginaal.
4.31. Betrokkenen hebben samengevat gesteld dat zij geen invloed op het onderzoek en het rapport hebben willen en kunnen uitoefenen vanwege de voor de advocaat geldende onafhankelijkheid en de voor de forensisch accountant geldende objectiviteit. Het doel van betrokkenen was de feiten helder te krijgen. Betrokkenen benadrukken dat voor hen het verlies aan vertrouwen in klager, zowel binnen de NBA als daarbuiten, beslissend is geweest.
4.32. De Accountantskamer is van oordeel dat betrokkenen niet tuchtrechtelijk verantwoordelijk zijn voor de inhoud van het rapport en het door de onderzoeker(s) gehanteerde toetsingskader. Betrokkenen hebben onweersproken gesteld dat zij daarop geen invloed hebben uitgeoefend of hebben willen uitoefenen. Zowel de advocaat als de forensisch accountant in kwestie kunnen tuchtrechtelijk worden aangesproken en de advocaat is dat al. Het klachtonderdeel stuit hierop reeds af.
4.33. De Accountantskamer overweegt ten overvloede het volgende. De “Beginselen van goed NBA-bestuur” gelden specifiek voor bestuursleden en klager was geen bestuurslid. Klager verliest dit uit het oog. De beginselen zijn overigens op onderdelen een concretisering en uitwerking van de zorgplicht en kunnen, anders dan klager impliciet doet, niet tegenover de zorgplicht worden gesteld. Klager erkent dat op hem een zorgplicht rustte. Het beginsel “Tegenstrijdige belangen / bedreiging objectiviteit” gaat volgens de toelichting over het vermijden van “Elke vorm en schijn van belangenverstrengeling tussen beroepsorganisatie en bestuursleden”. De mogelijke belangenverstrengeling maakte deel uit van het onderzoek. Ook zo bezien faalt het verwijt van klager dat aan de zorgplicht is getoetst.
4.34. Het klachtonderdeel is ongegrond.
Klachtonderdeel 5: (fase beëindiging managementovereenkomst) betrokkenen hebben bij de beëindiging van de overeenkomst met [BV2] onzorgvuldig, onprofessioneel en niet integer gehandeld en zij hebben het beëindigingstraject onder grote tijdsdruk geplaatst.
4.35. Klager heeft samengevat aangevoerd dat betrokkenen als reden voor de beëindiging van de managementovereenkomst zaken hebben genoemd die niet in relatie staan tot het onderzoek, die nog onderwerp waren van gesprek tussen hem en het bestuur (contractbespreking) en die al waren afgewikkeld. Op 9 december 2019 hebben betrokkenen via het advocatenkantoor [advocatenkantoor2] het voornemen geuit de overeenkomst met klager te willen beëindigen en het bestuur wilde voor de ALV van 16 december 2019 al tot overeenstemming met klager komen.
4.36. Betrokkenen hebben onder meer erop gewezen dat de verwijten betrekking hebben op de door betrokkenen ingenomen civielrechtelijke standpunten, welke standpunten door de Accountantskamer marginaal worden getoetst. De onrust binnen en buiten de NBA duurde al vanaf september 2019 voort en op de ALV van 16 december 2019 moest uitleg worden gegeven. Het vertrouwen in klager ontbrak door het onderzoeksrapport en de uitlatingen van klager in de media. Betrokkenen hebben als goed bestuurders de belangen van de NBA en de beroepsgroep laten prevaleren.
4.37. De Accountantskamer overweegt dat betrokkenen een civielrechtelijk standpunt hebben ingenomen met hun wens de managementovereenkomst te beëindigen en de daaraan door hen ten grondslag gelegde redenen. Zoals hierboven is overwogen is het een accountant toegestaan in een zakelijk conflict, waarvan hier onmiskenbaar sprake was, een verdedigbaar civielrechtelijk standpunt aan de wederpartij kenbaar te maken, behoudens bijzondere omstandigheden[15]. Getoetst aan deze norm heeft klager naar het oordeel van de Accountantskamer niet aannemelijk gemaakt dat van bijzondere omstandigheden sprake was.
4.38. Wat betreft de gestelde tijdsdruk overweegt de Accountantskamer het volgende. Het is begrijpelijk en aanvaardbaar dat betrokkenen graag voor de ALV van 16 december 2019 tot overeenstemming wilden komen, ook wat betreft de externe communicatie. De kwestie met klager stond al vanaf september 2019 in de belangstelling en naar verwachting zouden vragen worden gesteld als het bestuur tijdens de ALV er uit zichzelf niets over zou zeggen. De vaststellingsovereenkomst is op 13 januari 2020 getekend. Van een onaanvaardbare tijdsdruk was geen sprake.
4.39. Het klachtonderdeel is ongegrond.
Klachtonderdeel 6: (algemene klacht) betrokkenen hebben de eer en stand van de accountants geschaad.
4.40. De Accountantskamer overweegt dat dit klachtonderdeel niet met feiten en omstandigheden is toegelicht en onderbouwd. Het mist zelfstandige betekenis omdat het erop neerkomt dat betrokkenen in strijd met de eer en de stand van accountants hebben gehandeld vanwege de schending van de fundamentele beginselen. Die beweerdelijke schending is hiervoor besproken. Betrokkene heeft daarom geen in rechte te respecteren belang bij een verdere bespreking van het klachtonderdeel.
4.41. De klacht zal wat betreft klachtonderdeel één gedeeltelijk gegrond worden verklaard en voor het overige ongegrond.
5. De maatregel
Omdat de klacht gedeeltelijk gegrond is, kan een tuchtrechtelijke maatregel worden opgelegd. De maatregel van waarschuwing is passend en geboden. Daarbij is in aanmerking genomen dat betrokkenen om tot een zorgvuldige besluitvorming te komen en de wederzijdse belangen goed te kunnen afwegen, klager voorafgaand aan de op non-actiefstelling in de gelegenheid hadden moeten stellen hem daarover te horen. De Accountantskamer neemt ook in aanmerking dat door de perspublicaties ophef was ontstaan vooral vanwege de positie van klager als algemeen directeur van de NBA, uitgerekend in september 2019 de campagne “Nederland rekent op zijn accountants” was gestart om het imago van accountants te verbeteren, klager naar het bestuur toe had erkend niet steeds voldoende helder te hebben gecommuniceerd, betrokkenen hebben willen voorkomen dat de aanwezigheid van klager op de werkvloer het onderzoek ook maar enigszins zou kunnen belemmeren en betrokkenen voor het overige zorgvuldig hebben gehandeld. Het is begrijpelijk dat betrokkenen voortvarend hebben willen handelen, zij het op het punt van de op non-actiefstelling te voortvarend.
6. De beslissing
De Accountantskamer:
- verklaart de klacht met betrekking tot klachtonderdeel één gedeeltelijk gegrond en voor het overige ongegrond;
- legt aan betrokkenen op de maatregel van:
- waarschuwing;
- verstaat dat, op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid Wtra, betrokkenen het door klager betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan klager vergoeden.
Aldus beslist door mr. C.H. de Haan, voorzitter, mr. S.P. Pompe en mr. R.P. van Eerde (rechterlijke leden) en drs. W.J. Schoonderbeek RA en A.M. Janssen AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. E.N.M. van de Beld, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 18 februari 2022.
_________ __________
secretaris voorzitter
Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________
Op grond van artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA Den Haag). Het beroepschrift moet de gronden van het beroep bevatten en moet zijn ondertekend.
[1] ECLI:NL:CBB:2016:207
[2] ECLI:NL:CBB:2015:359
[3] ECLI:NL:CBB:2018:4
[4] ECLI:NL:CBB:2020:989 rov. 5. inzake de ontvankelijkheid van een klacht tegen drie bestuursleden van de NBA.
[5] ECLI:NL:TACAKN:2010:YH0122, ECLI:NL:TACAKN:2018:77 en ECLI:NL:TACAKN:2016:14
[6] ECLI:NL:TACAKN:2015:51
[7] ECLI:NL:TACAKN:2015:70
[8] ECLI:NL:TACAKN:2013:51
[9] ECLI:NL:CBB:2013:150
[10] ECLI:NL:CBB:2015:206
[11] ECLI:NL:TACAKN:2015:59
[12] ECLI:NL:CBB:2020:285: het is een accountant toegestaan in een zakelijk conflict een verdedigbaar civielrechtelijk standpunt aan zijn wederpartij, en eveneens aan derden, kenbaar te maken, behoudens bijzondere omstandigheden. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat een accountant zich met het oog op de fundamentele beginselen anders had moeten opstellen kan onder meer sprake zijn indien de accountant bewust een onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen of indien de accountant in sterke mate verweten kan worden dat hij een onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen.
[13] ECLI:NL:XX:1992:AD1800 (Niemietz). Zie bijvoorbeeld ook ECLI:NL:XX:1997:AD5858 (Halford)
[14] ECLI:NL:HR:2007:BA5802 rov.3.4.2
[15] Zie de uitspraak genoemd in noot 12.