Print
Download PDFECLI:NL:TACAKN:2022:5 Accountantskamer Zwolle 21/647 Wtra AK
| ECLI: | ECLI:NL:TACAKN:2022:5 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 28-01-2022 |
| Datum publicatie: | 28-01-2022 |
| Zaaknummer(s): | 21/647 Wtra AK |
| Onderwerp: | |
| Beslissingen: |
|
| Inhoudsindicatie: | Klacht tegen accountant in business. Klacht gedeeltelijk gegrond. Strijd met fundamentele beginselen van integriteit en vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Oplegging maatregel van berisping. Betrokkene heeft de grens tussen haar professionele werkzaamheden en haar privé transacties en relatie niet goed afgebakend. Ook is zij zich niet voldoende bewust geweest van de risico’s van onzorgvuldige en soms ongeordende handelingen als bestuurder. Los van deze bijzondere context zou een zwaardere maatregel op zijn plaats zijn geweest. |
ACCOUNTANTSKAMER
UITSPRAAK van 28 januari 2022 op grond van artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de op 16 april 2021 ontvangen klacht met nummer 21/647 Wtra AK van
X1 B.V.
gevestigd te [plaats1]
X2
wonende te [plaats1]
K L A G E R S
t e g e n
Y
registeraccountant
kantoorhoudende te [plaats2]
B E T R O K K E N E
advocaat: mr. M. Kelder te Utrecht
1. De procedure
1.1. De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- het klaagschrift met bijlagen
- de brief van klagers van 29 april 2021 met bijlage
- de brief van de Accountantskamer aan betrokkene van 6 mei 2021
- de e-mail namens betrokkene van 27 mei 2021
- de brief van de Accountantskamer aan betrokkene van 31 mei 2021
- de e-mail namens betrokkene van 9 juli 2021
- de brief van de Accountantskamer aan betrokkene van 13 juli 2021
- de door klagers ingebrachte aanvullende producties, ontvangen op 20 juli 2021
- de e-mail namens betrokkene van 14 september 2021
- de brief van betrokkene van 22 september 2021 met bijlagen
- de e-mail van de voorzitter van de Accountantskamer van 27 september 2021
- het verweerschrift met bijlagen
- de e-mail van de voorzitter van de Accountantskamer van 26 oktober 2021
- de e-mail van klagers van 11 november 2021
- de brief van betrokkene van 17 november 2021
- de door klagers ingebrachte aanvullende producties, per e-mail ontvangen op 19 november 2021
- de e-mail van klagers van 22 november 2021
- de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen.
1.2. De klacht is behandeld op de openbare zitting van 29 november 2021. Klagers hebben zich laten vertegenwoordigen door [X2] (hierna: [X2]). Betrokkene is ook verschenen, bijgestaan door haar advocaat.
2. De feiten
2.1. Betrokkene is sinds [datum] ingeschreven in het accountantsregister van de NBA. Betrokkene is tot 2013 werkzaam geweest als extern accountant in de controlepraktijk. Met ingang van mei 2013 is betrokkene werkzaam geweest als accountant in business.
2.2. In 2013 zijn betrokkene, [X2] en [A] (hierna: [A]) een samenwerkingsverband aangegaan met het oog op adviesverlening op het gebied van “International Trade Compliance”, in het bijzonder op het terrein van de naleving van de International Traffic in Arms Regulations (ITAR). De ITAR zijn Amerikaanse wettelijke voorschriften met betrekking tot internationale wapenhandel. [X2] was voorheen werkzaam bij dezelfde accountantsorganisatie als betrokkene, als specialist massavernietigingswapens. [A] is een Amerikaanse advocaat die geldt als specialist op het terrein van de internationale wapenhandel en van de ITAR. Betrokkene, [X2] en [A] hebben hun samenwerking vastgelegd in een op 15 oktober 2013 gesloten aandeelhoudersovereenkomst.
2.3. Op 1 juli 2014 is [X1] B.V. (hierna: [X1]) opgericht door [BV1] (hierna: [BV1]), [BV2] (hierna: [BV2]) en [coöperatie UA1] (hierna: [coöperatie UA1]). Betrokkene houdt middels haar persoonlijke vennootschap [BV3] 100% van de aandelen van [BV1]. [X2] houdt middels zijn persoonlijke vennootschap [BV4] 100% van de aandelen van [BV2]. [coöperatie UA1] is een samenwerkingsverband van [A] en zijn advocatenkantoor in de Verenigde Staten van Amerika. [BV1], [BV2] en [coöperatie UA1] houden elk 33⅓% van de aandelen van [X1]. Elk van de aandeelhouders houdt 6.000 aandelen met een nominale waarde van € 1 per aandeel.
2.4. Betrokkene en [X2] vormden gezamenlijk het bestuur van [X1] en beiden waren zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd. Betrokkene is van 2014 tot medio 2020 werkzaam geweest als “managing director” van [X1]. In deze functie was zij onder meer verantwoordelijk voor de financiële aangelegenheden en de administratie van [X1]. [X2] hield zich met name bezig met acquisitie en met de uitvoering van opdrachten. [A] hield zich onder meer bezig met het juridisch adviseren van klanten van [X1]. Feitelijk werd binnen het bestuur van [X1] overwegend informeel samengewerkt. Klanten van [X1] zijn veelal Europese overheden, waaronder het Nederlandse Ministerie van Defensie, en grote ondernemingen.
2.5. Betrokkene heeft eind 2015 [landgoed1] te [plaats1] gekocht. Betrokkene heeft met ingang van 1 maart 2016 kantoorruimte in het op dit landgoed gelegen landhuis verhuurd aan [X1].
2.6. Betrokkene en [X2] hebben van 2015 tot 2019 een affectieve relatie gehad en waren voornemens om met elkaar in het huwelijk te treden. Betrokkene heeft de relatie met [X2] medio 2019 verbroken.
2.7. Nadat betrokkene medio 2020 als bestuurder vertrokken is bij [X1], zijn bij de civiele rechter en bij de Ondernemingskamer verscheidene procedures aanhangig gemaakt tussen [X1], [X2] en [A] enerzijds en betrokkene anderzijds.
3. De klacht
3.1. Betrokkene heeft volgens klagers gehandeld in strijd met de voor haar geldende gedrags- en beroepsregels. Klagers verwijten betrokkene, samengevat, het volgende:
a. Betrokkene heeft zonder medeweten en zonder instemming van de aandeelhouders een huurovereenkomst opgesteld en deze zonder toestemming voorzien van de digitale handtekening van [X2];
b. Betrokkene heeft zonder medeweten en zonder instemming van de aandeelhouders een verlenging van de huurovereenkomst opgesteld en deze zonder toestemming voorzien van de digitale handtekening van [X2];
c. Betrokkene heeft valse notulen opgesteld van aandeelhoudersvergaderingen die nooit gehouden zijn en zij heeft deze zonder toestemming voorzien van de digitale handtekening van [X2];
d. Betrokkene heeft de jaarrekeningen 2013 tot en met 2019 van [X1] opgesteld en gedeponeerd zonder dat deze met de aandeelhouders zijn besproken en zonder dat deze zijn goedgekeurd;
e. Betrokkene heeft bovendien deze jaarrekeningen zonder toestemming voorzien van de digitale handtekening van [X2];
f. Betrokkene heeft zichzelf onrechtmatig bevoordeeld bij het uitbetalen van management-fees;
g. Door toedoen van betrokkene is over de periode van 2013 tot en met 2019 dividend uitgekeerd aan de aandeelhouders zonder dat hierover een besluit is genomen in een aandeelhoudersvergadering en niet conform wat hierover is vermeld in de door betrokkene opgestelde jaarrekeningen;
h. Door betrokkene is zonder medeweten en toestemming van de overige aandeelhouders en zonder dat hierover een rentevergoeding is betaald, geld geleend van [X1] en zijn tal van transacties in rekeningcourant verricht;
j. Betrokkene heeft de jaarstukken van [X1] niet tijdig gedeponeerd;
4. De beoordeling
De ontvankelijkheid van de klacht
4.1.1. Betrokkene stelt zich primair op het standpunt dat de klacht niet-ontvankelijk is omdat sprake is van misbruik van tuchtrecht en omdat het doel van het tuchtrecht, namelijk het bewaken en bevorderen van een goede beroepsuitoefening niet gediend is met de behandeling van deze klacht.
4.1.2. Een van de uitgangspunten van de Wtra is dat een ieder kan klagen over een vermoeden van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten van een accountant. Niet vereist is dat een klager aannemelijk maakt dat hij belang heeft bij de behandeling van zijn klacht. Hierbij geldt als algemeen uitgangspunt dat het accountantstuchtrecht strekt tot het bewaken en bevorderen van een goede beroepsuitoefening door accountants. Of en zo ja, in hoeverre klachten kunnen bijdragen aan dit algemene uitgangspunt wordt niet op het niveau van een individuele klacht beoordeeld, voor zover dit al mogelijk zou zijn, maar is in dit algemene uitgangspunt verdisconteerd. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan sprake zijn van misbruik van klachtrecht, maar hiervan is niet snel sprake. Van misbruik van klachtrecht is met name dan sprake indien aannemelijk is dat een klager door het (steeds opnieuw) indienen van klachten niet zozeer het handelen van een accountant ter toetsing wil voorleggen aan de Accountantskamer, maar dat het indienen van klachten vooral bedoeld lijkt te zijn als middel om de accountant tegen wie een klacht is ingediend hierdoor in persoon, los van de toetsing van door hem of haar geleverde professionele diensten, of financieel te treffen.
4.1.3. Niet gebleken is dat hier sprake is van misbruik van klachtrecht. Dat klagers de uitkomst van deze zaak (mogelijk) willen gebruiken in een civiele procedure, betekent nog niet dat sprake is van misbruik van klachtrecht, zelfs niet wanneer dit het enige motief voor het indienen van de klacht is.
4.1.4. De Accountantskamer overweegt voorts dat het bij de vraag of over handelen of nalaten van een accountant kan worden geklaagd erom gaat of betrokkene zijn of haar beroep als accountant heeft uitgeoefend en, meer in het bijzonder, of de klacht betrekking heeft op een professionele dienst als bedoeld in artikel 1 van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA). Van een professionele dienst is volgens dit artikel sprake als bij de werkzaamheden vakbekwaamheid als accountant wordt aangewend of kan worden aangewend. De werkzaamheden die betrokkene als accountant in bussiness in de hoedanigheid van “managing director” van [X1] heeft verricht, moeten als professionele dienst worden aangemerkt. Betrokkene was immers verantwoordelijk voor de financiële aangelegenheden en de administratie van [X1].
4.1.5. Nu niet is gebleken dat de klacht op andere gronden niet-ontvankelijk is, komt de Accountantskamer toe aan de inhoudelijke beoordeling van de klacht.
Het verzoek om aanhouding
4.2.1. Mr. Kelder heeft ter zitting namens betrokkene subsidiair verzocht om aanhouding van de zaak, primair om de onderhandelingen over een schikking die gevoerd worden niet nodeloos te compliceren, en subsidiair om hem in de gelegenheid te stellen alsnog inhoudelijk verweer te voeren namens betrokkene.
4.2.2. De Accountantskamer stelt voorop dat het gegeven dat in het kader van een civiel geschil tussen partijen onderhandelingen worden gevoerd om een schikking te treffen los staat van de beoordeling van het handelen en nalaten van betrokkene door de tuchtrechter. De Accountantskamer heeft klagers ter zitting gevraagd of zij kunnen instemmen met een aanhouding van de behandeling van de zaak in afwachting van de uitkomst van de onderhandelingen. [X2] heeft hierop geantwoord dat klagers aanhouding van de behandeling van deze zaak met het oog hierop niet wenselijk vinden. De Accountantskamer is van oordeel dat (ook) klagers recht hebben op een voortvarende behandeling van hun klacht en dat het door betrokkene aangevoerde belang daartegen niet, althans niet in voldoende mate, opweegt, zodat de behandeling niet zal worden aangehouden.
“Ik stel u een laatste maal in de gelegenheid om per omgaande, uiterlijk vrijdag 29 oktober a.s., een inhoudelijk verweerschrift in te dienen, bij gebreke waarvan de Accountantskamer daaraan de consequenties zal verbinden die haar geraden voorkomen.”
Namens betrokkene is geen inhoudelijk verweerschrift ingediend.
4.2.4. De Accountantskamer is van oordeel dat er geen grond is om betrokkene, die reeds vanaf 6 mei 2021 meermaals in de gelegenheid is gesteld om een inhoudelijk verweerschrift in te dienen en aan wie in voldoende mate uitstel hiervoor is verleend, opnieuw hiertoe in de gelegenheid te stellen. Betrokkene heeft haar kans gehad. Voor het om deze reden aanhouden van de behandeling van de zaak bestaat dan ook geen aanleiding.
De door klagers ingebrachte rapportages
4.3.1. Betrokkene stelt zich op het standpunt dat geen gebruik mag worden gemaakt van de door [B] (hierna: [B]l) van [onderzoeksbureau1] (hierna: [onderzoeksbureau1]) opgestelde rapportages omdat deze niet objectief zijn. [X2] en [B] kennen elkaar privé en onderhouden nauwe betrekkingen. Tijdens een zitting van de Ondernemingskamer, op 12 november 2020, is namens [X2] toegezegd dat een andere persoon dan [B] zou worden aangewezen om forensisch onderzoek naar de feiten te verrichten.
4.3.2. De Accountantskamer overweegt dat de bij de Ondernemingskamer gedane toezegging namens [X2] niet meebrengt dat de rapportages van [B] zonder meer buiten beschouwing moeten worden gelaten. Dat, zoals betrokkene heeft onderbouwd door middel van een groot aantal WhattsApp- en e-mailberichten uit de periode van 2013 tot en met 2019, betrokkene, [X2] en [B] elkaar privé kenden en regelmatig als vrienden met elkaar afspraken, doet er niet aan af dat de bij deze rapportages gevoegde documentatie kan worden meegenomen bij de beoordeling van de klacht. Ook de inhoud van deze rapportages kan worden betrokken bij de beoordeling van de klacht, met dien verstande dat de Accountantskamer de ingebrachte rapportages van [B]/[onderzoeksbureau1] niet als rapportages van een objectieve deskundige, maar als onderbouwing van het partijstandpunt van klagers beschouwt.
De processuele opstelling van betrokkene
4.4. De Accountantskamer stelt vast dat betrokkene er om haar moverende redenen voor heeft gekozen om geen inhoudelijk verweerschrift in te dienen naar aanleiding van de tegen haar ingediende klacht. Ook ter zitting heeft zij geweigerd om een aantal vragen te beantwoorden. De Accountantskamer overweegt dat van een accountant tegen wie, zoals hier, een onderbouwde tuchtklacht is ingediend, een inhoudelijke reactie mag worden verwacht en dat zij openheid van zaken geeft en zij zich toetsbaar opstelt. Een tuchtklacht staat in die zin los van de diverse civiele procedures waarin partijen verwikkeld zijn. De gevolgen van de door betrokkene gemaakte processuele keuze om dit niet te doen komen dan ook voor haar rekening.
Algemeen
4.5. Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft moet worden getoetst aan de VGBA en de Nadere voorschriften controle- en overige Standaarden (NV COS).
Bespreking klachtonderdelen
4.6. De Accountantskamer zal de klachtonderdelen c, d, e en j vanwege hun onderlinge samenhang gezamenlijk bespreken. De overige klachtonderdelen zullen afzonderlijk worden besproken.
Bespreking klachtonderdeel a:
Betrokkene heeft zonder medeweten en zonder instemming van de aandeelhouders een huurovereenkomst opgesteld en deze zonder toestemming voorzien van de digitale handtekening van [X2].
4.7.1. [X2] heeft ter zitting naar voren gebracht dat het landgoed is aangekocht om er samen met betrokkene te wonen en te werken. Omdat zij allebei in echtscheiding lagen is ervoor gekozen om het landgoed op naam van betrokkene te zetten. Na het huwelijk zou het landgoed op beider naam komen. [X2] heeft het regelen van de administratieve en financiële zaken aan betrokkene overgelaten. Ter zitting heeft [X2] ook verklaard dat hij ermee bekend was dat een huurovereenkomst met [X1] was opgesteld, maar dat zijn bemoeienis hiermee beperkt was tot de vraag aan betrokkene of de huur marktconform was. Hij heeft verklaard dat hij de huurovereenkomst niet wilde zien omdat hij betrokkene vertrouwde. Ook heeft [X2] verklaard dat hij [A] van de huurovereenkomst op de hoogte heeft gesteld. Uit deze verklaringen volgt dat dit klachtonderdeel feitelijke grondslag mist.
4.7.2. Klachtonderdeel a is daarom ongegrond.
Bespreking klachtonderdeel b:
Betrokkene heeft zonder medeweten en zonder instemming van de aandeelhouders een verlenging van de huurovereenkomst opgesteld en deze zonder toestemming voorzien van de digitale handtekening van [X2].
4.8.1. Vast staat dat op 8 juli 2019, om 19:56 uur, een e-mail namens [X1] is verzonden aan betrokkene waarin, voor zover hier van belang, het volgende is vermeld:
“Namens [X1] B.V. wil ik u graag informeren dat we de huur van de kantoorruimte in het pand aan de [adres1] te [plaats1] willen verlengen met vijf jaar.
De huurovereenkomst (zoals ondertekend op 29 februari 2016) is aangegaan voor een periode van zeven jaar en loopt tot en met 28 februari 2023. Gezien de situatie en alle mogelijkheden in de toekomst, willen we de huur van de kantoorruimte verlengen voor een aansluitende periode van vijf jaar, derhalve tot en met 28 februari 2028.”
De e-mail is ondertekend met (een versie van) de digitale handtekening van [X2] en is verzonden vanaf [X2] e-mailadres. Betrokkene heeft een kopie van deze e-mail op eveneens 8 juli 2019, om 20:30 uur, doorgezonden aan haar adviseur [C] (hierna: [C]), met de volgende begeleidende tekst:
“Geregeld!”
4.8.2. Klagers stellen dat de e-mail van 8 juli 2019 niet afkomstig is van [X2] en dat betrokkene deze e-mail, zonder medeweten en instemming van [X2] en [A], met gebruikmaking van de naam en handtekening van [X2], heeft verzonden.
4.8.3. Betrokkene heeft verklaard dat de reden voor de verlenging van de huurovereenkomst was, dat de woning van [X2] ‘onder water stond’ en dat de bank extra zekerheid wilde. Betrokkene ontkent dat zij de e-mail van 8 juli 2019 heeft geschreven.
4.8.4. Alhoewel niet met zekerheid kan worden vastgesteld wie de digitale handtekening van [X2] onder de e-mail van 8 juli 2019 heeft geplaatst, blijkt uit de verklaringen die betrokkene ter zitting heeft afgelegd en uit de aan [C] doorgezonden e-mail dat zij (in elk geval) bekend was met de verlenging van de huurovereenkomst voor de kantoorruimte en dat zij hiermee heeft ingestemd. Betrokkene kan hiervoor dan ook verantwoordelijk worden gehouden.
4.8.5. Artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de oprichtingsakte van [X1] luidt:
“Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen de besluiten van het bestuur tot:
a. het verwerven, vervreemden, bezwaren, huren, verhuren en op andere wijze in gebruik of genot verkrijgen en geven van registergoederen;”
Uit deze bepaling volgt dat voor het verlengen van de huur van de kantoorruimte in het landhuis toestemming van de algemene vergadering vereist was.
4.8.6. De Accountantskamer laat in het midden of [X2] bekend was met de verlenging van de huurovereenkomst en/of daaraan actief zijn medewerking heeft verleend. Om te voldoen aan het bepaalde in artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de oprichtingsakte is dat op zichzelf genomen niet voldoende.
4.8.7. [A] heeft betrokkene in een e-mail van 25 mei 2020, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“Would you kindly provide me with some additional information, to clarify some issues and help me structure my thoughts? I would like to receive the following documents and information:
(…..)
3. Please provide an explanation of why [X1]’s lease on the [plaats1] headquarters was extended for an additional five years. The extension was not valid because it was not in the best interest of [X1], and was not approved by vote in a Shareholders Meeting as prescribed in the Shareholders Agreement. You said in our recent telephone conversation that you would cancel the lease extension, but your latest list of [X1]’s liabilities still lists the extended lease. Please confirm in writing (to me and to [X1]) that the extension of the lease has been cancelled.”
Uit deze e-mail volgt dat [A] stelt dat een verlenging van de huur nooit is besproken in de algemene vergadering. Het had op de weg van betrokkene gelegen om hierover tijdens de behandeling van de klacht duidelijkheid te verschaffen in die zin dat daaruit volgt dat destijds is voldaan aan artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de oprichtingsakte van [X1].
4.8.8. De Accountantskamer is gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat, in elk geval mede door haar toedoen, in strijd met het bepaalde in de oprichtingsakte van [X1] een verlenging van de huurovereenkomst is opgesteld zonder medeweten en zonder instemming van de algemene vergadering, in ieder geval van [A]. Zij heeft hiermee niet eerlijk en oprecht gehandeld. Betrokkene heeft hiermee gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van integriteit.
4.8.9. Klachtonderdeel b is daarom gegrond.
Bespreking klachtonderdelen c, d, e en j:
Klachtonderdeel c: Betrokkene heeft valse notulen opgesteld van aandeelhoudersvergaderingen
die nooit gehouden zijn en zij heeft deze zonder toestemming voorzien van de digitale handtekening van [X2].
Klachtonderdeel d: Betrokkene heeft de jaarrekeningen 2013 tot en met 2019 van [X1] opgesteld en gedeponeerd zonder deze met de aandeelhouders zijn besproken en zonder dat deze zijn goedgekeurd.
Klachtonderdeel e: Betrokkene heeft deze jaarrekeningen zonder toestemming voorzien van de digitale handtekening van [X2].
Klachtonderdeel j: Betrokkene heeft de jaarstukken van [X1] niet tijdig gedeponeerd.
4.9.1. Uit de door klagers overgelegde stukken blijkt, dat betrokkene notulen heeft opgemaakt van aandeelhoudersvergaderingen die, volgens deze stukken, hebben plaatsgevonden op 17 september 2014, op 31 oktober 2015, op 12 december 2016, op 15 november 2017, op 11 april 2018 en op 2 juli 2019. Deze notulen zijn ondertekend door betrokkene en zijn tevens voorzien van de digitale handtekening van [X2]. In deze notulen, die vrijwel gelijkluidend zijn, is, voor zover hier van belang, steeds de jaarrekening van het aan de aandeelhoudersvergadering voorafgaande boekjaar vastgesteld en is aan de directie décharge verleend voor het gevoerde beheer in het boekjaar.
4.9.2. Uit de door klagers overgelegde stukken blijkt voorts dat over de jaren 2013 tot en met 2017 financiële jaarverslagen van [X1] zijn opgemaakt. Deze jaarverslagen zijn voorzien van de (digitale) handtekeningen van betrokkene en van [X2]. Het jaarverslag 2013 vermeldt als datum van ondertekening 17 september 2014. Het jaarverslag 2014 vermeldt als datum van ondertekening 31 oktober 2015. Het jaarverslag 2015 vermeldt als datum van ondertekening 12 december 2016. Het jaarverslag 2016 vermeldt als datum van ondertekening 15 november 2017. Het jaarverslag 2017 vermeldt als datum van ondertekening 11 april 2018.
Volgens gegevens van de Kamer van Koophandel is de jaarrekening 2014 vastgesteld op 31 oktober 2015 en gedeponeerd op 29 december 2016, is de jaarrekening 2015 vastgesteld op 7 november 2016 en gedeponeerd op 29 december 2016, is de jaarrekening 2016 vastgesteld op 15 november 2017 en gedeponeerd op 24 juni 2019, en is de jaarrekening 2017 vastgesteld op 11 april 2018 en gedeponeerd op 24 juli 2019. Over het kalenderjaar 2013 is op grond van de oprichtingsakte geen separaat jaarverslag opgesteld en dus ook niet gedeponeerd.
4.9.3. Klagers stellen dat de notulen van de aandeelhouders-vergaderingen valselijk zijn opgemaakt en van (een versie van) de digitale handtekening van [X2] voorzien. Uit de bij deze documenten behorende metadata, genoemd in het rapport van [onderzoeksbureau1], blijkt dat deze notulen, voor wat betreft de beweerdelijk in de jaren 2014 tot en met 2018 gehouden aandeelhoudersvergaderingen, zijn opgemaakt op 30 juni 2019 en voor wat betreft de in 2019 gehouden aandeelhoudersvergadering, zijn opgemaakt op 1 juli 2019. Al deze documenten zijn op 8 juli 2019 vanaf het e-mailadres van [X2] verzonden.
4.9.4. Klagers stellen zich voorts op het standpunt dat de financiële jaarverslagen met betrekking tot de jaren 2013 tot en met 2017 valselijk zijn opgemaakt en van (een versie van) de digitale handtekening van [X2] voorzien. Uit de bij deze documenten behorende metadata volgens de rapportage van [onderzoeksbureau1] blijkt dat de daar aangeduide “financiële jaarverslagen” 2013 tot en met 2015 zijn opgemaakt op 29 juni 2019 en dat de “financiële jaarverslagen” 2016 en 2017 zijn opgemaakt op 30 juni 2019.
4.9.5. Betrokkene heeft ter zitting verklaard dat de cijfers besproken zijn en dat dividend is betaald aan de aandeelhouders. Door drukte en doordat de Kamer van Koophandel een andere wijze van deponeren had ingevoerd, zijn de jaarstukken te laat gedeponeerd. Voor het overige wil zij hierover geen verklaringen afleggen.
4.9.6. De Accountantskamer stelt vast dat betrokkene ter zitting niet heeft weersproken, laat staan weerlegd, dat zij notulen van de beweerdelijk in de jaren 2014 tot en met 2019 gehouden aandeelhoudersvergaderingen achteraf, op 30 juni dan wel 1 juli 2019, heeft opgemaakt. Het moet er daarom, mede gezien de gemotiveerde onderbouwing van de klacht op dit onderdeel, voor worden gehouden dat betrokkene deze notulen eerst medio 2019 heeft opgemaakt en niet op de in deze stukken vermelde data. Betrokkene heeft hiermee niet eerlijk en oprecht opgetreden. Zij heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van integriteit.
4.9.7. Betrokkene heeft ook niet weersproken, laat staan weerlegd, dat zij de financiële jaarverslagen met betrekking tot de jaren 2014 tot en met 2017 op 29 dan wel 30 juni 2019 heeft opgemaakt. Het moet er daarom, mede gezien de gemotiveerde onderbouwing van de klacht op dit onderdeel, voor worden gehouden dat betrokkene deze financiële jaarverslagen eerst medio 2019 heeft opgemaakt en niet op de in deze stukken vermelde data. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarrekeningen besproken zijn op een daadwerkelijk gehouden aandeelhoudersvergadering. Dat, naar betrokkene heeft verklaard, zij en [X2] een relatie hadden en nauw samenwerkten en het reilen en zeilen van de onderneming met elkaar bespraken, doet hier niet aan af. Hierbij komt dat naast [X2] ook [A], als medeaandeelhouder, belang had bij kennisneming van de financiële gegevens van de onderneming en bespreking daarvan op een aandeelhoudersvergadering. Betrokkene heeft dan ook gehandeld in strijd met het fundamentele beginselen van integriteit en van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.
4.9.8. Betrokkene heeft ter zitting erkend dat zij de jaarrekeningen met betrekking tot [X1] niet tijdig heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Dat sprake was van drukte en dat de Kamer van Koophandel een andere wijze van deponeren had ingevoerd excuseert, wat daarvan ook zij, niet. Zij heeft daarmee gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.
4.9.9. De Accountantskamer kan niet vaststellen of betrokkene de digitale handtekening van [X2] al dan niet met zijn instemming onder de hiervoor genoemde notulen en financiële jaarverslagen heeft gezet. Naar de Accountantskamer begrepen heeft, had betrokkene een versie van de digitale handtekening van [X2] in haar bezit en kon zij die gebruiken voor administratieve (financiële) doeleinden. Dat zij die handtekening zonder toestemming van [X2] heeft gebruikt, is enkel gebaseerd op diens verklaring, terwijl betrokkene dat betwist. Klagers hebben dit verwijt dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.9.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de klachtonderdelen c, d en j gegrond zijn en dat klachtonderdeel e ongegrond is.
Bespreking klachtonderdeel f:
Betrokkene heeft zichzelf onrechtmatig bevoordeeld bij het uitbetalen van managementfees.
4.10.1. Uit een door klagers verstrekt overzicht volgt dat vanaf 2014 tot en met de eerste helft van 2020 door [X1] de volgende bedragen aan managementfees zijn betaald:
aan betrokkene : € 692.840,--
aan [X2] : € 582.645,--
aan [A] : € 309.847,92
Betrokkene heeft de juistheid van de in dit overzicht vermelde bedragen niet betwist. De Acccountantskamer zal hier dan ook van uitgaan.
4.10.2. De Accountantskamer stelt vast dat in een ‘Memorandum of Understanding’ bij het tussen [BV1], [BV2] en [coöperatie UA1] gesloten ‘Shareholders’ Agreement’ van 15 oktober 2013 het volgende is overeengekomen:
“Any and all Services performed on the Company’s behalf will be invoiced by the relevant (Dutch or US) affiliated of the Company and any income related to the Services will be for the benefit of the Company (and/or its affiliated companies) and equally split among the Parties on a 33,33% basis (as a dividend and/or fee payment), from which are excluded any social security, pension, and government benefits that any of the Parties are entitled to.”
Uit dit citaat volgt dat het uitgangspunt bij het uitbetalen van managementfees een verdeling in gelijke porties is geweest.
4.10.3. Betrokkene stelt zich op het standpunt dat nadien andersluidende afspraken zijn gemaakt voor wat betreft de verdeling van de managementfees. Zij heeft in een e-mail aan [A], van 26 mei 2020, het volgende geschreven:
“In furtherance of your email, we pay equally profit shares and dividends among the three of us. It is very unfortunate that you do not recall on the agreement we’ve had on paying partners different amounts for management fees.”
4.10.4. Betrokkene heeft ter zitting verklaard dat tegen de betaling van de fees geen bezwaar is gemaakt. Zo wijst ze op het feit dat [A] dat in Amerika fiscaal moest verantwoorden en het met de betalingen eens was. De Accountantskamer kan gelet op de beschikbare gegevens niet vaststellen of bij de vaststelling van de managementfees terecht is afgeweken van de regeling in het ‘Memorandum of Understanding’ bij het ‘Shareholders’ Agreement’ van 15 oktober 2013. De Accountantskamer kan niet vaststellen of betrokkene daarmee beginselen van de VGBA heeft geschonden.
4.10.5. Klachtonderdeel f is daarom ongegrond.
Bespreking klachtonderdeel g:
Door toedoen van betrokkene is over de periode van 2013 tot en met 2019 dividend uitgekeerd aan de aandeelhouders zonder dat hierover een besluit is genomen in een aandeelhoudersvergadering en niet conform wat hierover is vermeld in de door betrokkene opgestelde jaarrekeningen.
4.11.1. Uit een door klagers verstrekt overzicht volgt dat in de jaren 2016 tot en met 2019 de volgende bedragen aan dividend zijn betaald door [X1]:
aan betrokkene : € 158.612,--
aan [X2] : € 158.612,--
aan [A] : € 124.600,29
Betrokkene heeft de juistheid van de in dit overzicht vermelde bedragen niet betwist. De Acccountantskamer zal hier dan ook van uitgaan.
4.11.2. De Accountantskamer stelt voorop dat hiervoor, bij de bespreking van de klachtonderdelen c, d, e en j, al een oordeel is gegeven over de tekortkomingen in de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen en in de door betrokkene opgestelde jaarrekeningen. Voor wat betreft de gedane dividenduitkeringen geldt dat niet gebleken is dat [X2] of [A] op enig moment aan de bel hebben getrokken hoewel zij op de hoogte waren van de aan hen, althans hun respectieve vennootschappen, uitgekeerde dividenden. Klagers hebben de dividenduitkeringen telkens geaccepteerd zonder betrokkene er op enig moment op te wijzen dat aan de uitkeringen geen formele besluiten, genomen tijdens een aandeelhoudersvergadering, ten grondslag lagen. De blijkbaar met hun instemming gevolgde informele gang van zaken op dit punt staat aan een gegrondverklaring van het klachtonderdeel in de weg. Voor wat betreft de hoogte van het aan de aandeelhouders uitgekeerde dividend kan ook niet worden vastgesteld dat betrokkene gehandeld heeft in strijd met enig fundamenteel beginsel.
4.11.3. Klachtonderdeel g is daarom ongegrond.
Bespreking klachtonderdeel h:
Door betrokkene is zonder medeweten en toestemming van de overige aandeelhouders en zonder dat hierover een rentevergoeding is betaald, geld geleend van [X1] en zijn tal van transacties in rekening-courant verricht.
4.12.1. In het nadere rapport van [onderzoeksbureau1] van 24 juni 2021 is aangegeven dat het in het initiële rapport, van 8 maart 2021, gemaakte verwijt aan betrokkene, dat zij zonder medeweten en toestemming van de overige aandeelhouders een rekening-courantschuld van € 19.203,18 had aan [X1], in zoverre is ingetrokken dat die schuld niet bestaat. Het verwijt heeft nog wel betrekking op de rekening-courantverhouding als zodanig.
4.12.2. Vast staat dat betrokkene in 2016 een bedrag van € 165.000 heeft overgeboekt van de bankrekening van [X1] naar haar privérekening. Van dit bedrag heeft betrokkene nadien € 145.000 terugbetaald.
4.12.3. Betrokkene heeft ter zitting verklaard dat de lening van € 165.000 nodig was om [landgoed1] te kunnen kopen. [X2] wist hiervan en hij heeft hiermee ingestemd.
4.12.4. Artikel 20, eerste lid, aanhef en onder c, van de oprichtingsakte van [X1] luidt als volgt:
“Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen de besluiten van het bestuur tot:
(…..)
c. het ter leen verstrekken van gelden, alsmede het ter leen opnemen van gelden, waaronder niet is begrepen het gebruikmaken van een aan de vennootschap verleend bankkrediet;”
Uit deze bepaling volgt dat voor het uitlenen van het bedrag van € 165.000 voor de aankoop van [landgoed1] de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering vereist was.
4.12.5. Niet gebleken is dat de algemene vergadering op enig moment uitdrukkelijk toestemming heeft verleend voor het aangaan van de lening van € 165.000. Evenmin is gebleken dat daartoe impliciet toestemming is gegeven door alle aandeelhouders. Daargelaten de vraag of [X2] op de hoogte was van de lening van € 165.000 aan betrokkene, is gesteld noch gebleken dat ook [A] betrokken is geweest bij het aangaan van deze lening. Dit klemt te meer nu het aangaan van een lening voor een zo hoog bedrag risico’s meebracht voor de vennootschap. Evenmin is gebleken van afspraken over de (niet) betaling van rente over het door betrokkene geleende geld. Betrokkene heeft dan ook gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, door zonder medeweten en toestemming van de andere aandeelhouders, in elk geval [A], een (zo groot) bedrag te lenen van [X1].
4.12.6. Wat betreft de transacties in rekening-courant is het klachtonderdeel ongegrond omdat artikel 20 eerste lid, aanhef en onder c, van de oprichtingsakte van [X1] niet op deze transacties betrekking heeft en een rekening-courantverhouding tussen een vennootschap en haar bestuurder niet ongebruikelijk is.
4.12.7. Klachtonderdeel h is daarom gedeeltelijk gegrond.
Bespreking klachtonderdeel i:
Betrokkene heeft in de periode van 2014 tot en met 2019 privétransacties verricht ten laste van [X1], zonder dit op enigerlei wijze te verantwoorden.
4.13.1. Klagers stellen zich op het standpunt dat betrokkene in de periode van 2014 tot en met 2019 privétransacties heeft verricht ten laste van [X1]. Klagers noemen in dit verband onder meer brandstofkosten, energiekosten en kosten voor het onderhoud van de tuin van [landgoed1].
4.13.2. Betrokkene heeft schriftelijk noch mondeling gereageerd op het in dit klachtonderdeel gemaakte verwijt.
4.13.3. De Accountantskamer overweegt dat in het initiële rapport van [onderzoeksbureau1] staat dat in de bankafschriften en de administratie van [X1] verschillende transacties zijn aangetroffen die “mogelijk” als privé-uitgaven van betrokkene moeten worden aangemerkt. Blijkens dit rapport kan echter niet worden vastgesteld of, en zo ja hoe deze transacties in de administratie van [X1] zijn verwerkt (als kosten, in rekening-courant of in het geheel niet). De Accountantskamer is van oordeel dat klagers het klachtonderdeel vanwege de in dit rapport tot uitdrukking gebrachte onzekerheid (“mogelijk”) onvoldoende hebben onderbouwd en ook dat van betrokkene niet kan worden gevergd in te gaan op een verwijt dat volgens klagers zelf mogelijk terecht is. Het ontbreken van verweer van betrokkene leidt dan ook niet tot de conclusie dat het verwijt reeds daarom terecht is gemaakt. Klagers hebben het aanvullend rapport van [onderzoeksbureau1] van 24 juni 2021 weliswaar in het geding gebracht, maar niet toegelicht dat uit dit rapport volgt dat het verwijt dat zij betrokkene maken gegrond is. Het overleggen van dit rapport is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet voldoende om wat in het rapport als feiten en omstandigheden is vermeld als stellingen van klagers en als onderbouwing van die stellingen aan te merken. De Accountantskamer is niet gehouden zelfstandig, zonder een (adequate) toelichting van klagers, aan dit rapport feiten en omstandigheden te ontlenen die het verwijt van klagers (zouden kunnen) ondersteunen. Klagers hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk sprake is geweest van privétransacties.
4.13.4. Klachtonderdeel i is daarom ongegrond.
Bespreking klachtonderdeel k:
Betrokkene heeft geen volledige en juiste administratie gevoerd en zij heeft aan [X1]
toebehorende bescheiden niet afgegeven toen zij ontslag nam.
4.14.1. Klagers stellen zich op het standpunt dat na het vertrek van betrokkene bij [X1] geen volledige fysieke en/of digitale boekhouding is aangetroffen. Grote delen van de administratie ontbreken.
4.14.2. Betrokkene stelt zich op het standpunt dat zij zich zonder toegang tot de administratie van [X1] niet kan verweren tegen dit verwijt.
4.14.3. De Accountantskamer stelt ook hier voorop dat het op de weg van klagers ligt om de door hen gemaakte verwijten te onderbouwen. Klagers hebben dat onvoldoende gedaan.
4.14.4. Klachtonderdeel k is daarom ongegrond.
5. De maatregel
5.1. Omdat de klacht (gedeeltelijk) gegrond is, kan een tuchtrechtelijke maatregel worden opgelegd. De maatregel van berisping is passend en geboden. Daarbij is in aanmerking genomen dat betrokkene als accountant in business in meerdere opzichten heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginselen waaronder integriteit en vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Betrokkene heeft de grens tussen haar professionele werkzaamheden en haar privétransacties niet goed afgebakend. Ook is zij zich niet voldoende bewust geweest van de risico’s van onzorgvuldige en soms ongeordende handelingen als bestuurder van [X1]. Van een voormalige externe accountant die werkzaam is geweest in de controlepraktijk had anders mogen worden verwacht. Het verweer van betrokkene dat de klacht voorkomt uit rancune, het verbreken door haar van de verloving met [X2], kan betrokkene niet baten. Wel staat er tegenover dat de gehanteerde -te informele- werkzijze mede werd veroorzaakt door [X2]. Hij heeft als medebestuurder geen enkele verantwoordelijkheid genomen voor de gang van zaken binnen de vennootschap. Los van deze bijzondere context zou een zwaardere maatregel op zijn plaats zijn geweest.
6. De beslissing
De Accountantskamer:
- verklaart de klachtonderdelen a, e, f, g, h (gedeeltelijk), i en k ongegrond;
- verklaart de klachtonderdelen b, c, d, j en h (gedeeltelijk) gegrond;
- legt aan betrokkene op de maatregel van
- berisping;
- verstaat dat de AFM en de voorzitter van de NBA na het onherroepelijk worden van deze uitspraak én de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging door de voorzitter van de Accountantskamer, zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in de registers, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven;
- verstaat dat, op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid Wtra, betrokkene het door klagers betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan klagers vergoedt.
Aldus beslist door mr. A.A.A.M. Schreuder, voorzitter, mr. C.H. de Haan en mr. R.P. van Eerde (rechterlijke leden) en P. Mansvelder RA en A.M. Janssen AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. A. van der Weij, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 28 januari 2022.
_________ __________
secretaris voorzitter
Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________
Op grond van artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA Den Haag). Het beroepschrift moet de gronden van het beroep bevatten en moet zijn ondertekend.