Print
Download PDFECLI:NL:TACAKN:2021:26 Accountantskamer Zwolle 19/1793 Wtra AK
| ECLI: | ECLI:NL:TACAKN:2021:26 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 09-04-2021 |
| Datum publicatie: | 09-04-2021 |
| Zaaknummer(s): | 19/1793 Wtra AK |
| Onderwerp: | |
| Beslissingen: |
|
| Inhoudsindicatie: | Controle jaarrekening van een NV die juridisch is gefuseerd met een LLP. Activa en passiva van de NV zijn (kort na balansdatum) overgedragen aan nieuw opgerichte tak van de LLP, die activiteiten van de NV voortzet. Klaagster is uittredend aandeelhoudster van de NV; er is een conflict ontstaan, onder meer over de vordering van klaagster op de NV. De overdracht van de activa en passiva is een transactie na balansdatum met belangrijke gevolgen voor de NV. De toelichting op de jaarrekening en het bestuursverslag maakt melding van een juridische omzetting, maar dat is niet verenigbaar met een activa- en passivatransactie. Dat een deel van de passiva, waaronder de schuld aan klaagster, is achtergebleven blijkt niet, en evenmin de omvang daarvan. Uit het bestuursverslag blijkt verder niet wat de toekomst van de NV is. Klaagster heeft betrokkene gewezen op de tekortkoming in de toelichting op de jaarrekening en het bestuursverslag en heeft gevraagd de goedkeurende verklaring in te trekken of te herzien. Betrokkene heeft in eerste instantie in overleg met het bestuur van de NV geprobeerd te komen tot een gewijzigde concepttekst, maar heeft de oude tekst gehandhaafd nadat klaagster opmerkingen had bij de nieuwe tekst omdat de jaarrekening een getrouw beeld zou geven. Betrokkene heeft zich onvoldoende professioneel-kritisch opgesteld ten aanzien van de hem verstrekte informatie. Het controledossier bevat niet de afwegingen die betrokkene heeft gemaakt ten aanzien van de financiële gevolgen van de activa-passivatransactie, of de toelichting in het bestuursverslag voldoende duidelijk maakt of de NV is overgedragen en dat er nog geen besluit is over de toekomst van de NV. Betrokkene had moeten aandringen op het wijzigen van het bestuursverslag en had daar niet op moeten terugkomen. Klacht gegrond wegens niet het naleven fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Maatregel: berisping. |
ACCOUNTANTS KAMER
UITSPRAAK van 9 april 2021 op grond van artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de op 30 september 2019 ontvangen klacht met nummer 19/1793 Wtra AK van
X B.V.,
gevestigd te [plaats1]
K L A A G S T E R
gemachtigden: mr. [A] en drs. [B]
t e g e n
Y
registeraccountant
kantoorhoudende te [plaats2]
B E T R O K K E N E
advocaat: mr. H.E. van Berckel-Dekker
1. De procedure
1.1. De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- het klaagschrift met bijlagen
- het verweerschrift met bijlagen
- de brief van klaagster van 28 februari 2020 met bijlagen
- het e-mailbericht van de Accountantskamer van 11 maart 2020
- de brief van betrokkene van 13 maart 2020 met bijlagen
- de door klaagster overgelegde productie van 12 oktober 2020
- de brief van betrokkene van 5 november 2020 met bijlage
- de op de zitting door partijen overgelegde pleitaantekeningen.
1.2. De klacht is behandeld op de openbare zitting van 20 november 2020. Klaagster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat en zijn gemachtigde mr. [C].
2. De feiten
2.1. Betrokkene is sinds [datum] ingeschreven in het accountantsregister van de NBA.
2.2. Klaagster is tot 31 december 2014 aandeelhouder geweest van [NV1] (hierna: [NV1]). Tussen klaagster en [NV1] is een conflict ontstaan over de afhandeling van haar aandeelhouderschap, waaronder haar winstaandeel en de daarop door [NV1] toegepaste kortingen. Klaagster heeft een vordering op [NV1]. Over de hoogte van die vordering, die door klaagster per 21 augustus 2018 op € 348.716 is begroot, is een procedure bij het Gerechtshof Amsterdam aanhangig.
2.3. Op 1 april 2017 is [NV1] economisch gefuseerd met [LLP1] (hierna: [LLP1]). Vanaf 2017 is de jaarrekening van [NV1] opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van [LLP1].
Op 1 januari 2019 heeft [NV1] haar activa en passiva overgedragen aan een nieuw opgerichte Nederlandse tak van [LLP1], die de activiteiten van [NV1] heeft voortgezet. Deze Nederlandse tak opereert onder de naam [LLP1].
2.4. Op 2 oktober 2018 heeft het kantoor van betrokkene de opdracht gekregen om de jaarrekening 2018 van [NV1] te controleren. Betrokkene heeft die opdracht uitgevoerd. De controlematerialiteit is op een bedrag van € 574.000 gesteld. Op 21 mei 2019 heeft betrokkene een goedkeurende controleverklaring afgegeven, waarna de jaarrekening op 3 juni 2019 is vastgesteld. Met betrekking tot het bestuursverslag en de overige gegevens heeft betrokkene verklaard, zakelijk weergegeven, dat die verenigbaar zijn met de jaarrekening, geen materiële afwijkingen bevatten en alle informatie bevatten die op grond van titel 9 van boek 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is vereist. De jaarrekening is op 11 juni 2019 gedeponeerd bij het handelsregister. Het bestuursverslag is op de voet van artikel 2:394 lid 4 BW op het kantoor van [NV1] ter inzage gelegd.
2.5. In de enkelvoudige jaarrekening van [NV1] is onder het kopje ‘Informatieverschaffing over gebeurtenissen na balansdatum ’ de volgende passage opgenomen:
‘Per 1 januari 2019 zijn alle activa en passiva ondergebracht in de nieuw opgerichte Nederlandse branch van [LLP1]. Vanaf 2019 zal de dienstverlening aan cliënten gaan plaatsvinden vanuit die nieuwe entiteit.’
In het bestuursverslag is een vergelijkbare passage opgenomen.
2.6. Klaagster heeft eerst aan [NV1] en vervolgens aan betrokkene schriftelijk vragen over het bestuursverslag gesteld. In zijn e-mail aan betrokkene van 31 juli 2019 heeft hij geschreven dat in het bestuursverslag de reden voor de overdracht van de activiteiten aan [LLP1] en een mededeling over de toekomst van [NV1] ontbreken. Volgens klaagster diende het bestuursverslag op deze twee punten aangepast te worden.
2.7. In zijn e-mail van 29 augustus 2019 aan klaagster heeft betrokkene geschreven dat volgens het bestuur van [NV1] het bestuursverslag op deze punten niet aangepast hoeft te worden en dat hij na raadpleging van een deskundige dit standpunt deelt. Klaagster heeft betrokkene vervolgens laten weten een tuchtklacht tegen hem te zullen indienen.
2.8. In zijn e-mail aan klaagster van 10 september 2019 heeft betrokkene klaagster bericht dat het bestuur (toch) tot aanvulling van het jaarverslag (jaarrekening en bestuursverslag) wil overgaan door middel van het deponeren van een mededeling als bedoeld in artikel 2:362 lid 6 BW.
2.9. Op 12 september 2019 heeft betrokkene de concepttekst van deze mededeling, die door het bestuur aan hem was gedicteerd, aan klaagster toegestuurd nadat hij de afdeling QRM/Legal en het Bureau Vaktechniek had geraadpleegd. De concepttekst luidt als volgt:
‘Het bestuur van [NV2] heeft besloten het jaarverslag 2018 op de onderstaande onderdelen aan te vullen. De onderstreepte zinsdelen zijn toegevoegd.
Bestuursverslag
Structuur
De dienstverlening vond in 2018 plaats vanuit [NV2] Per 1 januari 2019 zijn nagenoeg alle activa en passiva en daarmee de bedrijfsactiviteiten ondergebracht in de nieuw opgerichte Nederlandse branch van [LLP1]. Deze overdracht vloeit voort uit de fusie met [LLP1] in 2017 en is ingegeven vanuit het oogpunt van een efficiënte bedrijfsvoering.
Toekomst van de vennootschap
Er is nog geen besluit genomen over de toekomst van de vennootschap na de overdracht van haar activiteiten per 1 januari 2019. Omdat de vennootschap vanaf die datum geen activiteiten meer ontplooit zal in de toekomst mogelijk een besluit tot liquidatie worden genomen.
Jaarrekening
Per 1 januari 2019 zijn nagenoeg alle activa en passiva en daarmee de bedrijfsactiviteiten ondergebracht in de nieuw opgerichte Nederlandse branch van [LLP1]. De overdracht heeft plaatsgevonden tegen de boekwaarde van de activa en passiva, zoals deze blijkt uit de balans per 31 december 2018. ’
2.10. Klaagster heeft laten weten zich in deze concepttekst niet te kunnen vinden. Daarop heeft het bestuur van [NV1] klaagster per e-mail van 23 september 2019 laten weten dat ‘ons jaarverslag (bestuursverslag en jaarrekening) juist is en geen aanpassing behoeft.’ Betrokkene heeft dit standpunt overgenomen.
Vervolgens heeft klaagster de onderhavige tuchtklacht ingediend.
3. De klacht
3.1. Betrokkene heeft volgens klaagster gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels. Klaagster verwijt betrokkene het volgende.
a. De jaarrekening is in strijd met artikel 2:380a BW en – wellicht ook – artikel 2:381 lid 3 BW. Daarin had namelijk als onderdeel van de vermelding van de gebeurtenissen na balansdatum de reden voor de activa- en passivatransactie, de door [LLP1] aan [NV1] betaalde prijs en de omvang van de financiële gevolgen van de transactie moeten zijn vermeld .
d. Over de door [LLP1] ten behoeve van de schuldeisers van [NV1] afgegeven ‘indemnification’ is in het jaarverslag ten onrechte niets vermeld .
e. Betrokkene heeft ten onrechte zijn goedkeurende verklaring niet ingetrokken of herzien.
3.2. Wat tijdens de mondelinge behandeling door klaagster naar voren is gebracht vat de Accountantskamer op als een toelichting op de klacht en niet als nieuwe klachtonderdelen.
4. De beoordeling
4.1. Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft moet worden getoetst aan de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA) en de Nadere voorschriften controle- en overige Standaarden (NV COS).
Klachtonderdeel a: de jaarrekening is in strijd met artikel 2:380a BW en – wellicht ook – artikel 2:381 lid 3 BW.
Klachtonderdeel c: d e mededeling in de jaarrekening en het bestuursverslag dat alle activa en passiva zijn overgenomen is niet juist, omdat klaagster geen toestemming voor schuldoverneming heeft verleend.
4.2.1. Vanwege de samenhang neemt de Accountantskamer beide klachtonderdelen samen.
Betrokkene heeft als verweer aangevoerd dat het bestuur van [NV1] de jaarrekening opstelt en daarvoor verantwoordelijk is. Betrokkene moet beoordelen of de keuzes van het bestuur aanvaardbaar zijn. De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam is bevoegd over de verslaggeving te oordelen. Op de zitting heeft betrokkene desgevraagd toegelicht dat hij kennis heeft genomen van de met [LLP1] gesloten overeenkomsten en dat de activa-passivatransactie door hem is besproken met het bestuur van [NV1]. Volgens het bestuur ging het om een omzetting van een N.V. naar een Limited Liability Partnerschip, afgekort als LLP. Hij heeft de toelichting in de jaarrekening en het bestuursverslag beoordeeld en geconcludeerd dat die duidelijk genoeg zijn. Betrokkene heeft gesteld dat de transactie niet tot een boekwinst of -verlies heeft geleid en dat er uit dien hoofde geen gevolgen zijn voor het vermogen en het resultaat. Betrokkene wijst erop dat er geen wet- of regelgeving is op grond waarvan de reden voor de transactie moet worden toegelicht.
4.2.2. De Accountantskamer overweegt dat aan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam op de voet van artikel 2:447 BW de bevoegdheid toekomt eventueel te bevelen dat de jaarrekening, het bestuursverslag en de daaraan toe te voegen gegevens overeenkomstig de door haar te geven aanwijzingen worden ingericht. De Accountantskamer dient op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep te beoordelen, toegespitst op de onderhavige klacht, of betrokkene met het oog op de af te geven verklaring voldoende en geschikte controle-informatie heeft vergaard en bij de beoordeling van die informatie en de toetsing van de jaarrekening en het bestuursverslag voldoende professioneel-kritisch is geweest.
4.2.3. De Accountantskamer overweegt verder dat de activa- en passivatransactie na de balansdatum 31 december 2018, op 1 januari 2019, heeft plaatsgevonden en dat artikel 2:381 lid 3 BW geen betrekking heeft op gebeurtenissen na de balansdatum, maar op transacties van betekenis met verbonden partijen die niet onder normale marktvoorwaarden zijn aangegaan. Waar klaagster klaagt over de (mogelijke) schending van dit artikellid is dat ongegrond, omdat het artikellid niet op de onderhavige transactie van toepassing is.
De Accountantskamer overweegt dat het verweer van betrokkene doel treft dat de reden van een activa- en passivatransactie niet in de toelichting op de jaarrekening en/of in het bestuursverslag behoeft te worden vermeld.
4.2.4. Wat betreft het beroep van klaagster op artikel 2:380a BW overweegt de Accountantskamer het volgende. Het artikel luidt: ‘Vermeld worden de niet in de balans of winst- en verliesrekening opgenomen gebeurtenissen na de balansdatum met belangrijke financiële gevolgen voor de rechtspersoon en de in zijn geconsolideerde jaarrekening betrokken maatschappijen tezamen, onder mededeling van de omvang van die gevolgen.’
4.2.5. De Accountantskamer overweegt dat de activa- en passivatransactie een gebeurtenis is na de balansdatum met belangrijke financiële gevolgen voor [NV1]. Alle bezittingen en schulden van [NV1] zijn per 1 januari 2019, althans volgens de toelichting op de jaarrekening en het bestuursverslag, ondergebracht in een andere rechtspersoon, te weten een LLP, en de transactie betekende volgens het verweer van betrokkene het einde van de activiteiten van [NV1], al was volgens betrokkene nog geen besluit genomen over haar toekomst. Betrokkene heeft gesteld dat het bestuur van [NV1] de transactie als een juridische omzetting zag. Echter in de toelichting op de jaarrekening en het bestuursverslag heeft het bestuur melding gemaakt van een activa- en passivatransactie en na de balansdatum bleef [NV1] bestaan. Deze niet goed verenigbare informatie (omzetting versus activa- en passivatransactie) had betrokkene ertoe moeten brengen nader onderzoek te doen, bijvoorbeeld door inschakeling van een (ter zake kundig) jurist. Betrokkene heeft dit nagelaten en zich onvoldoende professioneel-kritisch ten opzichte van de aan hem op dit punt door het bestuur verstrekte informatie opgesteld. Dit is strijdig met de ingevolge de VGBA van hem te verlangen vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.
4.2.6. In een brief van [NV1] van 22 november 2019 aan de Deken van de Orde van Advocaten inzake een door klaagster tegen twee bestuursleden van [NV1], tevens advocaten, ingediende klacht staat, dat [NV1] haar activa en passiva per 1 januari 2019 heeft overgedragen aan [LLP1], maar dat dit ‘niet helemaal het geval’ is. Niet alle passiva zijn namelijk overgenomen. De niet overgenomen schulden betreffen, aldus deze brief, niet alleen de schuld van [NV1] aan klaagster, maar ook schulden aan andere partijen. Welk totaalbedrag hiermee is gemoeid blijkt niet uit de brief. Uit de toelichting op de jaarrekening en uit het bestuursverslag volgt niet dat een deel van de passiva in [NV1] is achtergebleven. Er staat immers in dat alle passiva zijn overgenomen. Daar komt bij dat klaagster onweersproken heeft gesteld dat zij niet met schuldoverneming door [LLP1] heeft ingestemd zodat de schuldoverneming jegens haar geen werking heeft en [NV1] dus haar schuldenaar is gebleven. Betrokkene heeft in zijn verweer ter zitting gesteld dat hij de argumentatie van [NV1] in de brief aan de Deken niet kan volgen, omdat volgens hem in de brief is bedoeld dat bepaalde passiva, zoals de schuld aan klaagster, wel economisch maar niet juridisch zijn overgegaan.
4.2.7. Naar het oordeel van de Accountantskamer is betrokkene op dit punt bij de controle van de jaarrekening en het bestuursverslag tekortgeschoten en heeft hij zich onvoldoende professioneel-kritisch ten opzichte van de aan hem verstrekte informatie over (de omvang van) de passivatransactie opgesteld. Betrokkene heeft niet gesteld (en niet kunnen stellen) dat het totaalbedrag van de achtergelaten passiva onder de materialiteitsgrens van € 574.000 bleef, omdat hij op dit punt geen, althans onvoldoende controlewerkzaamheden heeft verricht. Dit is strijdig met de van hem te verlangen vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.
4.2.8. In de toelichting op de jaarrekening is niet vermeld wat het financiële gevolg van de activa- en passivatransactie is. Dat sprake is van een transactie met een belangrijk financieel gevolg is niet in debat. Betrokkene heeft met juistheid gesteld dat volgens artikel 160.406 van de Richtlijnen voor de Jaarverslaglegging onder meer een fusie of overname na de balansdatum en de aankondiging activa te vervreemden, belangrijke gebeurtenissen na de balansdatum zijn. Volgens het verweer van betrokkene staat het financiële gevolg van de transactie ‘impliciet’ in de toelichting, maar dat verweer faalt. Artikel 2:380a BW eist dat de omvang van het (belangrijke) financiële gevolg wordt meegedeeld. Het verweer dat de transactie geen gevolgen voor het vermogen en het resultaat van [NV1] heeft omdat er geen boekwinst of -verlies is ontstaan, blijkt ook niet uit de toelichting. Op grond van de toelichting kan geen conclusie worden getrokken over de (omvang van de) gevolgen van de transactie voor het vermogen en resultaat. Uit het controledossier blijkt niet welke afwegingen betrokkene heeft gemaakt inzake het al dan niet vermelden van de in artikel 2:380a BW bedoelde omvang van de financiële gevolgen. Betrokkene heeft Standaard 560 (inzake ‘Gebeurtenissen na de einddatum van de verslagperiode’) niet voldoende in acht genomen en daarom onvoldoende vakbekwaam en zorgvuldig gehandeld.
4.2.9. De klachtonderdelen a. en c. zijn in zoverre gegrond.
Klachtonderdeel b: het bestuursverslag is in strijd met artikel 2:391 lid 2 BW. Daarin is namelijk niets vermeld over de toekomst van [NV1].
4.3.1. Betrokkene heeft gesteld dat in het bestuursverslag informatie over de toekomst van [NV1] is verstrekt. Betrokkene heeft onder meer controle-informatie in de vorm van een ‘checklist ten behoeve van de toetsing van het bestuursverslag (en overige andere informatie)’ overgelegd. Volgens betrokkene blijkt uit het bestuursverslag dat er geen activiteiten in [NV1] resteren. Over de toekomst van [NV1] was nog geen besluit genomen, aldus betrokkene.
4.3.2. De Accountantskamer overweegt dat in het bestuursverslag geen mededelingen zijn opgenomen over ‘de verwachte gang van zaken’ van [NV1]. De in het bestuursverslag opgenomen informatie ten aanzien van ‘Strategie’, ‘Structuur’ en ‘Plannen’ heeft betrekking op de Nederlandse tak van [LLP1] waaraan [NV1] haar activa en (grotendeels) passiva met ingang van 1 januari 2019 heeft overgedragen en niet op [NV1] zelf. Zo heeft de mededeling in het bestuursverslag over de te gebruiken ‘kredietfaciliteit’ betrekking op [LLP1] en niet op [NV1]. En de mededeling over het per 1 januari 2019 geïmplementeerde ‘arbeidsvoorwaardenpakket’ heeft betrekking op het personeel in dienst van [LLP1], omdat de dienstverlening aan de cliënten vanaf die datum vanuit de ‘nieuwe entiteit’ zal plaatsvinden en vanwege de activatransactie het personeel van [NV1] per 1 januari 2019 op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege is overgegaan naar [LLP1].
4.3.3. Het verweer van betrokkene dat hij het bestuursverslag slechts marginaal hoefde te toetsen, is onjuist. Betrokkene heeft ook met betrekking tot het bestuursverslag een actieve onderzoeksverplichting. Dat volgt uit de parlementaire geschiedenis, te weten de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2014/2015, 34176, nr. 6, p. 7. Daar staat het volgende: ‘Deze nieuwe voorschriften (artikel 2:393 BW, toevoeging Accountantskamer) hebben tot gevolg dat er een actieve onderzoeksverplichting voor de accountant ontstaat om materiële onjuistheden in het bestuursverslag te signaleren en daarover te rapporteren in de controleverklaring; bij zijn onderzoek van het bestuursverslag dient hij de daarin opgenomen informatie te toetsen op de informatie die hem tijdens zijn onderzoek van de jaarstukken ter kennis is gekomen en dient hij, wanneer hij een materiële onjuistheid ontdekt, dit te vermelden in de accountantsverklaring.’ Dit sluit naar het oordeel van de Accountantskamer een marginale toetsing uit. De onderzoeksverplichting strekt zich ook uit tot de volledigheid van de informatie in het bestuursverslag. Dat volgt uit artikel 2:393 lid 3 BW en Standaard 720.
4.3.4. De Accountantskamer kan betrokkene niet volgen in zijn stelling dat uit het bestuursverslag blijkt dat [NV1] vanaf 1 januari 2019 geen activiteiten meer zal ontplooien. In het verslag staat niet dat door [NV1] geen nieuwe of andere activiteiten zullen worden opgestart, dat daarover nog een besluit zal worden genomen of dat [NV1] zal worden ontbonden. Er staat in dat vanaf 2019 de dienstverlening aan cliënten vanuit de nieuwe entiteit zal plaatsvinden, maar dat betekent niet dat [NV1] vanaf 1 januari 2019 definitief een lege huls is geworden die eventueel zal worden ontbonden. De door betrokkene overgelegde controledocumentatie bevat geen overweging of, en zo ja, in welke mate de in het bestuursverslag verstrekte toelichting omtrent de verwachte gang van zaken voldoende helder maakt, dat de gehele onderneming is overgedragen en dat er (nog) geen besluit is genomen over de toekomst van [NV1]. In de controledocumentatie is opgenomen dat de invloed van de ‘omzetting NV naar LLP’ op ‘de cijfers / fiscale aspecten’ beperkt is. Overwegingen die dit onderbouwen ontbreken in de controledocumentatie, daargelaten de vraag of van een omzetting van een N.V. naar een LLP sprake is geweest.
4.3.5. Betrokkene heeft onvoldoende onderzocht of het bestuursverslag overeenkomstig titel 9 van boek 2 BW is opgesteld en hij heeft niet gehandeld met inachtneming van Standaard 720 ‘De verantwoordelijkheden van de accountant met betrekking tot andere informatie.’ Het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid is door hem onvoldoende nageleefd.
4.3.6. Klachtonderdeel b. is in zoverre gegrond.
Klachtonderdeel d: over de door [LLP1] ten behoeve van de schuldeisers van [NV1] afgegeven ‘indemnification’ is in het jaarverslag ten onrechte niets vermeld.
4.4.1. Betrokkene heeft op het punt van de beweerdelijke ‘indemnification’ aangevoerd, dat hij die bij de uitvoering van zijn controlewerkzaamheden niet is tegengekomen, omdat die niet in de aan hem voor de controle ter beschikking gestelde ‘asset sale and purchase agreement’, ‘merger agreement’ en ‘affiliation agreement’ is genoemd.
4.4.2. In haar reactie op dit verweer heeft klaagster niet aannemelijk gemaakt dat de ‘indemnification’ ten tijde van de controle van het jaarverslag bestond en voor betrokkene kenbaar was. Klaagster heeft zich slechts afgevraagd hoe haar rechten als crediteur zijn gewaarborgd als de ‘indemnification’ niet bestaat.
4.4.3. Klachtonderdeel d. mist feitelijke grondslag en is daarom ongegrond.
Klachtonderdeel e: betrokkene is niet bereid de goedkeurende controleverklaring in te trekken of te herzien.
4.5.1. Betrokkene heeft aangevoerd dat hij naar aanleiding van de kritiek van klaagster en haar vragen over het jaarverslag overleg heeft gevoerd met deskundigen verbonden aan zijn kantoor en met het bestuur van [NV1]. De conclusie was dat de goedkeurende verklaring kon worden gehandhaafd. Intrekking of herziening van de controleverklaring is niet mogelijk, aldus betrokkene.
4.5.2. De Accountantskamer overweegt het volgende. Betrokkene heeft zich blijkens zijn e-mail van 29 augustus 2019 aan klaagster, na raadpleging van een deskundige, op het standpunt gesteld dat het bestuursverslag geen aanpassing behoefde. Over de jaarrekening heeft betrokkene zich in die e-mail niet uitgelaten. Klaagster heeft in reactie daarop aan betrokkene geschreven een tuchtklacht tegen hem te zullen indienen en heeft het concept van die klacht aan hem toegestuurd. Betrokkene heeft daarover het bestuur van [NV1] geïnformeerd. Vervolgens heeft betrokkene het voorstel van dit bestuur gesteund om de jaarrekening en het bestuursverslag aan te passen overeenkomstig de in deze beslissing geciteerde concepttekst. Betrokkene heeft na raadpleging van de eigen deskundigen van de afdeling QRM/Legal en het Bureau Vaktechniek de door het bestuur aan hem gedicteerde concepttekst op 12 september 2019 aan klaagster toegezonden. In zijn e-mail van 10 september 2019 aan klaagster heeft betrokkene, wat betreft de jaarrekening, verwezen naar artikel 2:362 lid 6 BW. Dit artikellid is van toepassing indien een jaarrekening in ernstige mate tekortschiet in het geven van het in lid 1 van artikel 3:362 BW bedoelde inzicht. Toen klaagster commentaar had op de concepttekst, heeft het bestuur zich in een e-mail aan klaagster van 23 september 2019 op het standpunt gesteld dat het jaarverslag niet aangepast hoeft te worden. Betrokkene heeft zich ook achter dit standpunt geschaard. Hij heeft in zijn verweerschrift gesteld dat hij met het bestuur van [NV1] ‘nog steeds’ van mening is dat de jaarrekening een getrouw beeld geeft en dat het bestuursverslag geen aanpassing behoeft, zoals hij in zijn e-mail van 29 augustus 2019 aan klaagster heeft meegedeeld.
4.5.3. Indien een reeds vastgestelde jaarrekening in ernstige mate tekortschiet, wijst lid 6 van artikel 2:362 BW de weg: het bestuur moet de leden of de aandeelhouders daarover informeren en een mededeling deponeren bij het handelsregister. Bij die mededeling dient een accountantsverklaring te worden gevoegd. Ten aanzien van het bestuursverslag kent de wet geen vergelijkbare regeling. Afhankelijk van de omstandigheid of het bestuursverslag bij het handelsregister is gedeponeerd dan wel op het kantoor van de rechtspersoon ter inzage is gelegd, ligt het voor de hand artikel 2:362 lid 6 BW analoog toe te passen respectievelijk artikel 9 van de VBGA toe te passen. Het onderhavige bestuursverslag is op het kantoor van [NV1] ter inzage gelegd, zodat voor analoge toepassing van artikel 2:362 lid 6 BW geen goede grond bestaat. Wel diende betrokkene op grond van artikel 9 van de VGBA te beoordelen of het bestuursverslag, gegeven de kritiek van klaagster, materieel onjuist, onvolledig of misleidend is en zo nodig een passende maatregel te nemen.
4.5.4. Het eerste kritiekpunt van klaagster dat de reden van de overdracht van de activiteiten niet in het bestuursverslag is vermeld, hoefde niet tot het nemen van een passende maatregel te leiden. Die reden hoeft immers niet in het bestuursverslag (en de jaarrekening) te worden opgenomen, zoals eerder is overwogen.
4.5.5. Het tweede kritiekpunt van klaagster dat het bestuursverslag niets vermeldt over de toekomst van [NV1] had naar het oordeel van de Accountantskamer wel tot een maatregel behoren te leiden, omdat het bestuursverslag een materiële omissie bevat met betrekking tot de verwachte gang van zaken bij [NV1]. Daarover is immers niets vermeld en de wel verstrekte informatie over de gang van zaken heeft betrekking op [LLP1], zonder dat dat met zoveel woorden in het bestuursverslag duidelijk is gemaakt. De Accountantskamer verwijst naar wat hiervoor is overwogen (rechtsoverweging 4.3.1. en volgende). Betrokkene had bij het bestuur erop moeten aandringen de door het bestuur voorgestelde wijzigingen in het bestuursverslag aan te brengen en op het voornemen daartoe niet terug te komen, ook al bleef klaagster ontevreden. Gesteld noch gebleken is dat betrokkene daartoe inspanningen heeft verricht. Betrokkene heeft zich (opnieuw) achter het gewijzigde, zij het oorspronkelijke, standpunt van het bestuur geschaard. Niet uitgesloten is dat het bestuursverslag was aangepast indien betrokkene het bestuur erop had gewezen dat het verslag op het onderdeel van de verwachte gang van zaken een materiële omissie bevatte. Indien het bestuur van [NV1] daarna in haar weigering tot aanpassing zou hebben volhard, dan had betrokkene behoren af te wegen of hij zijn controleverklaring ten aanzien van het bestuursverslag van onwaarde diende te verklaren. Zover is het echter niet gekomen.
Het klachtonderdeel is gegrond voor zover daarin is begrepen dat betrokkene geen toepassing heeft gegeven aan artikel 9 van de VGBA.
4.5.6. De Accountantskamer overweegt in dit verband ten overvloede - het is geen onderdeel van de klacht - dat betrokkene, gegeven de bij 4.5.2. beschreven gang van zaken, zijn objectiviteit onvoldoende in acht heeft genomen. Betrokkene had zich, indien hij van oordeel was en, ondanks de kritiek van klaagster, van oordeel bleef dat de jaarrekening het juiste inzicht gaf en het bestuursverslag aan de wettelijke eisen voldeed, niet moeten inlaten met de poging van het bestuur het debat met klaagster over de jaarrekening en het bestuursverslag tot een einde te brengen door de jaarrekening en het bestuursverslag aan te passen. Betrokkene heeft daarbij, door in zijn e-mail aan klaagster van 10 september 2019 te verwijzen naar artikel 2:362 lid 6 BW, zelfs de indruk gewekt dat de jaarrekening in ernstige mate tekortschoot, hoewel dat volgens zijn (definitieve) standpunt toch niet het geval was. Betrokkene diende objectief te beoordelen of de kritiek van klaagster op het jaarverslag gegrond was en hij had daarover een consequent standpunt moeten innemen.
4.6. De klacht is gegrond wat betreft de klachtonderdelen a., b., c. en e. in zoverre dat volgt uit de hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen. Klachtonderdeel d. is ongegrond.
5. De maatregel
5.1. Omdat de klacht (grotendeels) gegrond is, kan een tuchtrechtelijke maatregel worden opgelegd. De maatregel van berisping is passend en geboden. Daarbij is in aanmerking genomen dat betrokkene zich meerdere keren onvoldoende professioneel-kritisch heeft opgesteld en het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zoals dat nader is uitgewerkt in artikel 13 VGBA, onvoldoende in acht heeft genomen.
6. De beslissing
De Accountantskamer:
· verklaart de klachtonderdelen a., b., c. en e. gegrond;
· verklaart klachtonderdeel d. ongegrond;
· legt aan betrokkene op de maatregel van berisping ;
· verstaat dat de AFM en de voorzitter van de Nba na het onherroepelijk worden van deze uitspraak én de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging door de voorzitter van de Accountantskamer, zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in de registers, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven;
· verstaat dat, op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid Wtra, betrokkene het door klaagster betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan klaagster vergoedt.
Aldus beslist door mr. C.H. de Haan, voorzitter, mr. A.A.J. Lemain en mr. R.P. van Eerde (rechterlijke leden) en drs. J. Hetebrij RA en drs. R.G. Bosman RA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. P.A.M. Spreuwenberg, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 9 april 2021.
_________ __________
secretaris voorzitter
Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________
Op grond van artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA Den Haag). Het beroepschrift moet de gronden van het beroep bevatten en moet zijn ondertekend.