ECLI:NL:TACAKN:2018:80 Accountantskamer Zwolle 17/2552, 17/2553 en 17/2554 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2018:80
Datum uitspraak:	19-11-2018
Datum publicatie:	19-11-2018
Zaaknummer(s):	17/2552, 17/2553 en 17/2554 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht niet-ontvankelijk
Inhoudsindicatie:	Toepassing driejaarstermijn. Klacht niet-ontvankelijk.

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaken met de nummers 17/2552, 17/2553 en 17/2554 Wtra AK van 19 november 2018 van

X ,

wonende te [plaats1],

K L A G E R ,

t e g e n

1) Y1 ,

2) Y2 ,

3) Y3,

allen registeraccountant,

B E T R O K K E N E N ,

raadslieden: mr. F.C.M. van der Velden en mr. W.K. van den Berg .

1.         Het verloop van de procedure

1.1       De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de aan partijen bekende stukken van het dossier in deze zaak, waaronder:

-        de op 28 november 2017 ingekomen klaagschriften van 27 november 2017 met bijlagen;

-        de op 9 mei 2018 ingekomen brief van 7 mei 2018 van klager;

-        de op 22 mei 2018 ontvangen nadere stukken van klager;

-        het op 3 augustus 2018 ontvangen verweerschrift van dezelfde dag met bijlagen;

-        het op 14 augustus 2018 ontvangen nadere stuk van klager;

-        het op 16 augustus 2018 ontvangen nadere stuk van klager;

-        het op 27 augustus 2018 ontvangen nadere stuk van betrokkenen en

-        het op 29 augustus 2018 ontvangen nadere stuk van betrokkenen.

1.2       De Accountantskamer heeft de klachten behandeld ter openbare zitting van 3 september 2018 waar zijn verschenen klager in persoon, en betrokkenen in persoon, bijgestaan door mr. F.C.M. van der Velden en mr. W.K. van den Berg, advocaten te Amsterdam. De Accountantskamer heeft, zoals aangekondigd in de brief van 13 juni 2018, op die zitting enkel de ontvankelijkheid van de klachten behandeld.

1.3       Klager en betrokkenen hebben op genoemde zitting hun standpunten toegelicht respectievelijk doen toelichten (aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd), en geantwoord  en/of doen antwoorden op vragen van de Accountantskamer.

2.         De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1       Betrokkene (1) is sinds [datum] als registeraccountant ingeschreven in het accountantsregister. Betrokkene (2) is sinds [datum] als registeraccountant ingeschreven in het accountantsregister. Betrokkene (3) is sinds [datum] als registeraccountant ingeschreven in het accountantsregister.

2.2       Klager was tot 1 november 2008 directeur Uitvoering WWB, sociale zaken (hierna: SoZaWe) [gemeente1], laatstelijk Cluster Werk en Inkomen geheten. Bij een vaststellingsovereenkomst is deze aanstelling per 1 november 2008 opgeknipt in twee functies: 13 uur projectmanager regionaal arbeidsbeleid voor het ‘Doorbraakdossier Werk aan de onderkant van de arbeidsmarkt’ en 27 uur programmadirecteur Ketensamenwerking G4.

2.3       Bij e-mail van 2 januari 2013 (productie 1 bij de klaagschriften) heeft betrokkene (3) de afspraak met klager bevestigd over een interview in verband met een ingesteld onderzoek naar signalen van mogelijke onregelmatigheden bij één van de afdelingen van de Dienst SoZaWe van de [gemeente1], de afdeling DAAD.

2.4       Betrokkenen waren destijds allen werkzaam bij [accountantskantoor], en hebben allen betrokkenheid gehad bij de totstandkoming en/of uitvoering van het onder 2.3 vermelde onderzoek. De heer [A] is daarbij als eerst verantwoordelijke voor de activiteiten van DAAD geïdentificeerd.

2.5       Op 24 april 2013 heeft [accountantskantoor] aan de [gemeente1] Dienst SoZaWe een rapportage (productie 2 bij de klaagschriften) doen toekomen (hierna: het rapport) naar aanleiding van het onder 2.3 en 2.4 vermelde onderzoek.

2.6       Op 17 april 2014 is klager (en een aantal aan hem gelieerde BV’s) gedagvaard door onder meer de [gemeente1] (productie 8 bij de klaagschriften). Aan de dagvaarding is het rapport van 24 april 2013 als productie toegevoegd. De vorderingen van de [gemeente1] strekken onder meer tot betaling door [X] van een bedrag van ruim € 1.500.000,-.

2.7       In de e-mail van 17 april 2014 (nader stuk van 14 augustus 2018) aan betrokkene (2) heeft klager het volgende geschreven:

“Ik had vandaag de beantwoording van de vragen aan u willen toesturen, maar vanmiddag is er door [advocatenkantoor] bij mij thuis (en op kantoor) een dagvaarding afgeleverd om op 21 mei a.s. te verschijnen voor de Rechtbank [plaats2] i.v.m. de resultaten van uw onderzoek.

U zult begrijpen dat ik er, gezien deze handelwijze, weinig voor voel om de antwoorden op de door u gestelde vragen toe te sturen, zeker nu uw opdrachtgever, zonder mijn antwoorden af te wachten en zonder mij een concept-rapport toe te sturen en hoor- wederhoor toe te passen, kennelijk heeft besloten een juridische procedure te starten.

Ik vind deze manier van handelen van u en uw opdrachtgever niet juist en constateer ook dat deze in strijd is met de met u gemaakte afspraken over het toezenden van de (gecorrigeerde) gespreksverslaglegging, het toezenden van een concept-rapportage en het toepassen van hoor- en wederhoor.

Gelet op deze handelwijze van u en uw opdrachtgever, zie ik mij genoodzaakt om juridische bijstand in te roepen, alvorens verdere beslissingen te nemen.”.

2.8       In de e-mail van 22 april 2014 (nader stuk van 14 augustus 2018) aan klager heeft betrokkene (2) als volgt op de onder 2.7 vermelde e-mail geantwoord:

“Dank voor uw mail. Wij begrijpen hieruit dat u vooralsnog niet wenst overgaan tot de

beantwoording van onze vragen. Wij zullen onze opdrachtgever hierover informeren

en zullen u, zoals overeengekomen, het conceptrapport ten behoeve van wederhoor

doen toekomen zodra wij het onderzoek hebben afgerond.”.

2.9       Op 25 maart 2015 heeft [accountantskantoor] aan de advocaat van klager een conceptrapport ‘[rapport1]’ (productie 27 bij de klaagschriften) toegezonden (hierna: het conceptrapport). Volgens de begeleidende brief ziet dit rapport op het verschaffen van inzicht in de feitelijke gang van zaken met betrekking tot mogelijke onregelmatigheden in relatie tot klager en aan hem gelieerde (rechts)personen.

2.10     In het proces-verbaal van comparitie op 12 mei 2015 (productie 3 bij de klaagschriften) in de zaak van onder meer de [gemeente1] tegen onder meer [A] is opgenomen:

“Mr. [B] (Accountantskamer: namens de [gemeente1]) verklaart op vragen van de rechtbank als volgt:

(…)

Het ontslagbesluit betreffende [A] is gebaseerd op het voorlopige rapport van [accountantskantoor]. Het onderzoek door [accountantskantoor] is nog niet afgerond. Van een definitief rapport is dan ook nog geen sprake. Niet wordt uitgesloten dat er in de toekomst ook nog tegen andere partijen procedures zullen worden gestart.”.

2.11     In de memorie van antwoord van de [gemeente1] (productie 4 bij de klaagschriften) in een door [X] aanhangig gemaakte appelprocedure,  ingediend op 12 april 2016, is onder punt 34 onder meer opgenomen:

“Reeds in het voorlopige [accountantskantoor]-rapport van 24 april 2013 (…) heeft [C] verklaard dat hij niet wist dat [X] op indirecte wijze gelden van de [gemeente1] ontving:”.

2.12     Het op 27 augustus 2018 ontvangen nadere stuk van betrokkenen betreft een verslag van een gesprek op 13 januari 2014 tussen klager enerzijds en betrokkenen (2) en (3) anderzijds. Dit gespreksverslag is niet door klager (voor akkoord) ondertekend.

2.13     Het op 29 augustus 2018 ontvangen nadere stuk van betrokkenen betreft een brief van 18 december 2013 van de concerndirecteur Werk en Inkomen van de [gemeente1] aan klager.

2.14     Klager heeft al eerder bij klaagschriften van  28 oktober en 24 november 2016 tegen betrokkenen en tegen [D] klachten ingediend (procedurenummers 16/2542 tot en met 2545 Wtra AK; de “eerste klacht”); in deze klachtprocedure is op 23 april 2018 uitspraak gedaan. Voorts heeft hij bij klaagschrift van 20 november 2017 tegen deze betrokkenen wederom klachten ingediend (procedurenummers 17/2473 tot en met 2476; de “tweede klacht”); hierin is nog geen uitspraak gedaan.

De thans aan de orde zijnde klacht is bij partijen en de Accountantskamer bekend onder “de derde klacht”.

3.         De klachten

3.1       Betrokkenen hebben volgens klager gehandeld in strijd met de voor hen geldende gedrags- en beroepsregels.

3.2       Aan de klachten liggen, zoals blijkt uit de klaagschriften en de daarop door en namens klager gegeven toelichting, de volgende verwijten ten grondslag:

a. betrokkenen hebben een persoonsgericht onderzoek naar klager uitgevoerd, zonder zich daarbij te houden aan de Praktijkhandreiking persoonsgerichte onderzoeken;

b. betrokkenen hebben in het rapport geen beoordelingskader opgenomen met betrekking tot het begrip ‘onregelmatigheid’ of ‘onrechtmatigheid’;

c. betrokkenen hebben in het rapport op pagina 36 ten onrechte gerapporteerd dat het “gelet op de adressering ook niet aannemelijk is dat de desbetreffende facturen via SoZaWe zijn geleid.”, terwijl het hier zou gaan om de facturen van [E] Beheer;

d. betrokkenen hebben op pagina 42 van het rapport ten onrechte gerapporteerd dat de aanwendingen via [E] Beheer buiten de administratieve procedures en interne waarborgen ten aanzien van de goedkeuring van deze onttrekkingen van SoZaWe zijn verlopen;

e. betrokkenen hebben op pagina 38 ten onrechte gerapporteerd dat klager [C] niet over zijn opdrachten zou hebben geïnformeerd;

f. betrokkenen hebben op pagina 25 van het rapport gerapporteerd over de marginale toets, maar hebben nagelaten daarnaar onderzoek in te stellen;

g. betrokkenen wisten dat het rapport was ingebracht in een juridische procedure tegen klager, terwijl uit het rapport zelf niet bleek dat dit was toegestaan;

h. betrokkenen hebben onvoldoende onderzoek gedaan naar tal van aspecten;

i. betrokkenen hebben op pagina 37 van het rapport ten onrechte gesuggereerd dat er sprake was van een inkooprelatie tussen SoZaWe en [E] Beheer en tussen SoZaWe en de partijen die door [E] Beheer zijn betaald;

j.  betrokkenen hebben geen aandacht besteed aan het onderscheid tussen gemeentelijke en regionale middelen;

k. betrokkenen hebben geen aandacht besteed aan de inhoud en omvang van het budgethouderschap, dat beperkt zou zijn geweest op grond van art. 10 lid 3 van het Convenant Jeugdwerkloosheid;

l. betrokkenen hebben de reden van de inzet van de tussenstations niet onderzocht, en

m. betrokkenen zijn selectief te werk gegaan bij de verwerking van het commentaar van klager op de conceptrapportage, waardoor het onderzoek zonder de vereiste diepgang is uitgevoerd.

3.3       Bij onder 1.1 vermelde brief van klager van 7 mei 2018, heeft klager de klachten dat betrokkenen op pagina 38 van het rapport ten onrechte rapporteerden dat [C] niet op de hoogte zou zijn geweest van het feit dat klager naast de afvloeiingsregeling nog andere bedragen van SoZaWe ontving en dat betrokkenen in het gespreksverslag van 8 januari 2013 van het interview met hem rapporteerden dat hij heeft aangegeven dat de [gemeente1] € 1,3 miljoen ten onrechte heeft gebruikt om het eigen gemeentelijke tekort af te dekken, maar dat betrokkenen daar ten onrechte verder niets mee hebben gedaan, ingetrokken.

3.4       Wat door of namens klager bij de mondelinge behandeling als nieuwe standpunten naar voren is gebracht, is door de Accountantskamer niet opgevat als nieuwe klachtonderdelen (waarvan de inbreng op een dergelijk laat tijdstip overigens ook in strijd zou zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde) doch - voor zover het daartoe kan dienen - als een ondersteuning van de betwisting van het gestelde in de door of namens betrokkenen gegeven weerspreking van de klachten.

4.         De gronden van de beslissing

Omtrent de klachten en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.

4.1       Op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de accountant ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2       Het handelen en/of nalaten waarop de klachten betrekking hebben, moet voor zover dit plaats had in de periode van 1 januari 2007 tot 4 januari 2014 worden getoetst aan de in die periode geldende Verordening gedragscode (RA’s) en daarvan in dit geval het (voor alle accountants geldende) deel A en het (voor openbaar accountants geldende) deel B1, en voor zover dit plaatshad ná 4 januari 2014 aan de sindsdien geldende Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA).

4.3       Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klager is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountants tuchtrechtelijk verwijtbaar /hebben gehandeld.

4.4       Betrokkenen hebben aangevoerd, en klager heeft dat weersproken, dat de klachten niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, primair omdat deze na verloop van de driejaarstermijn ex artikel 22 Wtra zijn ingediend, subsidiair omdat sprake is van ne bis in idem en meer subsidiair omdat sprake is van misbruik van tuchtrecht dan wel dat klager handelt in strijd met de beginselen van een behoorlijke tuchtrechtprocesorde.

4.5       Artikel 22, eerste lid, Wtra, zoals dat luidt sinds 1 januari 2014, bepaalt dat de Accountantskamer een klacht niet in behandeling neemt indien tussen het moment van het verweten handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht een periode van zes jaar of meer is verstreken. Ook kan geen klacht meer in behandeling worden genomen indien op het moment van indienen van de klacht drie jaren zijn verstreken nadat klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wta of de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

Voor de aanvang van de daarin bedoelde termijn van drie jaren is beslissend  of sprake is van een constatering van, geparafraseerd, het tuchtrechtelijk laakbare karakter van het handelen of nalaten van de accountant, dan wel van zodanige feiten dat daarop redelijkerwijs een vermoeden van zulk tuchtrechtelijk laakbaar handelen of nalaten kan worden gebaseerd. Daarbij is van belang hoe de klacht is omschreven, althans door de Accountantskamer moet worden opgevat. Beslissend is dus niet het moment waarop een klager een handelen of nalaten van een accountant heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren, maar het moment waarop bij een klager op grond van door hem geconstateerde feiten in verband met dat handelen of nalaten een vermoeden is ontstaan of redelijkerwijs kon ontstaan dat de accountant van zijn handelen of nalaten een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Voor een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten is niet vereist dat een klager volledig op de hoogte is van de exacte regelgeving voor accountants waarmee het handelen of nalaten (mogelijk) in strijd is.

De klaagschriften in deze zaak zijn op 28 november 2017 ingekomen en gedagtekend 27 november 2017, zodat de Accountantskamer er vanuit gaat dat zij op 27 november 2017 ter post zijn bezorgd. Dat betekent dat in dit geval voor de driejaarstermijn bedoeld in artikel 22 Wtra, mede gezien artikel 7, eerste lid van het Procesreglement Accountantskamer 2015, de datum 27 november 2014 bepalend is.

4.6       Klager heeft op het punt van de driejaarstermijn aangevoerd dat hij weliswaar op 17 april 2014 kennis heeft genomen van het rapport, maar dat hij op dat moment niet wist dat er sprake was van een afgerond onderzoek en een definitief rapport. In het antwoord van betrokkene (2) op zijn e-mail (2.7) wordt niet vermeld dat het rapport betrekking had op een afgerond onderzoek en evenmin dat er geen sprake was van een doorlopend onderzoek. Ook tijdens de comparitie van 12 mei 2015 (2.10) en in de memorie van antwoord van 12 april 2016 (2.11) wordt gesproken van een voorlopig rapport en een niet afgerond onderzoek. Klager is van mening dat hij pas op 25 maart 2015, toen hij het conceptrapport (2.9) ontving, het vermoeden kreeg dat er met het eerdere rapport van 24 april 2013 en het daaraan ten grondslag liggende onderzoek het nodige mis was. Onder verwijzing naar de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 16 juni 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:199) en 27 september 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:378)  is klager van mening dat vermoedens moeten steunen op feiten, alvorens de verjaringstermijn kan aanvangen en dat hij deze feiten eerst in volle omvang kende bij de indiening van zijn eerdere klaagschrift van 28 oktober 2016 in de procedures met nummers 16/2542, 16/2543, 16/2544 en 16/2545 Wtra AK. Klager concludeert dan ook dat zijn klachten ontvankelijk zijn.

4.7       Betrokkenen hebben op het punt van de driejaarstermijn aangevoerd dat klager heeft gesteld op 17 april 2014 het rapport van 24 april 2013  te hebben ontvangen. Betrokkenen zijn van mening dat vanaf dat moment, dan wel kort daarna, de driejaarstermijn is aangevangen. De stelling dat klager het verwijtbaar gedrag pas bij ontvangst van het conceptrapport van 25 maart 2015 zou hebben vermoed, is onbegrijpelijk, omdat de verwijten zien op feiten die klager aangaan en die hij dus meteen althans vlak na ontvangst van het rapport op 17 april 2014 had kunnen constateren. Betrokkenen verwerpen klagers stelling dat het rapport van 24 april 2013 een conceptrapport zou zijn van tussentijdse bevindingen van een doorlopend onderzoek. Betrokkenen verwijzen daartoe onder meer naar het verslag van een gesprek met klager op 13 januari 2014 (2.12) en de brief van de concerndirecteur Werk en Inkomen van de [gemeente1] aan klager van 18 december 2013 (2.13).

Betrokkenen voeren ten slotte aan dat klager, ook al mocht hij van mening zijn dat het rapport onderdeel was van een doorlopend onderzoek, dan nog eerder had moeten en kunnen klagen omdat de bevindingen in het rapport immers definitief waren.

4.8       Onder verwijzing naar punt 4.5 overweegt de Accountantskamer dat in dit geval voor de driejaarstermijn van belang is of bij klager vóór 27 november 2014 op grond van door hem geconstateerde feiten in verband met dat handelen of nalaten een vermoeden is ontstaan of redelijkerwijs kon ontstaan dat jegens betrokkenen van hun handelen of nalaten een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Daartoe stelt de Accountantskamer vast dat klager het rapport van 24 april 2013  op 17 april 2014 als bijlage bij een dagvaarding heeft ontvangen. Gelet op de inhoud van de klachten en gelet op de inhoud van het rapport is de Accountantskamer van oordeel dat bij klager na 17 april 2014, maar ruimschoots vóór 27 november 2014, een vermoeden is ontstaan of redelijkerwijs kon ontstaan dat betrokkenen (volgens klager) tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. Dat klager al dan niet gerechtvaardigde twijfels had over de status van het rapport, doet daar niet aan af. Het betrof een uitgebracht rapport, dat bovendien werd ingebracht in een gerechtelijke procedure tegen hem en waarmee de in die procedure tegen hem ingestelde vordering werd onderbouwd. Klager heeft zich tegen die vorderingen (en de grondslag daarvan, waaronder het rapport) ook verweerd.  Overigens, ook indien dit rapport het karakter van een concept zou hebben, dan kunnen daarin tuchtrechtelijk relevante gedragingen besloten liggen, waarover, zoals in het onderhavige geval, geklaagd kan worden.

 De Accountantskamer ziet verder klagers stelling dat hij pas bij de inzage van het conceptrapport van 25 maart 2015 een vermoeden van tuchtrechtelijk verwijtbaar gedrag had of kon hebben, niet onderbouwd. Dat dit (tweede) conceptrapport steunde op het (eerste) rapport doet daar niet aan af.

Ten slotte leest de Accountantskamer in de door klager aangehaalde uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven niet dat de driejaarstermijn pas aanvangt nadat klager over alle feiten en omstandigheden beschikt die een vermoeden van tuchtrechtrechtelijk verwijtbaar handelen, bevestigen. Klager kende in dit geval de feiten in verband met het handelen van betrokkenen: het rapport, dat was ingebracht in een gerechtelijke procedure en waarin hij zich niet kon vinden, op grond waarvan bij klager tenminste het vermoeden kon ontstaan van (volgens klager) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen.

De Accountantskamer komt daarom tot de conclusie dat de driejaarstermijn ex artikel 22 Wtra bij klager vóór 27 november 2014 is aangevangen. Omdat klager de klachten op 27 november 2017 heeft ingediend, is dit ná verloop van die driejaarstermijn en dus dienen de onderhavige klachten niet-ontvankelijk te worden verklaard.

4.9       Nu de klachten reeds op hiervoor vermelde gronden niet-ontvankelijk zijn verklaard, komt de Accountantskamer niet toe aan wat partijen verder nog hebben aangevoerd over de niet-ontvankelijkheid van de klachten.

4.10      Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.

5.         Beslissing

De Accountantskamer verklaart de klachten niet-ontvankelijk.

Aldus beslist door mr. M.B. Werkhoven, voorzitter, mr. H. de Hek en mr. C.H. de Haan (rechterlijke leden) en mr. drs. J.B. Backhuijs RA en E.M. van der Velden AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. H.J. Haanstra, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 19 november 2018.

_________                                                                                          __________

secretaris                                                                                            voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA  Den Haag). Het beroepschrift dient de gronden van het beroep te bevatten en te zijn ondertekend.