ECLI:NL:TACAKN:2016:31 Accountantskamer Zwolle 15/1996 en 15/1997 Wtra AK

ECLI: ECLI:NL:TACAKN:2016:31
Datum uitspraak: 18-04-2016
Datum publicatie: 18-04-2016
Zaaknummer(s): 15/1996 en 15/1997 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:
  • Klacht niet-ontvankelijk
  • Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie: Deels ongegrond en deels niet ontvankelijk op grond van 3-jaarstermijn, zoals art. 22 Wtra luidt sinds 1 januari 2014: voor aanvang van de daarin bedoelde termijn van drie jaren beslissend is of sprake is van een constatering van ‑ geparafraseerd ‑ het tuchtrechtelijk laakbare karakter van het handelen of nalaten van de accountant, dan wel van zodanige feiten dat daarop redelijkerwijs een vermoeden van zulk tuchtrechtelijk laakbaar handelen of nalaten kan worden gebaseerd. Daarbij is van belang hoe de klacht is omschreven, althans door de Accountantskamer moet worden opgevat. Het gaat er daardoor niet om of, en zo ja wanneer, een klager een handelen of nalaten van een accountant heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren, maar of en, zo ja, wanneer een klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat een handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wta of de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaken met de nummers 15/1996 en 15/1997 Wtra AK van 18 april 2016 van

drs. X ,

wonende te [plaats1],

K L A G E R ,

gemachtigde: mr. [A],

t e g e n

1) Y1 ,

kantoorhoudende te [plaats2],

raadsvrouw: mr. N.E.N. de Louwere,

en

2) Y2 ,

kantoorhoudende te [plaats3],

beiden accountant-administratieconsulent,

B E T R O K K E N E N .

1. Het verloop van de procedure

1.1 De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

- het op 21 september 2015 ingekomen klaagschrift van 18 september 2015, met bijlagen;

- het op 30 november 2015 ingekomen verweerschrift van 27 november 2015, met bijlagen;

- een e-mail van de gemachtigde van klager van 30 november 2015, inhoudende een repliek op het verweerschrift van betrokkene 1) en vergezeld van de tekst van een e-mail van de gemachtigde van klager aan betrokkene 2) die op 29 november 2015 zou zijn verstuurd;

- een brief van de voorzitter van de Accountantskamer van 30 november 2015 aan de gemachtigde van klager met de mededeling dat van de inhoud van bovengenoemde e-mail door de Accountantskamer geen kennis zal worden genomen omdat het een ongevraagde repliek betreft;

- een e-mail van de gemachtigde van klager van 3 december 2015, inhoudende ‑ onder meer ‑ een reactie op laatstgenoemde brief van de voorzitter, een verzoek om meer spreektijd bij de mondelinge behandeling ter zitting en ‑ wederom ‑ een repliek;

- een brief van de voorzitter van de Accountantskamer van 14 december 2015 aan de gemachtigde van klager en aan betrokkenen met - onder meer - de mededeling dat (bij nader inzien) in voormelde e-mail van 30 november 2015 onder 4. en 5. een uitbreiding van de klacht wordt gelezen en het verzoek aan betrokkenen daarop te reageren;

- het 2e verweerschrift van betrokkene 2) gedateerd 6 januari 2016, ontvangen op 7 januari 2016, met bijlagen;

- het 2e verweerschrift van betrokkene 1) gedateerd 8 januari 2016, ontvangen op dezelfde datum, met bijlagen;

- een brief van de voorzitter van de Accountantskamer van 9 februari 2016 aan de gemachtigde van klager (met kopie aan betrokkenen) met - onder meer - de mededelingen dat een brief van de gemachtigde van klager van 3 februari 2016 terzijde wordt gelegd omdat deze -wederom- een repliek inhoudt, dat het verzoek tot het houden van een 2e schriftelijke ronde niet wordt gehonoreerd en dat aan de gemachtigde van klager een uitbreiding van spreektijd wordt verleend;

- een brief van de gemachtigde van klager van 16 februari 2016, inhoudende een reactie op laatstvermelde brief van de voorzitter;

- een brief van de voorzitter van de Accountantskamer van 22 februari 2016 aan de gemachtigde van klager (met kopie aan betrokkenen) met een reactie op laatstvermelde brief van de gemachtigde van klager en - onder meer - de mededeling dat een als bijlage bij de (terzijde gelegde) brief van de gemachtigde van klager van 3 februari 2016 gevoegde “vaststellingsovereenkomst” van 22 oktober 2009 van klager met de belastinginspecteur, alsnog bij de gedingstukken wordt gevoegd;

- een brief van de gemachtigde van klager van 25 februari 2016, ingekomen op 26 februari 2016, met 19 (negentien) bijlagen, waaronder eerder aan de Accountantskamer gezonden stukken;

- een e-mail van de raadsvrouw van betrokkene 1) met als bijlage een op 24 januari 2013 gedateerd SRA-verslag van een tussentijdse review op 14 januari 2013 bij het kantoor van betrokkene 1) van het dossier inzake de vennootschap van klager;

- een brief van de raadsvrouw van betrokkene 1) van 25 februari 2016, ingekomen op dezelfde datum;

- een tweetal ‑ in kopie aan de Accountantskamer gezonden ‑ e-mails van 2 maart 2016 van de gemachtigde van klager aan de raadsvrouw van betrokkene 1);

- een e-mail van 2 maart 2016 van de Accountantskamer aan de gemachtigde van klager, inhoudende de mededeling dat de e-mails van 2 maart 2016 van de gemachtigde van klager aan de raadsvrouw van betrokkene 1) terzijde worden gelegd;

- een e-mail van 2 maart 2016 van de gemachtigde van klager, waarin deze zijn beweegredenen uiteenzet tot het zenden van het in kopie aan de Accountantskamer zenden van zijn eerdere e-mails van 2 maart 2016 aan de raadsvrouw van betrokkene 1);

- een op 8 maart 2016 ingekomen brief van 5 maart 2016 van de gemachtigde van klager aan de (voorzitter van de) Accountantskamer, onder meer inhoudende een verzoek tot aanhouding van de zitting van 11 maart 2016;

- brieven van 9 maart 2016 van de raadsvrouw van betrokkene 1), onderscheidenlijk van betrokkene 2), inhoudende bezwaar tegen het aanhouden van de zitting van 11 maart 2016;

- een brief van 8 maart 2016 van de voorzitter van de Accountantskamer aan de gemachtigde van klager, inhoudende de mededeling dat de behandeling ter zitting van 11 maart 2016 niet zal worden aangehouden;

- een e-mail van 10 maart 2016 (17.29 uur) van de gemachtigde van klager aan de Accountantskamer, met bijlage;

- een e-mail van 10 maart 2016 (22.09 uur) van de gemachtigde van klager aan de Accountantskamer, met bijlagen.

1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 11 maart 2016, waar zijn verschenen ‑ aan de zijde van klager ‑ zijn gemachtigde mr. [A], en ‑ aan de zijde van betrokkenen – [Y1] AA in persoon, bijgestaan door mr. N.E.N. de Louwere, advocaat te Waalre, alsmede [Y2] AA in persoon.

1.3 Klager en betrokkenen hebben op genoemde zitting hun standpunten doen toelichten en/of toegelicht (aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd), alsmede doen antwoorden en/of geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2. De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1 Betrokkene 1) staat vanaf [datum] ingeschreven als accountant-administratieconsulent (AA) in het accountantsregister van de NOvAA (vanaf 1 januari 2013 het register van de Nba). Hij is werkzaam als openbaar accountant in zijn praktijk [B], Accountants en Adviseurs, te [plaats2].

Betrokkene 2) staat vanaf [datum] ingeschreven als accountant-administratieconsulent (AA) in dat register, thans als accountant in business. Hij is werkzaam als mediator in zijn praktijk [C] B.V. te [plaats3].

2.2 In mei 2009 heeft klager zich gemeld bij het kantoor van betrokkene 1). Op dat moment was er voor klagers vennootschap, Octrooigemachtigde drs. [X] B.V., vanaf 1999 geen jaarrekening meer samengesteld, geen aangifte vennootschapsbelasting meer gedaan en niet meer voldaan aan de publicatieplicht bij de Kamer van Koophandel.

2.3 De bedoeling was dat er vanaf 2009 weer reguliere aangiften zouden worden ingediend. De Belastingdienst had als voorwaarde gesteld dat klager een accountant zou inschakelen waarmee de Belastingdienst kon instemmen.

2.4 Na overleg met klager en overleg met de inspecteur van belastingen heeft betrokkene 1) een inventarisatie gemaakt en een plan van aanpak opgesteld dat moest worden goedgekeurd door de inspecteur.

2.5 De Inspecteur heeft in december 2009 met klager een vaststellingsovereenkomst gesloten over hoe met diens reeds ingegane pensioen moest worden omgegaan en met de verrekening in 2009; ook werd daarin afgesproken dat geen beroep meer mogelijk was.

2.6 Op de balans per ultimo 2000 was het pensioenbedrag voor € 1.009.321,00 opgenomen. Er zijn door betrokkene 1) stukken ten behoeve van berekeningen naar Auxilium gestuurd voor het berekenen van de fiscale pensioenvoorziening over de jaren 2006 tot en met 2009 en voor het berekenen van het uit te keren pensioen vanaf klagers 65e jaar.

2.7 Op enig moment is er onenigheid ontstaan over de pensioenkwestie tussen klager en diens zoon (en gemachtigde, mr. [A]) enerzijds en (het kantoor van) betrokkene 1) anderzijds. Betrokkene 2) heeft in verband daarmee op 27 september 2011 een opdracht van betrokkene 1) aanvaard om te proberen de tussen partijen lopende discussie “tot een voor beide partijen aanvaardbare afronding te brengen”. Dit is niet gelukt en betrokkene 2) heeft in juli 2012 betrokkene 1) geadviseerd de zaak over te dragen aan de verzekeraar Nationale Nederlanden.

2.8 Nadien is er nog gecorrespondeerd tussen betrokkene 1) en klagers gemachtigde, onder meer door middel van een brief van 20 september 2012.

3. De klacht

3.1 Betrokkenen hebben volgens klager gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels door de fundamentele beginselen ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’, ‘integriteit’ en ‘professioneel gedrag’ als bedoeld in artikel A-100.4 onder respectievelijk c., a. en e. van de Verordening gedragscode (AA’s) (hierna: VGC) te schenden.

3.2 Ten grondslag aan de klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en latere correspondentie van de zijde van klager en de daarop namens klager gegeven toelichting, de verwijten:

‑ aan het adres van betrokkene 1) ‑

a. dat hij in de brief van 20 september 2012 ten onrechte heeft gesteld:

· dat de door hem vanaf het fiscaal jaar 2003 gebruikte balansposten, waaronder de pensioenvoorziening, door de Belastingdienst waren aangeleverd en

· dat er een afspraak was gemaakt met de Belastingdienst over het in stand laten van de ambtshalve aanslagen tot en met 2002;

b. dat hij opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven inzake de relatie tussen betrokkene 2) en de verzekeraar Nationale Nederlanden, die betrokkene 2) met medeweten/medewerking van betrokkene 1) in strijd met de waarheid presenteerde als onafhankelijk en onpartijdig NMI-mediator en

c. dat hij, door klagers gemachtigde aangesproken op tekortkomingen in de door hem verrichte of te verrichten werkzaamheden, niet op een van een accountant te verwachten wijze heeft gereageerd, maar zich achter de rug van klager om per brief van 20 september 2011 tegen betrokkene 2) heeft beroepen op een bejegeningsconflict, terwijl hij klager nooit te kennen heeft gegeven dat hij zich geïntimideerd en bedreigd heeft gevoeld;

en ‑ aan het adres van betrokkene 2) ‑

a. dat hij samen met betrokkene 1) opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven inzake de relatie tussen hem en de verzekeraar Nationale Nederlanden, die hem met medeweten/medewerking van betrokkene 1) in strijd met de waarheid presenteerde als onafhankelijk en onpartijdig NMI-mediator en

b. dat hij klager en/of diens gemachtigde niet heeft geïnformeerd over het feit dat betrokkene 1) zich per brief van 20 september 2011 tot hem had gewend met de mededeling dat hij zich geïntimideerd en bedreigd had gevoeld.

3.3 Wat namens klager bij de mondelinge behandeling als nieuwe standpunten naar voren is gebracht, is door de Accountantskamer niet opgevat als nieuwe klachtonderdelen (waarvan de inbreng op een dergelijk laat tijdstip overigens ook niet meer zou zijn toegestaan) doch als een ondersteuning van de betwisting van het gestelde in de door/namens betrokkenen gegeven weerspreking van de klacht.

4. De gronden van de beslissing

Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.

4.1 Op grond van artikel 51 Wet op de Accountants-administratieconsulenten (oud, hierna: Wet AA) en sinds 1 januari 2013 op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de accountant-administratieconsulent bij het beroepsmatig handelen, onderscheidenlijk ten aanzien van zijn beroepsuitoefening, onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wet AA respectievelijk de Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2.1 In artikel 22, eerste lid, Wtra, zoals dat luidt sinds 1 januari 2014, is bepaald dat de Accountantskamer een klacht niet in behandeling neemt indien tussen het moment van het verweten handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht een periode van zes jaar of meer is verstreken. Ook kan geen klacht meer in behandeling worden genomen indien op het moment van indienen van de klacht drie jaren zijn verstreken nadat klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wta of de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. De Accountantskamer overweegt daarbij dat sinds de wijziging ingaande 1 januari 2014 van artikel 22, eerste lid, Wtra voor aanvang van de daarin bedoelde termijn van drie jaren beslissend is of sprake is van een constatering van ‑ geparafraseerd ‑ het tuchtrechtelijk laakbare karakter van het handelen of nalaten van de accountant, dan wel van zodanige feiten dat daarop redelijkerwijs een vermoeden van zulk tuchtrechtelijk laakbaar handelen of nalaten kan worden gebaseerd. Daarbij is van belang hoe de klacht is omschreven, althans door de Accountantskamer moet worden opgevat. Het gaat er daardoor niet om of, en zo ja wanneer, een klager een handelen of nalaten van een accountant heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren, maar of en, zo ja, wanneer een klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat een handelen of nalaten in strijd is met de hiervoor bedoelde wet- en regelgeving.

4.2.2 Weliswaar wordt het onderhavige klaagschrift niet zodanig opgevat dat het (ook) klachten behelst over de werkzaamheden die betrokkene 1) van mei 2009 tot in 2012 voor klager heeft verricht, doch van de zijde van klager is daaraan in de stukken en ter zitting wel veel aandacht besteed. Voor zover in deze procedure wel is bedoeld klachten over die werkzaamheden in te dienen, stuiten deze af op de zojuist bij 4.2.1 vermelde termijn van drie jaren omdat, blijkens de e-mail van 17 september 2012 van de gemachtigde van klager aan betrokkene 1), klager dienaangaande toen reeds zodanige feiten had geconstateerd dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22, eerste lid, Wtra kon worden gebaseerd. De Accountantskamer kan, nu het klaagschrift op 21 september 2015 bij haar is ingekomen, reeds daarom niet ingaan op al hetgeen klager in deze zaak omtrent die werkzaamheden heeft gesteld.

4.2.3 In die zelfde e-mail van 17 september 2012 heeft (de gemachtigde van) klager ook gewag gemaakt van “schade als gevolg van bewuste misleiding door het ten onrechte opvoeren van de heer Y2 als onafhankelijk en onpartijdig NMI mediator, waarbij door Y1 c.s. actief is bijgedragen aan het doelbewust creëren en in stand houden van deze verkeerde voorstelling van zaken”. Dit brengt mee dat de hierop betrekking hebbende klachtonderdelen [hiervoor bij 3.2 vermeld aan het adres van betrokkene 1): onder b. en aan het adres van betrokkene 2): onder a.] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard wegens overschrijding van eerdergenoemde driejaarstermijn. Het klaagschrift is immers op 21 september 2015 bij de Accountantskamer ingekomen en dat is meer dan drie jaren na deze e-mail van 17 september 2012, waaruit blijkt dat klager hierover toen reeds zodanige feiten had geconstateerd, dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22, eerste lid, Wtra kon worden gebaseerd.

4.3 Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft, moet, nu dit plaatshad in de periode van 17 januari 2007 tot 4 januari 2014 worden getoetst aan de in die periode geldende VGC en daarvan in dit geval het voor alle accountants geldende deel A en ‑ wat betreft betrokkene 1 ‑ het voor openbaar accountants geldende deel B1 en ‑ wat betreft betrokkene 2) ‑ het voor accountants in business geldende deel C.

4.4 Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klager is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountants tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld.

4.5 Het klachtonderdeel aan het adres van betrokkene 1) onder a. houdt in dat hij in de brief van 20 september 2012 ten onrechte heeft gesteld:

- dat de door hem vanaf het fiscaal jaar 2003 gebruikte balansposten, waaronder de pensioenvoorziening, door de Belastingdienst waren aangeleverd en

- dat er een afspraak was gemaakt met de Belastingdienst over het in stand laten van de ambtshalve aanslagen tot en met 2002.

Van de zijde van betrokkene 1) is dit klachtonderdeel gemotiveerd betwist. Zoals zojuist hiervoor bij 4.4 overwogen, is het aan klager om aannemelijk te maken dat betrokkene 1) hier in verwijtbare mate onwaarheid heeft gedebiteerd. Het enige wat daartoe van de zijde van klager is aangedragen is de verklaring, die de toenmalige inspecteur van belastingen, [D], op 12 mei 2015 als getuige bij het gerechtshof Den Haag heeft afgelegd. Uit die verklaring blijkt echter slechts dat genoemde [D] niet (meer) wist of genoemde stellingen in de brief van betrokkene 1) van 20 september 2012 juist waren. Daaruit is naar het oordeel van de Accountantskamer niet op te maken dat die stellingen onjuist waren, zodat het klachtonderdeel aan het adres van betrokkene 1) onder a. ongegrond moet worden verklaard.

4.6 Met betrekking tot de klachtonderdelen c. aan het adres van betrokkene 1) en b. aan het adres van betrokkene 2) overweegt de Accountantskamer dat niet valt in te zien waarin de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid schuilt van I. het door betrokkene 1) per brief van 20 september 2011 aan betrokkene 2) melden dat hij zich geïntimideerd en bedreigd heeft gevoeld, zonder dit ooit aan klager te hebben laten weten en II. het door betrokkene 2) niet informeren van klager en/of diens gemachtigde dat betrokkene 1) zich per brief van 20 september 2011 met die mededeling tot hem had gewend. De klachtonderdelen c. aan het adres van betrokkene 1) en b. aan het adres van betrokkene 2) moeten daarom eveneens ongegrond worden verklaard.

4.7 Indien en voor zover ook als zelfstandig klachtonderdeel zou moeten worden opgevat de stelling van klager ‘dat betrokkene 2) namens de verzekeringsmaatschappij Nationale Nederlanden optrad’, overweegt de Accountantskamer dat, nog daargelaten de vraag of het tuchtrechtelijk verwijtbaar zou zijn, uit niets is gebleken of aannemelijk geworden dat dit het geval zou zijn geweest. Een klachtonderdeel daarover is dan ook ongegrond te achten.

4.8 Op grond van het hiervoor overwogene dient de klacht ‑ voor zover ontvankelijk ‑ in al haar onderdelen ongegrond te worden verklaard, zodat als volgt wordt beslist.

5. Beslissing

De Accountantskamer:

  • verklaart de klacht aan het adres van betrokkene 1) in onderdeel b. en aan het adres van betrokkene 2) in onderdeel a. niet-ontvankelijk;

· verklaart de klacht jegens beide betrokkenen voor het overige in al haar onderdelen ongegrond.

Aldus beslist door mr. M.B. Werkhoven, voorzitter, mr. A.L. Goederee en mr. J.W. Frieling (rechterlijke leden) en S.L.J. Graafsma RA en A.M.H. Homminga AA (accountantsleden), in aanwezigheid van W. Welmers, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 18 april 2016.

_________ __________

secretaris voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA Den Haag). Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.