ECLI:NL:TACAKN:2015:87 Accountantskamer Zwolle 15/232 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2015:87
Datum uitspraak:	07-08-2015
Datum publicatie:	07-08-2015
Zaaknummer(s):	15/232 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Doordat betrokkene in een brief heeft meegedeeld dat de publicatiestukken door zijn kantoor naar de KvK zullen worden gestuurd, heeft hij de verantwoordelijkheid op zich genomen voor het tijdig deponeren van die stukken. Door klaagsters direct nadat zij de opdracht hadden beëindigd, de toegang tot de digitale onbewerkte gegevens uit de administratie van klaagsters te ontzeggen en niet in te gaan op verzoeken van klaagsters om hen weer toegang te verschaffen tot het Twinfield account, heeft betrokkene bij het eindigen van de door hem verleende professionele dienst onzorgvuldig en derhalve in strijd gehandeld met de eisen voortvloeiend uit het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, zoals bedoeld in artikel 2 onder d. van de VGBA. Waarschuwing

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) van 7 augustus 2015 in de zaak met nummer 15/232 Wtra AK van

X1 B.V.

en

X2 B.V.

beide vertegenwoordigd door X3,

K L A A G S T E R S ,

raadsman: mr. K.O. de Jongh,

t e g e n

Y ,

accountant-administratieconsulent,

kantoorhoudende te [plaats],

B E T R O K K E N E ,

raadsman: mr. C.P. Egberts.

1. Het verloop van de procedure

1.1 De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

- het op 30 januari 2015 ingekomen klaagschrift van 29 januari 2015 met bijlagen;

- de op 16 februari 2015 ingekomen brief van die datum van klaagsters;

- het op 18 februari 2015 ingekomen verweerschrift van 17 februari 2015 met bijlagen.

- de op 25 maart 2015 ingekomen brief van 24 maart 2015 van klaagsters met bijlage;

- de op 27 maart 2015 ingekomen brief van 26 maart 2015 van betrokkene met bijlagen.

1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 8 mei 2015 waar zijn verschenen: namens klaagsters X3 (hierna ook: X3 of [voornaam]), bijgestaan door mr. drs. K.O. de Jongh, advocaat te Utrecht, en betrokkene, bijgestaan door mr. C.P. Egberts.

1.3 Klaagsters en betrokkene hebben op genoemde zitting hun standpunten doen toelichten (aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd) en toegelicht respectievelijk doen antwoorden en geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2. De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1 Betrokkene is openbaar accountant en verbonden aan Accountants1 te [plaats] (hierna: Accountants1). X2 Holding B.V. is bestuurder en enig aandeelhouder van X1 B.V. (hierna: X1). Op 4 augustus 2010 heeft betrokkene van X2 B.V. (vertegenwoordigd door X3) de opdracht ontvangen om de jaarrekening van X1 over het eerste halfjaar van 2010 samen te stellen. Deze opdracht is in de jaren daarna stilzwijgend voortgezet.

2.2 Ten behoeve van de boekhouding van X1 heeft X3 met Twinfield International N.V. (hierna: Twinfield) in juli 2009 een overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Daarin staat:

‘Hiermede geeft ondergetekende Twinfield International N.V. opdracht tot het ter beschikking stellen van de webdienst en de Applicatie overeenkomstig de Algemene voorwaarden. Ondertekende heeft de Algemene Voorwaarden en de Service Level Agreement gelezen en gaat met beiden akkoord. Ondergetekende maakt gebruik van de database-omgeving van Accountants1.

(…)

· Bij beëindiging van de Overeenkomst is de klant eindverantwoordelijk dat de gebruiker daadwerkelijk door accountant/administratiekantoor wordt verwijderd. Bij het niet verwijderen van de gebruikers(s) zullen de overeenkomstige bedragen op de gebruikelijke wijze in rekening gebracht worden’.

2.3 Betrokkene heeft X2 Holding B.V. bij brief van 6 december 2013 onder meer de definitieve jaarrekening en de publicatiestukken over 2012 van X2 Holding B.V. en van X1 doen toekomen en haar laten weten de publicatiestukken naar de Kamer van Koophandel (KvK) te zullen verzenden.

2.4 Nadat X3 door een derde erop was gewezen dat publicatiestukken over 2012 uiterlijk op 8 december 2013 gepubliceerd dienden te zijn, heeft hij betrokkene per e-mail van 8 december 2013 gevraagd of betrokkene maatregelen getroffen had ter verzekering van tijdige deponering.

2.5 In reactie daarop heeft betrokkene X3 per e-mail van 9 december 2013 onder meer geantwoord “de elektronische verzending eind vorige week te hebben ingediend. De definitieve jaarrekeningen zijn bij het secretariaat ingeschreven om uitgebracht te worden”.

2.6 Per e-mail van 10 december 2013 aan de KvK heeft de afdeling secretariaat van Accountants1 de publicatiebalans met toelichting per 31 december 2012 van X1 ter deponering bij het handelsregister aangeboden. Nadat op 9 juli 2014 was gebleken dat de stukken niet waren gedeponeerd, heeft X1 op diezelfde dag de e-mail van 10 december 2013 in kopie gezonden naar de KvK met het verzoek de stukken met terugwerkende kracht te publiceren. De KvK heeft aan dit verzoek gehoor gegeven.

2.7 In de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 juli 2014 heeft X1 maandelijks € 29,04 voor het Twinfield abonnement betaald.

2.8 Bij brief van 15 juli 2014 heeft Accountants1 X3, in reactie op een telefoongesprek van 11 juli 2014 waarin X3 te kennen had gegeven de samenwerking direct te willen beëindigen, medegedeeld X1 uit de uitstelregeling te laten verwijderen en de machtigingen die X1 had verleend, te hebben ingetrokken.

2.9 Bij brief van 16 juli 2014 heeft betrokkene het volgende aan X3 geschreven:

‘Naar aanleiding van de telefonische opzegging hebben we de administratie in Twinfield afgesloten. U wenste direct de samenwerking te beëindigen en daarbij heeft u ook aangegeven u geen contact meer met ons wilde omdat uw beslissing definitief is.

Binnen de Twinfield-omgeving van FHfinance was u een gebruiker. Deze omgeving is alleen bedoeld voor cliënten van ons kantoor.

Hierbij treft u de print van de grootboekkaartjes 2013 en 2014 van beide administraties. (…)’.

2.10 X3 heeft betrokkene in reactie daarop per brief van 22 juli 2014 de bevestiging gestuurd voor het beëindigen van de werkzaamheden als huisaccountant. Daarin staat onder meer:

‘De directe aanleiding voor het stopzetten van de samenwerking komt voort uit het niet tijdig deponeren van de jaarstukken over 2012. Per telefoon heeft u bevestigd dat dit een fout is van de Kamer van Koophandel. U zou de stukken daarover en daarvoor toezenden dit heeft u tot heden nagelaten. Graag ontvang ik deze stukken alsnog op de kortst mogelijk termijn.

(…)

Woensdag 16 juli, na ons onderhoud kwamen wij tot de conclusie dat ons account binnen uw Twinfield omgeving is verwijderd. Onze elektronische administratie is daarmee verwijderd. Wij waren compleet verbaasd en vooral ook onthand. U heeft ons niet in de gelegenheid gesteld een overgang te bewerkstelligen ondanks een separaat lopende overeenkomst waarvoor wij maandelijks (nog steeds) abonnementsgelden betalen aan Twinfield.

(…).

In de stukken stuurt u ons wat printjes (die hebben we zelf overigens ook) en geeft aan dat het Twinfield account is beëindigd. Dit betekend dus ook een verwijdering van de administratie van 2014, de boekhouding en registraties en synchronisatie van de bankrekeningen.

Daarnaast hebben wij vandaag nog een brief ontvangen d.d. 15 juli, waarin uw office manager aangeeft onze uitstelregeling te hebben laten vervallen. Wij hebben nog niet van u vernomen wat dit precies voor ons betekend en zullen dat dus nog uitzoeken. Mochten hier consequenties aan verbonden zijn zal ik niet nalaten u hiervoor aansprakelijk te stellen.

Het moge duidelijk zijn dat wij dusdanig benadeeld worden dat wij hier ernstige hinder van mogen ondervinden.

(…).

Wellicht ten overvloede merken wij op dat de salaris- en loonadministratie gewoon door blijven lopen. We hebben daartoe constructief overleg met de heer [A]. (…)’.

2.11 Betrokkene en X3 hebben hierna per e-mails van 28 juli 2014 en 30 juli 2014 gecommuniceerd over het activeren of veilig stellen van “de administratie 2013 en 2014 (…) in Twinfield”. In zijn e-mail van 28 juli 2014 heeft betrokkene onder meer gesteld dat Accountants1 al was begonnen met werkzaamheden “voor 2013”. Bij brief van 12 augustus 2014 heeft X3 zich tot de directie van Accountants1 gewend met een verzoek om “de account weer tijdelijk te activeren”.

2.12 Bij brief van 28 november 2014 heeft de opvolgend accountant van klaagsters zich tot betrokkene gewend teneinde collegiaal overleg te plegen in verband met het aanvaarden van de opdracht van klaagsters. Daarop vooruitlopend heeft hij tevens namens klaagsters stukken opgevraagd.

2.13 Op de vraag van de echtgenote van X3 van 12 januari 2015 of het mogelijk is om een administratie vanuit de webdienst van Twinfield digitaal te exporteren naar boekhoudsysteem Exact, heeft Twinfield haar in een e-mail van 12 januari 2015 geantwoord dat dat mogelijk is door het aanmaken van een Auditfile.

3. De klacht

3.1 Betrokkene heeft volgens klaagsters gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels. Hem wordt (naar blijkt uit het klaagschrift en het verhandelde ter zitting) verweten dat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend accountant mag worden verwacht en dat hij zijn werkzaamheden niet als een zorgvuldig handelend beroepsbeoefenaar heeft uitgevoerd doordat hij:

1. X1, wat betreft het te laat deponeren bij de KvK van de publicatiestukken over 2012, met onjuiste informatie daarover heeft willen afschepen met het kennelijke doel om dit verzuim te verhullen, en

2. als reactie op de beëindiging van de samenwerking door X1, de digitale boekhouding van X1 direct heeft afgesloten en niet weer heeft opengesteld, en inhoudelijk niet heeft gereageerd op verzoeken van X1 en haar nieuwe accountant.

4. De gronden van de beslissing

Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.

4.1 Op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de accountant-administratieconsulent ten aanzien van zijn beroepsuitoefening onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. Daaraan doet het door betrokkene gemelde civielrechtelijke geschil met klaagsters niet af.

4.2 Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft, moet, voor zover dit plaats had in de periode tot 4 januari 2014 worden getoetst aan de in die periode geldende Verordening gedragscode AA’s (VGC) en daarvan in dit geval het (voor alle accountants geldende) deel A en het (voor openbaar accountants geldende) deel B1, en voor zover dit plaatshad ná 4 januari 2014, aan de sindsdien geldende Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA). Aan de ontvankelijkheid van de klacht (en daarmee aan deze toetsing) staat niet in de weg dat er een civielrechtelijk geschil bestaat tussen Accountants1 en X1 over de rechten van X1 op digitale boekhoudbestanden in Twinfield.

4.3 Bij haar toetsing stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klaagsters is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.4.1 Klaagsters hebben betoogd dat betrokkene X onjuist heeft geïnformeerd over de publicatie van de jaarstukken over 2012 omdat hij hem per e-mail van 9 december 2013 heeft laten weten dat dit een week eerder was gebeurd, terwijl de e-mail van 10 december 2013 erop duidt dat de publicatiestukken pas op 10 december 2013 daadwerkelijk aan de KvK zijn gezonden.

Betrokkene heeft naar voren gebracht dat hij op 6 december 2013, toen hij de onder 2.7 vermelde brief aan X3 heeft opgesteld, ook opdracht heeft gegeven aan het secretariaat van Accountants1 om de stukken dezelfde dag naar de KvK te sturen en dat hij op 9 december 2013 niet beter wist dan dat dit daadwerkelijk was gebeurd, zoals het ook voor honderden andere cliënten was gedaan, terwijl hem pas later, na intern onderzoek, is gebleken dat de publicatiestukken door het secretariaat pas op 9 en 10 december 2013 naar de KvK zijn gestuurd. Waarom dat pas toen is gebeurd, is niet te achterhalen, aldus betrokkene. Als er niet tijdig is gedeponeerd, dan is dat onzorgvuldig, maar die onzorgvuldigheid is niet aan hem toe te rekenen, zo stelt betrokkene verder. Ter zitting heeft betrokkene erop gewezen dat het deponeren geen taak van de accountant is, maar van de directie van een vennootschap.

4.4.2 De Accountantskamer stelt voorop dat betrokkene doordat hij in de brief van 6 december 2013 aan X2 B.V. heeft meegedeeld dat de publicatiestukken door Accountants1 naar de KvK zullen worden gestuurd, anders dan hij kennelijk meent, de verantwoordelijkheid op zich heeft genomen voor het tijdig deponeren van die stukken door Accountants1. Dat het deponeren niet behoort tot de werkzaamheden waartoe aan hem/ aan Accountants1 op 4 augustus 2010 opdracht is verstrekt, doet aan die mededeling niet af, te meer niet nu betrokkene ter zitting heeft verklaard dat Accountants1 ook al had zorg gedragen voor het deponeren van de publicatiestukken over (het eerste halfjaar van) 2010 en over 2011. Vast staat dat de stukken van X1 en X2 Holding B.V. niet op 6 december 2013, maar pas op 9 en 10 december 2013 door Accountants1 aan de KvK zijn gezonden met het verzoek ze te deponeren en dat ze (doordat de KvK deze verzoeken toen niet heeft verwerkt) pas in juli 2014 daadwerkelijk zijn gedeponeerd.

4.4.3 Een en ander rechtvaardigt naar het oordeel van de Accountantskamer echter niet het oordeel dat betrokkene, zoals hem in het eerste klachtonderdeel wordt verweten, X3 onjuist heeft geïnformeerd, omdat er geen reden is om aan te nemen dat de lezing van betrokkene over de feitelijke gang van zaken niet klopt. Bovendien valt niet in te zien waarom hij niet erop mocht vertrouwen dat medewerkers van Accountants1, die met de deponering waren belast, zich tijdig van die taak hadden gekweten. Er was dan ook geen aanleiding voor betrokkene om toen hem op 9 december 2013 door X3 werd gevraagd of hij maatregelen had genomen om te verzekeren dat er tijdig was gedeponeerd, na te gaan of dat daadwerkelijk was gebeurd. Klachtonderdeel 1. is derhalve ongegrond.

4.5.1 Ter toelichting op klachtonderdeel 2. is het volgende aangevoerd. X1 heeft gezien de overeenkomst vermeld onder 2.2 en de betalingen vermeld onder 2.7, een overeenkomst met Twinfield tot het verrichten van diensten. Desondanks heeft Accountants1 als beheerder van het account bij Twinfield de toegang van X1 tot haar digitale administratie afgesloten en geweigerd haar daartoe weer toegang te verschaffen. Volgens klaagsters heeft betrokkene daarmee doelbewust X1 willen treffen als vergelding voor de in zijn ogen abrupte beëindiging van de opdracht, waardoor ook de opvolgend accountant niet, ook niet op diens verzoek, bij de digitale administratie kon komen, en heeft hij X1 daarmee voor aanzienlijke kosten gesteld. Dat betrokkene dit beoogde, kan worden afgeleid uit de onder 2. 9 vermelde brief van betrokkene aan X3 van 16 juli 2014, en vindt bevestiging in de daarna gevolgde correspondentie tussen enerzijds X3 en anderzijds betrokkene en de directie van Accountants1, zo menen klaagsters. Het was bovendien heel eenvoudig geweest om de administratie weer digitaal beschikbaar te maken, zo blijkt uit de onder 2.13 vermelde e-mail van Twinfield, aldus klaagsters.

4.5.2 Betrokkene heeft zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat Accountants1 met Twinfield een contract heeft waarbij zij administraties opzet en door middel van boekingen uitwerkt tot jaarrekeningen, en X1 (op grond van de onder 2.2 vermelde overeenkomst) een service-deskabonnement heeft dat slechts inzagerecht geeft in de administratie en de mogelijkheid tot het zelf verrichten van bepaalde boekingen. X1 heeft daarom na de beëindiging van de opdracht aan Accountants1 volgens betrokkene geen recht op de elektronische boekhoudbestanden. Bovendien heeft Accountants1 wel de grootboekkaarten 2013 en 2014 aan X1 verstrekt, aldus betrokkene.

4.5.3 De Accountantskamer stelt voorop dat het klaagsters (afgaande op wat van hun kant ter zitting is aangevoerd) in dit klachtonderdeel kennelijk gaat om (toegang tot) digitale gegevens uit hun administraties die niet door betrokkene of door medewerkers van Accountants1 in het Twinfield account zijn ingevoerd, maar door de echtgenote van X3. Daarvan uitgaande overweegt de Accountantskamer dat klaagsters recht hadden op ‘teruggave’ van de ingevoerde, nog niet bewerkte digitale gegevens, omdat het hun gegevens waren. Van betrokkene kon dan ook verlangd worden dat hij na de beëindiging van de opdracht met X3 in overleg was getreden over de vorm waarin en de termijn waarop hij deze de gegevens ‘overgedragen’ wilde krijgen, zeker nadat X3 in zijn brief van 22 juli 2014 te kennen had gegeven dat hij niet gebaat was met de prints van “de grootboekkaartjes 2013 en 2014 van de beide administraties”. Betrokkene heeft dat kennelijk nagelaten en daarvoor in het verweerschrift geen steekhoudende verklaring aangevoerd. Dit verzuim klemt te meer nu betrokkene ter zitting heeft erkend dat het mogelijk was geweest de gegevens in digitale vorm over te dragen.

4.5.4 Gezien het vorenstaande heeft betrokkene door klaagsters direct nadat X3 de opdracht had beëindigd, de toegang tot de digitale onbewerkte gegevens uit de administratie van klaagsters te ontzeggen en niet in te gaan op verzoeken van X3 om hem weer toegang te verschaffen tot het Twinfield account, bij het eindigen van de door hem verleende professionele dienst onzorgvuldig en derhalve in strijd gehandeld met de eisen voortvloeiend uit het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, zoals bedoeld in artikel 2 onder d. van de VGBA. Dit handelen is evenzeer in strijd met de bij het eindigen van een professionele dienst geldende civielrechtelijke wet- en regelgeving, zoals bedoeld in artikel 13 van de VGBA. Daaruit volgt dat klachtonderdeel 2. in zoverre gegrond is. Dat betrokkene heeft gehandeld met het oogmerk om wraak te nemen voor de beëindiging van de opdracht, is niet aannemelijk geworden.

4.5.5 Ter zitting heeft betrokkene herhaald wat hij in een ander verband heeft gesteld in zijn onder 2.11 vermelde e-mail van 28 juli 2014, te weten dat van de zijde van Accountants1 ten tijde van het afsluiten van Twinfield, al een begin was gemaakt met werkzaamheden in het kader van het samenstellen van de jaarrekeningen van klaagsters. Mocht deze verklaring moeten worden opgevat als een beroep op een retentierecht op door betrokkene of medewerkers van Accountants1 gedane digitale bewerkingen van door de echtgenote van X3 ingevoerde gegevens uit de administraties van klaagsters, dan moet vastgesteld worden dat betrokkene destijds niet te kennen heeft gegeven dat hij klaagsters wel tegemoet wil komen, zodra zij een vergoeding voor de verrichte werkzaamheden hebben betaald. Dat had wel voor de hand gelegen bij een beroep op een retentierecht. Wat daarvan ook zij, had hij dit recht uitgeoefend of wil hij dat alsnog doen, dan was dat bij bewerkte gegevens in beginsel toelaatbaar geweest, mits hij daarbij (en wel eveneens op grond van de hier te betrachten zorgvuldigheid, voortvloeiend uit de eisen van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid) een zorgvuldige afweging had gemaakt tussen enerzijds het belang van Accountants1 bij het behoud van bewerkte gegevens, en anderzijds het voor betrokkene zonder meer kenbare belang dat X3 had bij de toegang tot de digitale administratie, die als gevolg van de afsluiting niet meer kon worden geraadpleegd. Niet gebleken is dat betrokkene een dergelijke belangenafweging heeft gemaakt. Daaruit volgt dat dit klachtonderdeel ook in zoverre gegrond is.

4.6 Op grond van artikel 2 Wtra kan de Accountantskamer een tuchtrechtelijke maatregel opleggen. Bij de beslissing omtrent het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel houdt de Accountantskamer rekening met de aard en de ernst van de verzuimen van betrokkene en de omstandigheden waaronder deze zich hebben voorgedaan. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van waarschuwing passend en geboden. Daarbij is nog ten voordele van betrokkene meegewogen dat hij niet eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld.

4.7 Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.

5. Beslissing

De Accountantskamer:

· verklaart klachtonderdeel 2. gegrond;

· legt ter zake aan betrokkene de maatregel op van waarschuwing;

· verklaart klachtonderdeel 1. ongegrond;

· verstaat dat de AFM en de voorzitter van de Nba na het onherroepelijk worden van deze uitspraak én de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging door de voorzitter van de Accountantskamer, zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in de registers, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven;

· verstaat dat betrokkene, op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid Wtra het door klaagsters betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan hen vergoeden.

Aldus beslist door mr. M.J. van Lee, voorzitter, mr. W.M. de Vries, en mr. A.L. Goederee (rechterlijke leden) en drs. R.G. Bosman RA en H. Geerlofs AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. G.A. Genee, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2015.

_________ __________

secretaris voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra kunnen klaagsters en/of betrokkene dan wel de Nba tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen door het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA Den Haag). Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.