ECLI:NL:TACAKN:2013:53 Accountantskamer Zwolle 12/1611 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2013:53
Datum uitspraak:	18-10-2013
Datum publicatie:	21-10-2013
Zaaknummer(s):	12/1611 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing Klacht niet-ontvankelijk Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Onvoldoende professioneel kritische toets van de waardering van activa bij een inbrengverklaring.

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaak met nummer 12/1611 Wtra AK van 18 oktober 2013 van

            X B.V. ,

gevestigd te [plaats], hierna te noemen: klaagster,

drs. X1 ,

wonende te [woonplaats], hierna te noemen: klager,

gezamenlijk te noemen:

K L A G E R S ,

raadsman: mr. A.J. Peerboom,

t e g e n

Y ,

accountant-administratieconsulent,

kantoorhoudende te [plaats],

B E T R O K K E N E ,

raadsvrouw: mr. N.E.N. de Louwere.

1. Het verloop van de procedure

1.1 De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

-          het op 1 augustus 2012 ingekomen klaagschrift van 30 juli 2012, met bijlagen;

-          de op 8 augustus 2012 ingekomen brief van 7 augustus 2012 van klagers, met bijlage;

-          het op 22 oktober 2012 ingekomen verweerschrift van 19 oktober 2012, met bijlagen;

-          de op 3 december 2012 ingekomen brief van 30 november 2012 van klagers, met bijlagen;

-          de ter zitting van 14 december 2012 door klagers overgelegde pleitnota;

-          de op 30 januari 2013 per fax en op 31 januari 2013 per gewone post ingekomen reactie van betrokkene op de pleitnota van klagers.

1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van

14 december 2012 waar zijn verschenen: klager in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. A.J. Peerboom en vergezeld door de heer A, en betrokkene in persoon, bijgestaan door zijn raadsvrouw mr. N.E.N. de Louwere. Op deze zitting heeft de Accountantskamer de zijdens klagers overgelegde pleitnota, gelet op de omvang hiervan en in aanmerking genomen de reactie van de raadsvrouw van betrokkene, aangemerkt als repliek en de raadsvrouw van betrokkene in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie hierop in te dienen.

1.3 De behandeling van de klacht is ter openbare zitting van 22 maart 2013 voortgezet, waar zijn verschenen: klager in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. A.J. Peerboom en vergezeld door de heer A, en betrokkene in persoon, bijgestaan door zijn raadsvrouw mr. N.E.N. de Louwere. Klagers en betrokkene hebben op deze zitting doen antwoorden respectievelijk geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2. De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1 Klaagster is een financiële holding waarvan klager enig aandeelhouder en bestuurder is. Klaagster is de moedervennootschap van B Vermogensstrategieën B.V. en B Insurance Partners B.V. (hierna gezamenlijk te noemen: B). Klager wordt ondersteund door de heer A (hierna: A), controller van B. De extern accountant van B is Deloitte.

2.2 Klager heeft in mei 2008 besprekingen gevoerd met de heer C (hierna: C), enig aandeelhouder en bestuurder van D & E B.V., de moedervennoot-schap van toenmalig Assurantiekantoor F B.V. (hierna: F), aangaande een fusie tussen F en B (hierna: de fusie). De gemaakte afspraken werden vastgelegd in een fusiedocument. Het organogram na de fusie zou er als volgt uit gaan zien: D & E B.V. en klaagster participeren samen in een nog vast te stellen aandelenverhouding in een nieuw op te richten holding (B Holding B.V.) welke holding bestuurder wordt over F en B. Sinds 2006 was feitelijk sprake van samenwerking tussen F en B. Klager voerde conform het fusiedocument sinds 1 januari 2008 het management over F.

2.3 Betrokkene is openbaar accountant en was werkzaam bij G Accountants en Adviseurs te [plaats] (hierna: G). Betrokkene was de accountant van C en verzorgde jarenlang, laatstelijk over het jaar 2007, de jaarrekening voor F. Klager en C hebben in overleg besloten dat betrokkene in het belang van hen beiden de fusie zou begeleiden. Betrokkene heeft in dit kader in augustus 2008 een fictieve consolidatiebalans en een balans zonder goodwill opgemaakt per 1 januari 2008 op basis van de jaarcijfers van beide ondernemingen over 2007.  

2.4 De fusie werd mede begeleid door de heer H (hierna: H), belastingadviseur. Op verzoek van betrokkene heeft H op 27 augustus 2008 een fiscaal memorandum aangaande de fusie opgesteld.

2.5 Op 3 september 2008 zond betrokkene aan klager en C een e-mail, inhoudende:

“Bijgaand treffen jullie de virtuele balans (nogmaals dit is een fictieve balans naar de situatie per 1 januari als op dat moment alle drie de BV’s zouden zijn samengevoegd). Op moment van werkelijke samenvoeging ziet eea er anders uit. Tevens is er geen rekening gehouden met evt stille reserves. Alleen de werkelijk in het verleden behaalde goodwill staat op de balans. Op jouw vraag [klager] waarom D & E zo negatief (vordering van € 353.057) heeft te maken met het hoge negatieve eigen vermogen van F. In jouw BV’s vallen die grotendeels tegen elkaar weg. Daarom is er tevens ook geen eigen vermogen aanwezig, dan zou je nl weer moeten herwaarderen. In de nu bijgevoegde balans heb ik in ieder geval de rekening couranten van [klaagster] verrekend.”

Bij e-mail van 4 september 2008 zond betrokkene aan klager en C ten behoeve van een financieringsaanvraag de balans en de berekening van de goodwill.  

2.6 Op 9 september 2008 vond een bespreking plaats tussen klager, betrokkene, C en H, aangaande het door H opgestelde memorandum van

27 augustus 2008. Een naar aanleiding van de bespreking aangepast memorandum werd door betrokkene bij e-mail van 10 september 2008 aan klager en C gezonden.

Tussen klager en betrokkene was nadien nog e-mailcorrespondentie aangaande de vraag van klager waarom geen cumprefs van 10% werden uitgegeven, waarbij klager betrokkene tevens een door hemzelf opgestelde berekening voorlegde. Bij e-mail van 22 september 2008 zond betrokkene aan klager en C een op basis van het memorandum van H aangepaste virtuele consolidatiebalans per 1 januari 2008.

2.7 Op 7 oktober 2008 vond een deel van de transactie plaats, waarbij klager voor 49% participeerde in het bedrijfspand van C.

2.8 Bij e-mail van 22 oktober 2008 stuurde klager de e-mail van betrokkene van

22 september 2008 door aan H, waarna H bij e-mail van dezelfde datum aan klager schreef:

“B Holding kent een gewoon aandelenkapitaal als volgt Maatschappelijk 1.000.000 gewone aandelen, waarvan 100.000 te plaatsen bij [klager] en 100.000 bij [C] en 3.000.000 cum pref waarvan 1.400.000 te plaatsen bij [klager]. Het meerdere wat [C] en [klager] inbrengen wordt agio. Let op voor deze oprichting heeft de notaris een accountantsverklaring van [betrokkene] nodig. Graag even een bevestiging per mail, zodat ik de notaris aan kan sturen.”

2.9 Op 28 oktober 2008 zond Dienst Justis van het Ministerie van Justitie aan de bij de fusie betrokken notaris, mr. I (hierna: I), een reactie op de aanvraag van I voor een verklaring van geen bezwaar voor de voorgenomen oprichting van B Holding B.V., inhoudende:

“(…). Uit de aanvraagformulieren is mij gebleken dat de oprichtende vennootschap D & E B.V. en de dochteronderneming Assurantiekantoor F B.V. negatieve cijfers vertonen. Tevens vertoont de dochteronderneming B Insurance Partners B.V. van de vennootschap [klaagster] negatieve cijfers. De hoofdactiviteiten van de op te richten vennootschap en die van de bestaande vennootschap zijn (vrijwel) identiek, te weten houdstervennootschap. U heeft reeds een korte toelichting gegeven op deze negatieve cijfers. Deze toelichting is voor mij echter op dit moment onvoldoende om een weloverwogen beslissing op uw verzoek te nemen. Gelet op het vorenstaande verneem c.q. ontvang ik graag:

1. (…).
2. Een uitgebreide toelichting op de negatieve financiële gegevens van de vennootschappen D & E B.V., Assurantiekantoor F B.V. en B Insurance Partners B.V. Daarnaast verneem ik graag welke concrete maatregelen er inmiddels getroffen zijn om de financiële situatie van deze vennootschap te verbeteren.
3. Of de oprichters aannemelijk kunnen maken dat er geen gevaar bestaat voor benadeling van schuldeisers.
4. Bewijsstukken aangaande het bestaan en de herkomst van de financiële middelen die mijns inziens, naast het te storten kapitaal, nodig zijn om de voorgenomen hoofdactiviteiten te kunnen ontplooien.
5. (…).

Voorts is mij uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel gebleken dat de vennootschap Assurantiekantoor F B.V. sinds 2005 niet heeft voldaan aan haar deponeringsverplichting en de vennootschap B Insurance Partners B.V. sinds 2006. Het niet voldoen aan deze verplichting kan getuigen van onbehoorlijk bestuur en hierin schuilt een wezenlijk gevaar voor de benadeling van schuldeisers. Tevens wijs ik erop dat het niet dan wel niet tijdig deponeren van jaarstukken op grond van de Wet op de economische delicten strafbaar is om deze reden verneem c.q. ontvang ik graag:

6. Een uitgebreide toelichting waarom de jaarstukken van de vennootschappen Assurantiekantoor F B.V. en Insurance Partners B.V. niet (tijdig) zijn gedeponeerd. Voorts verneem ik terzake graag welke concrete maatregelen zijn getroffen om deze omissie te herstellen en in de toekomst te voorkomen.
7. De goedgekeurde financiële jaarstukken, met winst- en verliesrekening, van Assurantiekantoor F B.V. over de boekjaren 2005 en 2006 en van Insurance Partners B.V. over het boekjaar 2006, alsmede een eventuele toelichting op geleden verliezen. Voorts verneem ik graag welke concrete maatregelen getroffen zijn om de financiële situatie van deze vennootschap te verbeteren.

(…).”

Betrokkene heeft bij brief van 31 oktober 2008 antwoorden op voornoemde vragen aan klager en C gezonden.

2.10 Bij brief van 13 november 2008 zond betrokkene de inbrengbeschrijving, voorzien van een door hem afgegeven accountantsverklaring, aan ‘de oprichters van B Holding B.V. i.o., [straat], [postcode + plaats]’, alsmede aan I op wiens kantoor op 17 november 2008 het transport van de oprichting en inbreng plaatsvond.  De door betrokkene opgestelde inbrengbalans vermeldt in de toelichting onder het kopje waarderingsgrondslagen: “ (…) De deelnemingen waarop invloed van betekenis op het zakelijke en financiële beleid kan worden uitgeoefend, zijn gewaardeerd tegen de waarde in het economisch verkeer.

Deelnemingen waarop deze invloed ontbreekt, worden gewaardeerd tegen verkrijgingsprijs, rekeninghoudend met een voorziening voor waarde verminderingen.”

De afgegeven accountantsverklaring vermeldt onder meer: “ (…) Volgens deze richtlijn dienen onze werkzaamheden zodanig te worden gepland en uitgevoerd, dat een redelijke mate van zekerheid wordt verkregen dat de waarde van de voorgenomen inbreng naar toestand per 1 oktober 2008, bij toepassing van in Nederland in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, welke in de beschrijving zijn vermeld, ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht waaraan met de voorgenomen inbreng moet worden voldaan.”

en als oordeel:

“Wij zijn van oordeel dat de waarde van de voorgenomen inbreng naar toestand per 1 oktober 2008, bij toepassing van in Nederland in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, welke in de beschrijving zijn vermeld, ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht ad € 1.601.000 waaraan met de voorgenomen inbreng moet worden voldaan.”

2.11 Bij e-mail van 12 december 2008 ontving klager desgevraagd van betrokkene de openingsbalans van B Holding B.V. per 1 oktober 2008. Bij e-mail van 22 december 2008 ontving klager desgevraagd van betrokkene een overzicht voor de verdeling van het aandelenkapitaal en het agio.

2.12 Begin 2009 heeft C op verzoek van klager een bij F ontstaan liquiditeitsgat gefinancierd.

2.13 Eind 2009 heeft klager wegens aanhoudende liquiditeitsproblemen bij F A opdracht gegeven de boeken van F te onderzoeken. Aan C heeft klager in december 2009 medegedeeld niet op deze voet verder te willen gaan als gevolg waarvan klager en C in een juridisch conflict zijn geraakt.

2.14 Bij brief van 1 maart 2010 heeft de raadsman van klager G verzocht om volledige inzage in het dossier dat ten grondslag ligt aan de accountantsverklaring van betrokkene van 13 november 2008. Bij brief van 3 maart 2010 heeft de heer J AA van G de gevraagde stukken, alsmede een reactie van betrokkene, aan de raadsman van klager gezonden.

2.15 Bij e-mail van 10 maart 2010 zond A zijn bevindingen aangaande de administratie van F aan klager. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft klager H verzocht een controle uit te oefenen op de ingebrachte waarde van F en de door betrokkene daarop afgegeven accountantsverklaring. H heeft zijn bevindingen neergelegd in een verslag van 22 maart 2010.

2.16 De raadsman van klager heeft bij brief van 28 april 2010 betrokkene en G aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade.

3. De klacht

3.1  Ten grondslag aan de door klagers ingediende klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door en namens klagers gegeven toelichting, de volgende verwijten:

             I.      Betrokkene heeft geen, althans onvoldoende, onderzoek gedaan naar de juistheid c.q. deugdelijke grondslag van de informatie c.q. interne cijfers van F en de daarin doorgevoerde correcties en toch op grond van dit ondeugdelijke onderzoek op 13 november 2008 een accountantsverklaring ex artikel 2:204a lid 2 BW afgegeven;

          II.      In het dossier van betrokkene betreffende de door hem ten behoeve van de inbreng verrichte werkzaamheden ontbreken de schriftelijke opdrachtbevestiging, de ondertekende beschrijving van de inbreng en de letter of representation;

       III.      Betrokkene is zwaar tekortgeschoten in zijn zorgplicht, waaronder die jegens klager, door een te rooskleurige voorstelling van zaken van de financiële situatie bij F te geven.

4. De gronden van de beslissing

Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.

4.1 Op grond van artikel 51 Wet op de Accountants-administratieconsulenten (oud; hierna: Wet AA) en sinds 1 januari 2013 op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab)is de accountant-administratieconsulent bij het beroepsmatig handelen onderscheidenlijk ten aanzien van zijn beroepsuitoefening onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wet AA respectievelijk Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2 Betrokkene heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de klacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard nu deze niet is ingediend binnen drie jaar nadat klagers het verweten handelen of nalaten hebben geconstateerd.

4.2.1 Ingevolge artikel 22 lid 1 Wtra neemt de Accountantskamer een klacht niet in behandeling indien tussen het moment van het verweten handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht een periode van zes jaar is verstreken. Ook kan geen klacht meer worden ingediend indien op het moment van indienen van de klacht drie jaren zijn verstreken nadat het verweten handelen of nalaten is geconstateerd. Hierbij heeft te gelden het moment waarop bij de klager reeds zoveel duidelijkheid kon bestaan omtrent het verweten handelen of nalaten van de betrokkene op het aan de orde zijnde punt, dat de klager geacht moeten worden van het handelen of nalaten van de betrokkene voldoende op de hoogte te zijn geweest om daarover de klacht jegens de betrokkene te kunnen formuleren.

4.2.2 Indien en voor zover onderdelen van de klacht betrekking hebbende op handelen en/of nalaten van betrokkene dat meer dan zes jaren voor het indienen van de klacht heeft plaatsgehad, dan wel meer dan drie jaren voor die datum door klagers is geconstateerd, zullen deze onderdelen van de klacht niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.3 Indien en voor zover hierna wordt vastgesteld dat een klachtonderdeel niet aan één of beide criteria voldoet en dit onderdeel aldus ontvankelijk is, geldt het volgende.

4.4 Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft, moet, nu dit plaats had na 17 januari 2007, worden getoetst aan de sinds deze datum vigerende Verordening Gedragscode AA’s (hierna: VGC) en daarvan in het bijzonder het (voor alle accountants geldende) deel A en het (voor openbaar accountants geldende) deel B1.

4.5 Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klagers is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.6 Met betrekking tot klachtonderdeel I. overweegt de Accountantskamer het volgende.

4.6.1 Vastgesteld kan worden dat de door betrokkene afgegeven accountantsverklaring dateert van 13 november 2008. Daarnaast kan worden vastgesteld dat het dossier waaruit blijkt welke werkzaamheden betrokkene ten behoeve van deze verklaring heeft verricht door klagers op 3 maart 2010 is ontvangen. Vanaf dat laatste moment kon bij klagers derhalve zoveel duidelijkheid bestaan omtrent het door betrokkene verrichtte dan wel nagelaten onderzoek ten behoeve van de accountantsverklaring, dat klagers geacht moeten worden hiervan voldoende op de hoogte te zijn geweest om daarover de klacht jegens betrokkene te kunnen formuleren. Op het moment van binnenkomst van de klacht bij de Accountantskamer op 1 augustus 2012 waren derhalve nog geen drie jaren verstreken nadat het verweten handelen of nalaten was geconstateerd, zodat dit klachtonderdeel ontvankelijk is.

4.6.2 Klagers hebben ter onderbouwing van hun klacht het volgende aangevoerd:

“(…). 21. [Betrokkene] heeft de inbrengbalans en de consolidatiebalans opgesteld op basis van enerzijds door F aangeleverde interne cijfers (…) per 30 september 2008 en anderzijds op basis van door [klaagster] aangeleverde interne cijfers van B (…) per 30 september 2008.

22. Anders dan onder randnummer 14 van het verweerschrift door [betrokkene] wordt betoogd had hij bij zijn werkzaamheden niet alleen de beschikking over de kolommenbalans van F eindigend met een negatief resultaat van € 138.198,00 (na correcties) maar ook over de kolommenbalans van F eindigend met een negatief resultaat van € 245.427,00 (vóór correcties) (…). [Betrokkene] heeft beide kolommenbalansen immers zelf bij zijn brief d.d. 3 maart 2010 aan de raadsman van [klaagster] overgelegd.

23. Het had op de weg van [betrokkene] gelegen om aan de hand van controle-informatie na te gaan of de van F verkregen interne cijfers juist waren c.q. een deugdelijke grondslag hadden. Temeer nu [betrokkene] bij zijn werkzaamheden de beschikking had over de twee hiervoor genoemde kolommenbalansen, had hij als zorgvuldig en deskundig accountant de correcties ad € 107.229,= (…), zijnde een afwijking van materieel belang, dienen te constateren, te onderzoeken en naar aanleiding daarvan overleg dienen te plegen met F teneinde eventueel de nodige aanpassingen door te voeren en zulks schriftelijk vast te leggen in zijn dossier. Gesteld noch gebleken van de zijde van [betrokkene] is dat zulks is geschied.

24. Integendeel, [betrokkene] heeft ingestemd met de correcties (…) en heeft de kolommenbalans eindigend met een negatief resultaat van € 138.198,00 als basis gebruikt voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de inbreng waardoor in de inbrengbalans per 1 oktober 2008 ten onrechte een veel te hoge waarde ad

€ 169.551,00 is toegekend aan de aandelen van F.

25. Eind 2009 ontstond er bij [klaagster], vanwege de door de aanhoudende verliezen van F bij B Holding ontstane liquiditeitsproblemen, een vermoeden dat de cijfers van F ten tijde van de inbreng niet in orde waren. Na het opvragen van het dossier door de raadsman van [klaagster] bij brief d.d.

1 maart 2010 (…) heeft de controller van [klaagster], de heer A, hier onderzoek naar gedaan. Op basis van de bevindingen van de heer A (…) heeft de heer H, werkzaam bij G, H & K Belastingadviseurs een controle uitgeoefend op de ingebrachte waarde van F en de door [betrokkene] daarop afgegeven accountantsverklaring (…). Hij kwam tot de ontstellende conclusie dat op basis van de accountantsverklaring (…) van [betrokkene] ten onrechte een waarde ad € 169.551,00 aan de aandelen F is toegekend. Deze aandelen hadden slechts een waarde van € 11.437,= (…).

26. De heer H stelt in zijn notitie d.d. 22 maart 2010 hierover als volgt:

Conclusie: als de administratie juist gevoerd was had de waarde van F & Partners per 30-09-2008 € 158.114 lager gelegen (…)’ .

27. Dit laatstgenoemde verschil ad € 158.114,-- bestaat enerzijds uit kosten die ten onrechte in het vierde kwartaal van 2008 zijn geboekt maar in het derde kwartaal van 2008 thuishoren en anderzijds uit ten onrechte geboekte opbrengsten. Het gaat hier om de volgende posten: (…)”.

4.6.3 Dienaangaande overweegt de Accountantskamer het volgende.

In de op 15 mei 2008 uitgebrachte Praktijkhandreiking 1101 van het NIVRA (thans Nba) ‘De betrokkenheid van de accountant bij inbrengtransacties’ worden aanwijzingen gegeven omtrent de betrokkenheid van de accountant bij de inbrengtransacties zoals in de handreiking beschreven en de in dat kader uit te voeren werkzaamheden en te vervaardigen rapportages. De accountant onderzoekt ter zake van de informatie zoals opgenomen in de inbrengbeschrijving de volgende aspecten:

-          Nagaan of de waarderingsmethoden die volgens de beschrijving zijn toegepast in Nederland in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbare methoden worden beschouwd;

-          Nagaan dat deze aanvaardbare methoden op de juiste wijze zijn toegepast;

-          Vaststellen dat de waarde van hetgeen zal worden ingebracht (de voorgenomen inbreng) ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht waaraan met de inbreng moet worden voldaan.

In Leidraad 7 van de NOvAA (thans Nba) ‘storting op aandelen anders dan in geld’ is een handreiking gegeven ten behoeve van de, bij inbreng in natura, door een accountant bij de inbrengbeschrijving van de oprichters van de nieuwe vennootschap, af te leggen verklaring. Met de inbrengverklaring verklaart de accountant dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht, bij toepassing van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, ten minste overeenkomt met het bedrag van de stortingsplicht waaraan met de inbreng moet worden voldaan. Op dit punt wordt door de accountant derhalve assurance gegeven. De aard en omvang van de accountantswerkzaamheden bij inbreng in natura zijn sterk afhankelijk van de specifieke omstandigheden. Uitgangspunt bij het onderzoek door de accountant zijn de in de beschrijving omschreven bestanddelen van de inbreng en de daaraan toegekende waarde(n). Voor de vaststelling dat met de inbreng wordt voldaan aan ten minste het bedrag van de stortingsplicht, zal de accountant bij de inbreng van een onderneming zijn werkzaamheden met name dienen te richten op het toetsen van het bestaan en de waardering van de activa en in sommige gevallen ook de volledigheid van de passiva.

Voormelde ‘best practice rules’ (zoals toentertijd verwoord door het Nivra en de NOvAA) vloeien naar het oordeel van de Accountantskamer eveneens voort uit het voor iedere accountant, dus ook voor een accountant-administratieconsulent, ten tijde van de gewraakte gedragingen geldende fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid.

In de Nadere voorschriften controle- en overige standaarden (hierna: NVCOS) 3000 ‘Assurance-opdrachten anders dan opdrachten tot controle of beoordeling van historische financiële informatie’ is in paragraaf 14. vermeld:

De accountant dient een opdracht te plannen en uit te voeren met een professioneel-kritische instelling waarbij hij zich realiseert dat er omstandigheden kunnen bestaan die er toe leiden dat het object van onderzoek onjuistheden van materieel belang bevat. Een professioneel-kritische instelling houdt in dat de accountant de deugdelijkheid van de verkregen assurance-informatie aan een kritische beoordeling onderwerpt en daarop niet blindelings vertrouwt en dat hij alert is op assurance-informatie die in tegenspraak is met de betrouwbaarheid van de documentatie of van de voorstelling van zaken van de verantwoordelijke partij of die daarover vragen oproept.

4.6.4 Eén van de door klagers genoemde posten waaruit het in rechtsoverweging 4.6.2 genoemde verschil ad € 158.114,-- bestaat, betreft de geboekte provisie ad € 65.000,-- in het kader van de verkoop van het pand aan de [straat]. De Accountantskamer stelt vast dat deze provisie een post van materieel belang betreft en bovendien incidenteel van aard is. Betrokkene had conform de in rechtsoverweging 4.6.3 genoemde best practice rules en regelgeving nader onderzoek naar deze post moeten doen. Betrokkene had hierbij dienen te constateren dat de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst gold tot 1 juni 2008 en derhalve was geëindigd vóór hij zijn werkzaamheden ten behoeve van de fusie aanving. Betrokkene had dan ook dienen te onderzoeken of deze ontbindende voorwaarde al dan niet was ingeroepen en derhalve of de provisie terecht was opgenomen. Betrokkene had voorts onderzoek dienen te doen naar de wijze waarop de hoogte van de provisie was vastgesteld, nu deze meer dan 10% bedroeg van de koopsom van € 600.000,-- en derhalve, gezien hetgeen gebruikelijk is in het maatschappelijk verkeer, als erg hoog moet worden beschouwd. Daarnaast hebben klagers onder meer gewezen op posten betreffende de declaraties van betrokkene, de salariskosten van mevrouw F en de managementovereenkomst tussen F en B. Geconstateerd moet worden dat betrokkene heeft nagelaten over deze posten, terwijl deze de verhoudingen tussen de verschillende bij de fusie betrokken vennootschappen raken, overleg met zijn opdrachtgevers te voeren, hetgeen geïndiceerd was nu de verschillen in de twee kolommenbalansen vragen opriepen, althans hadden moeten oproepen. Door ter zake geen nader onderzoek te verrichten heeft betrokkene gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel deskundigheid en zorgvuldigheid. Dit onderdeel van de klacht is daarom gegrond. Wel dient een en ander in zoverre gerelativeerd te worden, dat ook al zou het genoemde verschil ad € 158.114,= door betrokkene bij zijn inbrengverklaring in  ogenschouw zijn genomen, dan nog zou dit geen afbreuk hebben gedaan aan de verklaring over het aanwezig zijn van de toentertijd geldende minimale stortingsverplichting op de aandelen van € 1.601.000,=.

4.7 Met betrekking tot klachtonderdeel II. overweegt de Accountantskamer het volgende.

4.7.1 Vastgesteld moet worden dat klager en C in 2008 in overleg hebben besloten dat betrokkene in het belang van hen beiden de fusie zou begeleiden. Hiertoe heeft betrokkene sedert augustus 2008 werkzaamheden verricht. Aangenomen moet worden dat daaraan voorafgaand door klager en/of C een opdracht aan betrokkene is geformuleerd, welke betrokkene heeft aanvaard. Reeds op dat moment had voor klagers dan ook duidelijk kunnen zijn dat door betrokkene geen schriftelijke opdrachtbevestiging was afgegeven. Zo betrokkene al een afzonderlijke opdracht is gegeven voor de afgifte van een accountantsverklaring bij de inbrengverklaring, had ook deze opdrachtbevestiging voorafgaand aan de werkzaamheden en derhalve vóór

13 november 2008 in het bezit van klagers moeten zijn. Klagers moeten dan ook in ieder geval vóór 13 november 2008 ervan op de hoogte zijn geweest dat betrokkene de hem gegeven opdracht niet schriftelijk bevestigde. Daarnaast moet worden vastgesteld dat de inbrengverklaring, voorzien van de door betrokkene afgegeven accountantsverklaring bij brief van 13 november 2008 aan de ‘oprichters van B Holding B.V. i.o.’ is gezonden. Daargelaten of klager op dat moment kennis heeft kunnen nemen van de inbrengverklaring, in ieder geval heeft klager deze stukken op 17 november 2008 gezien ten kantore van I. Op dat moment hadden klagers dan ook vast kunnen stellen dat een ondertekende beschrijving van de inbreng - daargelaten of betrokkene hiertoe gehouden was - en de letter of representation ontbraken. Nu klagers laatstelijk op 17 november 2008 op de hoogte zijn geraakt van het thans door hen aan betrokkene verweten handelen, waren zij meer dan drie jaar voor binnenkomst van de klacht bij de Accountantskamer op 1 augustus 2012 hiervan op de hoogte. Die conclusie brengt met zich dat klagers dit klachtonderdeel te laat hebben ingediend, zodat de klacht in zoverre niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

4.8 Met betrekking tot klachtonderdeel III. overweegt de Accountantskamer het volgende.

4.8.1 Klagers hebben ter onderbouwing van hun klacht het volgende aangevoerd:

“44. (…). Door de werkwijze van [betrokkene] is [klaagster] ernstig misleid. [Betrokkene] moet kennis hebben gehad dat er ten opzichte van de door hem opgemaakte virtuele consolidatiebalansen per september 2008 een zeer grote materiële afwijking bestond. Terwijl hij op de hoogte moet zijn geweest van de correcties in de cijfers van F per 30 september 2008 heeft hij [klaagster] hiervan niet op de hoogte gesteld. Uiteindelijk is gebleken dat de ingebrachte onderneming F niet de waarde heeft die deze blijkens de accountantsverklaring bij de oprichting zou moeten hebben. (…).

48. (…). Ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden ten behoeve van de inbreng door [betrokkene] was er nota bene sprake van een openstaande vordering van het kantoor van [betrokkene] –G Accountants & Adviseurs- op F welke in mei 2008 € 14.460,00 en in oktober 2008 –voor afronding van de inbrengverklaring- € 28.182 bedroeg. [Betrokkene] heeft hierover gedurende het fusietraject geen mededeling gedaan jegens [klaagster]. Vragen van de zijde van [klaagster] naar de financiële toestand van F werden niet beantwoord door [betrokkene]. Integendeel, jegens [klaagster] maar ook jegens derden (waaronder de Dienst Justis, vide bijlage 12, klacht) werd een te rooskleurige voorstelling van zaken gegeven. [Klaagster] mocht ervan uitgaan dat hij met betrekking tot de financiële toestand van de toekomstige fusiepartner van B werd ingelicht en dat deze inlichtingen juist waren. (…)” .

4.8.2 Voor zover dit klachtonderdeel al ontvankelijk is, gelet op wat hiervoor in rechtsoverweging 4.2 e.v. is overwogen, geldt het volgende.

Vastgesteld moet worden dat klager, als voormalig directeur van [bank], zich al langere tijd richt op de financiële adviesmarkt. Klager mag derhalve financieel onderlegd worden verondersteld. Daarnaast kan klager gebruik maken van de kennis van de controller van B, A, en zijn externe accountant, Deloitte. Voorts kan worden vastgesteld dat klager reeds sinds 1 januari 2008 bij F betrokken was en derhalve op de hoogte kon zijn van de financiële situatie aldaar. Bovendien blijkt uit de door de Dienst Justis op 28 oktober 2008 aan I gezonden reactie op de aanvraag voor een verklaring van geen bezwaar voor de voorgenomen oprichting van B Holding B.V. dat - onder meer - bij F sprake was van een negatieve financiële situatie. De antwoorden van betrokkene op deze vragen zijn bij brief van 31 oktober 2008 aan klager gezonden, zodat klager in ieder geval vanaf dat moment, en derhalve voorafgaand aan de daadwerkelijke fusie, in relevante mate op de hoogte moet worden geacht van de financiële situatie bij F. Er bestaat onder deze omstandigheden dan ook geen grond voor het oordeel dat betrokkene klager onvoldoende zou hebben geïnformeerd aangaande de financiële situatie bij F en daarmee tekortgeschoten zou zijn in zijn zorgplicht. Het klachtonderdeel onder III. is op grond van het voorgaande, voor zover al ontvankelijk, ongegrond te achten.

4.9 Op grond van artikel 2 van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) kan de Accountantskamer een tuchtrechtelijke maatregel opleggen. Bij het bepalen van de zwaarte van de op te leggen maatregel wordt in aanmerking genomen de aard en ernst van de hiervoor omschreven schending van genoemd fundamenteel beginsel en de omstandigheden waaronder dit zich heeft voorgedaan, alsmede het gegeven dat betrokkene niet eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld. De Accountantskamer acht - alles in aanmerking nemende - oplegging van de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

4.10 Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.

5. Beslissing

De Accountantskamer:

·         verklaart de klacht gegrond in voege als hiervoor weergegeven;

·         legt ter zake de maatregel op van waarschuwing;

·         verklaart de klacht voor het overige niet-ontvankelijk dan wel ongegrond, zoals hiervoor aangegeven;

·         verstaat dat de AFM en de voorzitter van de Nba, na het onherroepelijk worden van deze uitspraak èn de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging van de voorzitter van de Accountantskamer, zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in de registers als bedoeld in artikel 1, sub i Wtra, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven;

·         verstaat dat betrokkene, op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid Wtra het door klagers betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan hen vergoeden.

Aldus beslist door mr. M.B. Werkhoven, voorzitter, mrs. E.F. Smeele en R.P. van Eerde (rechterlijke leden) en P.A.S. van der Putten RA en P. van de Streek AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. M.H.B. Boksebeld, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2013.

_________                                                                                          __________

secretaris                                                                                            voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra, juncto artikelen 31 en 32 Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004, kunnen klagers, betrokkene,dan wel de voorzitter van de Nba tegen deze uitspraak binnen 6 weken na verzending daarvan hoger beroep instellen door het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, postbus 20021, 2500 EA te Den Haag. Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.