ECLI:NL:TNORSHE:2015:6 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2014/83

ECLI:	ECLI:NL:TNORSHE:2015:6
Datum uitspraak:	20-04-2015
Datum publicatie:	30-04-2015
Zaaknummer(s):	SHE/2014/83
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Erflater, 79 jaar oud, belt de (inmiddels oud-)notaris vanuit het ziekenhuis omdat hij zijn testament wil wijzigen. De oud-notaris bezoekt erflater op de IC-afdeling, wint informatie in bij de dienstdoend verpleegkundige en stelt vervolgens op kantoor een concept-testament op, dat hij aan het begin van de avond met erflater bespreekt en passeert. De vriendin van erflater is (op verzoek van erflater) tijdens deze gesprekken op de IC-afdeling aanwezig.  Kort nadien geeft erflater te kennen dat hij het testament wil wijzigen. Voordat dit mogelijk wordt geacht, komt hij te overlijden. Naar het oordeel van de kamer heeft de oud-notaris voldoende zorgvuldigheid betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater. Hoewel het de voorkeur verdient indien een testament wordt verleden buiten aanwezigheid van anderen dan eventuele getuigen, is de kamer van oordeel dat de oud-notaris in de gegeven omstandigheden voldoende alert is geweest op de mogelijke afhankelijkheid van erflater en heeft hij ook op dit punt voldoende zorgvuldigheid betracht. Klacht ongegrond.

Klachtnummer    : SHE/2014/83 (voorheen SHE/2014/23)

Datum uitspraak : 20 april 2015

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van

de heer [naam] (hierna ook: de zoon),

wonende in [woonplaats], en

mevrouw [naam] (hierna ook: de dochter, gezamenlijk: klagers),

wonende in [woonplaats],

advocaat mr. R.A.A. Maat, gevestigd in Goes,

tegen

oud-notaris de heer mr. [naam], (verder: mr. X),

voorheen gevestigd in [vestigingsplaats],

wonende in [woonplaats].

1.          De procedure

1.1.       Klagers hebben bij brief van 18 maart 2014 een klacht geformuleerd tegen mr. [X]. Deze klacht is op 18 maart 2014 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (verder: de kamer).

1.2.       Mr. [X] heeft op de klacht geantwoord.

1.3.       Mr. W.M. Weerkamp, plaatsvervangend voorzitter van de kamer (verder: de voorzitter), heeft bij beslissing van 13 mei 2014 geoordeeld dat de klacht ongegrond is.  

1.4.       Bij brief van 21 mei 2014, door de kamer ontvangen op 22 mei 2014, hebben klagers verzet aangetekend tegen de voorzittersbeslissing. 

1.5.       De kamer heeft het verzet behandeld op 15 september 2014. Klagers en mr. [X] zijn niet ter zitting verschenen.

1.6.       Bij beslissing van 20 oktober 2014 heeft de kamer het verzet gegrond verklaard en bepaald dat de klacht verder in behandeling zal worden genomen.

1.7.       De kamer heeft de klacht, die inmiddels is geregistreerd als SHE/2014/83, behandeld op 16 februari 2015. Klagers zijn niet ter zitting verschenen. Zij hebben zich ter zitting laten vertegenwoordigen door hun advocaat, die hun standpunt nader heeft uiteengezet, mede aan de hand van een pleitnota. Mr. [X] is eveneens ter zitting verschenen en heeft zijn standpunt toegelicht.

2.          De feiten

2.1.       Klagers zijn de enige kinderen van de heer [naam]. Hun vader (hierna: erflater) is op 19 december 2011 overleden. Hij was destijds 79 jaar oud. De moeder van klagers was eerder overleden en had bij testament een ouderlijke boedelverdeling gemaakt.   

2.2.       Voorafgaand aan zijn overlijden werd in 2010 bij erflater blaaskanker geconstateerd, in verband waarmee hij werd geopereerd. Op 20 november 2011 werden tijdens een volgende ziekenhuisopname uitzaaiingen in de lymfeklieren geconstateerd. In afwachting van verdere behandeling heeft erflater vervolgens enige tijd thuis verbleven.        

2.3.       Erflater had een relatie met mevrouw [naam] (hierna: de vriendin). Eind november 2011 heeft erflater te kennen gegeven dat hij wat aan de vriendin wilde nalaten. Op verzoek van erflater heeft de zoon een afspraak gemaakt met notaris mr. [Y], gevestigd in [vestigingsplaats]. Erflater heeft vervolgens met notaris [Y] gesproken over zijn uiterste wilsbeschikking.

2.4.       Op maandagavond 5 december 2011 is notaris [Y] bij erflater thuis geweest om verder te spreken over de testamentaire bepalingen. Aan erflater werd gevraagd zijn keuze kenbaar te maken over enkele nog onbesproken details.

2.5.         Op zaterdag 10 december 2011 is de gezondheidssituatie van erflater zodanig verslechterd, dat hij op 11 december 2011 is opgenomen in het ziekenhuis in Goes. Nog diezelfde dag is hij met spoed geopereerd in verband met een breuk in het middenrif. Aansluitend is hij overgebracht naar de afdeling Intensive Care. 

2.6.       Op dinsdag 13 december 2011 heeft de vriendin aan het begin van de middag onaangekondigd een bezoek gebracht aan het kantoor van mr. [X]. Hij was destijds notaris in [vestigingsplaats] en had in het verleden wel eens diensten verricht voor de vriendin. Zij vertelde hem dat haar partner in kritieke toestand in het ziekenhuis verbleef en dat hij een testament wilde maken. Omdat zij meedeelde dat erflater daarover ook had gesproken met de zoon, terwijl noch mr. [X] noch diens kantoorgenoten door erflater waren benaderd, heeft mr. [X] de vriendin geadviseerd contact op te nemen met de “eigen” notaris van erflater.

2.7.       Ongeveer een uur later heeft erflater zelf telefonisch contact opgenomen met mr. [X] met de vraag hem zo spoedig mogelijk in het ziekenhuis te bezoeken. Mr. [X] heeft hem toegezegd direct na afloop van zijn volgende bespreking naar het ziekenhuis te komen. Bij aankomst van mr. [X] in het ziekenhuis was de vriendin van erflater in de kamer aanwezig. Zij is bij het gesprek tussen erflater en de notaris, waarbij erflater zijn wensen ten aanzien van zijn uiterste wilsbeschikking met mr. [X] heeft besproken, aanwezig geweest.

2.8.       Na dit gesprek is mr. [X] naar het afdelingskantoortje/de zusterpost gelopen, waar hij aan de dienstdoend verpleegkundige heeft gevraagd of erflater gezien zijn ziektebeeld en medicatie in staat was om een testament te maken. In de mededelingen van de betreffende verpleegkundige over de situatie van erflater heeft mr. [X] geen belemmering gezien om een testament te verlijden.

2.9.       Vervolgens heeft mr. [X] op zijn kantoor een testament opgesteld, zoals met erflater besproken. Na circa een uur heeft hij zich weer bij erflater in het ziekenhuis gemeld en heeft hij de inhoud van dit testament voorgelezen en de alternatieven nog een keer de revue laten passeren. Daarna heeft erflater de akte ondertekend. Daarbij heeft hij alle eerdere uiterste wilsbeschikkingen herroepen en heeft hij de zoon, de dochter en de vriendin tot zijn enige erfgenamen benoemd, gezamenlijk en voor gelijke delen, met ten aanzien van zijn kinderen het wettelijk recht van plaatsvervulling. Ook tijdens het tweede bezoek van mr. [X] is de vriendin voortdurend aanwezig geweest.

2.10.     De volgende dag heeft de zoon mr. [X] benaderd, omdat erflater aan hem te kennen had gegeven dat het testament een vergissing was. Mr. [X] heeft zich bereid verklaard opnieuw naar het ziekenhuis te komen als erflater het testament wilde wijzigen.

2.11.     De zoon heeft eveneens contact opgenomen met notaris [Y]. Deze heeft erflater op 15 december 2011 in het ziekenhuis bezocht. Gezien de medische situatie van erflater vond hij het op dat moment niet verantwoord erflater een testament te laten opmaken. Er is toen met erflater afgesproken dat de door hem gewenste wijziging(en) zou kunnen worden gerealiseerd zodra hij daarvoor voldoende zou zijn hersteld. Een voldoende herstel heeft echter niet meer plaatsgevonden en erflater is, zoals gemeld, op 19 december 2011 overleden.

2.12.     Op 2 maart 2012 hebben klagers, notaris [Y] en mr. [X] met elkaar gesproken over de gang van zaken rond het testament.

2.13.     Mr. [X] is per 31 december 2012 uit het ambt getreden.

2.14.     Bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 december 2013 is de vordering van de zoon en de dochter tot afgifte van een verklaring van recht dat (samengevat) het testament nietig is, afgewezen. Klagers hebben tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. Op 18 augustus 2014 hebben zij een minnelijke regeling getroffen ter beëindiging van het hen verdeeld houdende (civiele) geschil.

3.          De klacht

3.1.       De klacht bestaat uit twee onderdelen. Klagers verwijten mr. [X] allereerst dat hij op 13 december 2011 ten behoeve van erflater een testament heeft opgesteld en gepasseerd, zonder voorafgaand daaraan voldoende onderzoek te (laten) doen naar de geestesgesteldheid van erflater op dat moment. Zij stellen dat mr. [X] heeft verzuimd vast te stellen of erflater zelfstandig en bewust zijn wil verklaarde, of hij begreep hetgeen hij in zijn testament liet vastleggen en of hij de reikwijdte daarvan kon overzien. Verder verwijten klagers mr. [X] dat de vriendin, die mede-begunstigde is bij het testament, zowel tijdens het eerste gesprek op 13 december 2011 waarbij de inhoud van het op te stellen testament is besproken, als tijdens het tweede gesprek later diezelfde dag waarbij de akte is gepasseerd, aanwezig is geweest. Het verlijden van het testament komt daarmee in strijd met het bepaalde bij artikel 4:61 BW nu de vriendin tot begunstigde is geworden, aldus klagers. De advocaat van klagers heeft tijdens de mondelinge behandeling van de klacht naar aanleiding van het vorenstaande namens klagers nader aangegeven dat het met name gaat over de vraag of de notaris zorgvuldig heeft gehandeld.

3.2.       Mr. [X] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de klacht. De inhoud van dit verweer zal hierna worden besproken.  

4.          De beoordeling

4.1.       Op grond van artikel 93 van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. Ook notarissen die inmiddels niet meer als zodanig werkzaam zijn, blijven aan tuchtrechtspraak onderworpen voor hun handelwijze gedurende de tijd dat zij het ambt uitoefenden. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van mr. [X] een verwijtbare gedraging in de zin van dit wetsartikel oplevert. Navolgend zal onderscheid worden gemaakt tussen de beide onderdelen van de klacht.

Beoordeling wilsbekwaamheid

4.2.       Vooropgesteld wordt dat op een notaris een zwaarwegende zorgplicht rust om te onderzoeken of is voldaan aan de in de wet gestelde vereisten voor het intreden van de rechtsgevolgen die worden beoogd met de in een akte opgenomen handelingen. In dat kader moet een notaris onder meer nagaan of de betrokkene in staat is zich een rechtens relevante wil te vormen in de zin van het bepaalde bij artikel 3:33 BW. Beoordeeld dient te worden of mr. [X] op 13 december 2011, bij het opstellen en het verlijden van het testament, voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het vaststellen van de wilsbekwaamheid van erflater. Daarbij is overigens niet de vraag aan de orde óf erflater ten tijde van het ondertekenen van de akte al dan niet voldoende wilsbekwaam was om de reikwijdte van zijn handelen te overzien.

4.3.       In deze tuchtrechtprocedure ligt enkel de vraag voor of mr. [X] voldoende zorgvuldigheid heeft betracht, met name bij de vaststelling of erflater zelfstandig en bewust zijn wil kon verklaren, of hij heeft begrepen hetgeen hij in zijn testament heeft laten vastleggen en of hij de reikwijdte daarvan kon overzien. Bij de beoordeling van die vraag acht de kamer de navolgende omstandigheden van belang.    

4.4.       Vast staat dat notaris [X] niet lang na het overlijden van erflater samen met klagers en notaris [Y] heeft gesproken over de gang van zaken rond de totstandkoming van het testament op 13 december 2011. Daarbij heeft hij openheid van zaken gegeven over zijn handelwijze en de omstandigheden waaronder hij zijn werkzaamheden heeft verricht. In zijn antwoord naar aanleiding van de klacht heeft mr. [X] zijn handelwijze eveneens uitgebreid omschreven. De advocaat van klagers heeft ter zitting verklaard dat klagers geloof hechten aan het meeste dat de notaris naar voren heeft gebracht, maar niet aan hetgeen hij stelt over hetgeen zich exact heeft afgespeeld tussen hem en de dienstdoend verpleegkundige. Ter zitting heeft mr. [X] nogmaals gedetailleerd uiteengezet en toegelicht hoe een en ander de betreffende middag en avond is verlopen. In aanvulling daarop heeft hij nog een kopie overgelegd van de (summiere) aantekeningen die hij heeft gemaakt naar aanleiding van het gesprek met erflater en het gesprek met de IC-verpleegkundige. Hij heeft benadrukt dat hij, hoewel erflater op de afdeling Intensive Care verbleef, geen enkel moment heeft getwijfeld of erflater voldoende wilsbekwaam was om zijn testament te kunnen wijzigen. Ter zitting heeft mr. [X] verklaard dat hij een strijdvaardige man heeft gesproken, die duidelijk wist wat hij wilde. Om zich er van te vergewissen dat zijn indruk juist was, stelt hij dat hij direct na het eerste gesprek met erflater naar de zusterpost is gegaan, waar hij aan de aanwezigen heeft gevraagd wie op dat moment was belast met de zorg voor erflater. Omdat de dienstdoend arts op dat moment niet op de afdeling aanwezig was heeft hij de verpleegkundige die aangaf dat zij de zorg voor erflater had gevraagd of erflater, gezien zijn ziektebeeld en medicatie, in staat was om een testament te maken. Volgens mr. [X] heeft de betreffende dienstdoend verpleegkundige dit beaamd. In zijn gespreksaantekeningen, die hij ter zitting heeft overhandigd, staat vermeld:

“IC-verpleegkundige: mijnheer [naam erflater] is adequaat

                                    geen versuffende medicatie”.

4.5.       Deze informatie komt overeen met de notitie die van dit contact is gemaakt in het ziekenhuisdossier betreffende erflater (prod. 2 bij klacht). Ten aanzien van de gesprekken met de familie is daarin op 14 december 2011 onder meer aangetekend:

“Zoon is in opdracht van zijn vader al enige tijd bezig met het opstellen van een gewijzigd testament, Nu is gisteren 13-12 omstreeks 16.30h in opdracht van de partner van Dhr een andere notaris hier op de ic geweest, die nagevraagd heeft aan dd verpleegkundige of Dhr helder was, waarop is geantwoord dat Dhr helder en adequaat is, gevraagd is of Dhr medicatie gebruikt, beaamd dat Dhr Sufenta gebruikt maar daaronder helder is.

Vervolgens is toen door Dhr een testament ondertekend.

Dd verpleegkundige heeft wel aangegeven dat het misschien niet verstandig is om dat onder deze omstandigheden zo te laten verlopen.”

4.6.       De notaris heeft ter zitting verklaard dat de laatste opmerking, zoals deze hiervoor is vermeld, in elk geval niet in zijn bijzijn is gemaakt. Mede gelet op de gedetailleerde en consistente verklaringen van mr. [X] en de door hem getoonde bereidwilligheid om openheid van zaken te geven, ziet de kamer geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van (juist) dit deel van zijn verklaring. Wellicht is deze opmerking door de dienstdoend verpleegkundige gemaakt nadat het testament is ondertekend, zoals ook uit de volgorde van de notities in het ziekenhuisdossier zou kunnen worden opgemaakt. Naar het oordeel van de kamer bestaat er echter onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat een dergelijke opmerking duidelijk tegen mr. [X] is gemaakt. De kamer gaat er dan ook van uit dat de dienstdoend verpleegkundige desgevraagd aan mr. [X] heeft meegedeeld dat erflater helder en adequaat was. Nu deze mededeling van de verpleegkundige overeenkwam met de eigen bevindingen van mr. [X], acht de kamer het in de gegeven omstandigheden niet verwijtbaar dat mr. [X] vervolgens niet eveneens advies heeft ingewonnen bij de dienstdoend arts.

4.7.       Nu de kamer ook overigens, evenals klagers, geloof hecht aan de juistheid van de verklaring van mr. [X], neemt zij aan dat hij met erflater ook mogelijke alternatieven heeft besproken naar aanleiding van de wensen die erflater tijdens het eerste gesprek heeft geuit. Zo heeft mr. [X] verklaard dat hij vermoedde dat deze wensen wel eens tot problemen zouden kunnen leiden omdat de nalatenschap van de overleden echtgenote van erflater niet was afgewikkeld, om welke reden hij de mogelijkheid heeft geopperd aan de vriendin een bepaald afgerond bedrag in de vorm van een legaat toe te kennen. Omdat erflater te kennen gaf dat hij aan haar een gelijk bedrag wilde doen toekomen als aan de zoon en de dochter, voelde hij niet voor een legaat. Ook van een tweetrapsclausule wilde hij niet weten, aldus mr. [X].

4.8.       Nu erflater mr. [X] zelf telefonisch heeft gevraagd hem zo spoedig mogelijk te komen bezoeken omdat hij een testament wilde maken, mr. [X] hem tijdens hun eerste ontmoeting ongeveer een uur heeft gesproken, waarbij hij erflater heeft gewezen op alternatieven ter voorkoming van de door mr. [X] voorziene moeilijkheden, hij zijn indruk omtrent de wilsbekwaamheid van erflater heeft geverifieerd bij de dienstdoend verpleegkundige en hij de inhoud van het door hem overeenkomstig de mededelingen van erflater opgestelde testament voorafgaand aan het passeren nogmaals met hem heeft besproken alvorens erflater de akte heeft ondertekend, is de kamer van oordeel dat mr. [X] in de gegeven omstandigheden voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater. Dit onderdeel van de klacht zal dan ook ongegrond worden verklaard.

Aanwezigheid vriendin

4.9.       Resteert de vraag of mr. [X] tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld door de vriendin aanwezig te laten zijn in de ruimte (intensive care afdeling) waar erflater op dat moment werd verpleegd.   

4.10.     Bij de beantwoording van die vraag wordt vooropgesteld dat het de verantwoordelijkheid is van de notaris om te waken voor de vrije en onafhankelijke wilsvorming van de testateur. De notaris dient dan ook al het nodige te doen om zich er van te vergewissen dat de testateur bij het vormen en uiten van zijn wil niet op ongewenste wijze is beïnvloed door (de aanwezigheid van) een derde. Dat is niet anders in de situatie dat de derde de vriendin/partner/echtgenote van de testateur is. Het is aan de notaris om te bepalen op welke wijze hij uitvoering geeft aan deze verplichting. Een notaris kan in beginsel aan deze verplichting voldoen indien hij op enig moment bij de voorbereiding of het passeren van het testament met de testateur afzonderlijk de relevante aspecten van het testament bespreekt. Van de notaris die daarvoor niet kiest, mag worden verwacht dat hij zijn keuze en de daarbij gemaakte afwegingen achteraf (als daarover vragen rijzen) kan verantwoorden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval (Gerechtshof Amsterdam 10 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:

4487).

4.11.     Tijdens het eerste gesprek heeft mr. [X] aan erflater gevraagd of hij wilde dat zij bij het gesprek aanwezig bleef of dat zij de kamer moest verlaten. Erflater heeft daarop te kennen gegeven dat hij wilde dat zij in de kamer bleef, waarna zij op een stoel in de hoek van de kamer heeft plaatsgenomen. 

4.12.     De kamer gaat ervan uit dat mr. [X], zoals hij heeft verklaard, erflater voorafgaand aan het eerste gesprek uitdrukkelijk heeft gevraagd of hij er bezwaar tegen had dat de vriendin bij het gesprek aanwezig zou zijn of dat hij wilde dat zij de kamer zou verlaten. Uitgaande van de juistheid van de verklaring van mr. [X] neemt de kamer verder aan dat erflater te kennen heeft gegeven dat hij wilde dat de vriendin, die het grootste deel van de tijd bij hem in het ziekenhuis doorbracht, bij het gesprek aanwezig was. Mr. [X] heeft verklaard dat zij heeft plaatsgenomen in een stoel in de hoek van de ruimte en dat zij zich geen enkel moment in het gesprek heeft gemengd. Zij heeft dus niet deelgenomen aan het gesprek en zat ook niet aan een rand van het bed. Volgens mr. [X] had erflater vanuit zijn positie in bed enkel oogcontact met hem (de notaris) en heeft hij zich tijdens het gesprek niet tot de vriendin gewend om met haar te overleggen, om steun bij haar te zoeken of om te verifiëren of zij instemde met de door hem geuite wensen.

4.13.     Hoewel het de voorkeur verdient indien een testament wordt verleden buiten aanwezigheid van anderen dan eventuele getuigen, is de kamer van oordeel dat mr. [X] in de gegeven omstandigheden voldoende alert is geweest op mogelijke afhankelijkheid van erflater en ook op dit punt voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. Dit onderdeel van de klacht zal eveneens ongegrond worden verklaard.

4.14.     Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan onbesproken blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

5.          De beslissing

De kamer voor het notariaat:

verklaart de klacht ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. S.J.G.N.M. Willard, plaatsvervangend voorzitter, mr. P.M. Knaapen, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr. J.L.G.M. Mertens, notarislid, mr. L.J.M. Teunissen, notarislid, en mr. R.J.G.M. Oostveen, plaatsvervangend belastinglid.

Uitgesproken in het openbaar op 20 april 2015 door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. E.J. van Vliet, secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.