ECLI:NL:TNORSHE:2015:10 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2014/37

ECLI:	ECLI:NL:TNORSHE:2015:10
Datum uitspraak:	18-05-2015
Datum publicatie:	26-08-2015
Zaaknummer(s):	SHE/2014/37
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht gegrond zonder maatregel
Inhoudsindicatie:	De notaris heeft aan klagers (verkopers van een fabrieksterrein) onvoldoende duidelijkheid verschaft over de samenwerking met een belastingadviseur, die aan een kantoor met (onder meer) accountants en belastingadviseurs verbonden is. De betreffende belastingadviseur heeft als adviseur van kopers opgetreden bij de transactie. Hoewel het briefpapier van de notaris melding maakt van een “strategische alliantie” tussen zijn kantoor en het kantoor waaraan deze adviseur verbonden is, is er geen sprake van een zodanig samenwerkingsverband (als bedoeld in de Verordening interdisciplinaire samenwerking), dat de notaris en de adviseur als kantoorgenoten dienen te worden aangemerkt. Dit laat echter onverlet dat de notaris in correspondentie met klagers de adviseur heeft aangeduid als zijn kantoorgenoot. De strategische samenwerking tussen de notaris en de adviseur  indachtig, had van de notaris mogen worden verwacht dat hij, teneinde iedere schijn van partijdigheid te voorkomen, de rol en de positie van de adviseur uitdrukkelijk zou bespreken met klagers voordat de notaris met zijn werkzaamheden aan zou vangen. De notaris heeft deze duidelijkheid niet vooraf aan klagers verstrekt, zodat bij klagers, juist nu zij bij de aanvang van de onderhandelingen nog geen deskundige bijstand hadden, aanvankelijk verwarring heeft kunnen ontstaan omtrent de rol en de positie van de adviseur. Dat deze verwarring is (kunnen) ontstaan en in stand is gebleven door de kwalificatie van de adviseur als kantoorgenoot door de notaris, heeft tot gevolg dat bij klagers de schijn van partijdigheid kan zijn gewekt. Dit onderdeel van de klacht is gegrond. Overige onderdelen van de klacht, onder meer met betrekking tot schending van de geheimhoudingsplicht, ongegrond.

Klachtnummer    : SHE/2014/37

Datum uitspraak : 18 mei 2015

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’S-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van

de heer drs. [X] en de heer [Y] (verder: klagers), wonende te [woonplaats], respectievelijk [woonplaats],

advocaat: mr. R.C.C.M. Nadaud,

tegen

notaris mr. [naam notaris] (verder: notaris), gevestigd te [vestigingsplaats],

advocaat: mr. N.E.N. de Louwere.

1.          De procedure

1.1.       Klagers hebben bij brief van 14 mei 2014 een klacht geformuleerd tegen de notaris.

Deze klacht is op 19 mei 2014 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (verder: de kamer).

1.2.       De notaris heeft op de klacht geantwoord. Vervolgens is gerepliceerd en gedupliceerd.

1.3.       Klagers hebben vervolgens aanvullende producties ingebracht bij brief van 24 november 2014.

1.4.      De voorzitter van de kamer heeft de behandeling van de zaak verwezen naar de volle kamer.

1.5.      De kamer heeft de klacht behandeld op 16 maart 2015. Ter zitting zijn verschenen klagers, alsmede de notaris bijgestaan door zijn advocaat. Zij hebben hun standpunten over en weer toegelicht, mede aan de hand van pleitnota’s.

2.          De feiten

2.1.       Op 30 oktober 2012 heeft de notaris een akte van levering gepasseerd ter zake de overdracht van een fabrieksterrein, plaatselijk bekend [adres] door klagers aan de besloten vennootschap naar Belgisch recht [A] BVBA, een en ander ter uitvoering van een tussen klagers als verkopers en [B] (hierna: [B]) gesloten koopovereenkomst, waarin aan de koper de bevoegdheid is toegekend om een “nadere meester” aan te wijzen. De levering is belast met overdrachtsbelasting (en niet met omzetbelasting, hierna: btw). Voorafgaand aan de levering hebben diverse onderhandelingen tussen partijen plaatsgevonden, waarbij de notaris en mr. [Z] (hierna: [Z]) betrokken zijn geweest. [Z] is als belastingadviseur namens de kopers bij de transactie betrokken geweest. De onderhandelingen hebben uiteindelijk geresulteerd in de ondertekening van een koopovereenkomst op 12 oktober 2012.

Uit het dossier blijken, voor zover te dezen nog van belang, de volgende feiten:

-        op 1 juni 2012 heeft op verzoek van [B] een bezichtiging van het terrein plaatsgevonden door de notaris en [Z], in aanwezigheid van de heer [Y] en een vertegenwoordiger van de kopende partij;

-        op 8 juni 2012 heeft de notaris een concept koopovereenkomst toegezonden aan de kopende partij en aan een adviseur van klagers (notaris [1]);

-        op 13 juni 2012 heeft een overleg met de belastingdienst plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig [Z], een vertegenwoordiger van de kopende partij en een medewerker van de belastingdienst. Bij dit overleg is door [Z] aangegeven dat klagers naar zijn mening kwalificeren als ondernemers in de zin van de btw;

-        bij een bespreking op 10 juli 2012 is de notaris gebleken dat de verhuuractiviteiten in de onroerende zaken door klagers niet met btw belast werden;

-        op 17 september 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst ondertekend, met de essentialia van de koopovereenkomst. In deze overeenkomst is bepaald dat [B] steeds voor zich of namens een nader te noemen meester heeft gehandeld en wordt als “nadere meester” aangemerkt de besloten vennootschap naar Belgisch recht [A] BVBA;

-        in september 2012 heeft de belastingdienst [B] verzocht het terrein te bezoeken. Dit bezoek heeft vervolgens plaatsgevonden in aanwezigheid van [Z] en twee medewerkers van de belastingdienst. De bespreking is na het bezoek buiten aanwezigheid van (één van de) klagers voortgezet in een nabijgelegen horecagelegenheid;

-        op 5 oktober 2012 heeft de adviseur van klagers (notaris [2]) de notaris verzocht een geheimhoudingsclausule in de koopovereenkomst op te nemen. De notaris heeft dezelfde dag aan de conceptakte de volgende clausule toegevoegd:

“Partijen verbinden zich om tijdens en na de duur van deze Overeenkomst op geen enkele wijze direct of indirect informatie betreffende deze Overeenkomst aan derden te verstrekken. Partijen staan er voor in dat hun aandeelhouders, bestuurders, vertegenwoordigers, werknemers, adviseurs, gelieerde (rechts)personen en (potentiële) investeerders overeenkomstig handelen. Dit artikel is niet van toepassing op informatie, die algemeen bekend of toegankelijk is of die een Partij op grond van wet-of regelgeving dan wel op grond van een uitspraak van een rechterlijke instantie dient te verstrekken.”

-        op 11 oktober 2012 heeft de adviseur van klagers zich akkoord verklaard heeft met de inhoud van het concept van de koopovereenkomst;

-        op 12 oktober 2012 heeft de ondertekening van de koopovereenkomst plaatsgevonden. De koopovereenkomst is vervolgens ingeschreven in de openbare registers;

-        na effectuering van de levering op 30 oktober 2012 heeft de notaris op verzoek van de belastingdienst een kopie van de koopovereenkomst aan de belastingdienst verstrekt;

-        bij e-mail van 24 maart 2014 heeft de notaris aan de adviseur van klagers bericht dat zijn kantoor nimmer (een kopie van) de koopovereenkomst aan de belastingdienst heeft verstrekt.

3.          De klachten en het verweer

3.1.       Klagers verwijten de notaris het volgende:

a.      de notaris heeft de koopovereenkomst opgesteld en de akte van levering gepasseerd terwijl zijn kantoorgenoot [Z] de kopende partij als adviseur heeft begeleid in de onderhandelingsfase;

b.      zonder medeweten van klagers of overleg met hen heeft de notaris, met het oog op de belangen van de koper, aanvankelijk aangestuurd op een met btw belaste levering en heeft het kantoor van de notaris vooroverleg gehad met de belastingdienst. Als de notaris van meet af aan dit voornemen met klagers had gedeeld, dan hadden klagers de notaris kunnen meedelen dat de door hen uitgevoerde verhuuractiviteiten door hen niet met btw belast waren (en dat zij dus ook geen btw daarover hebben afgedragen) en had er geen contact met de fiscus gelegd hoeven te worden. Tevens heeft [Z] na het sluiten van de koopovereenkomst in het bijzijn van (vertegenwoordigers van) de koper contact gehad met de belastingdienst, als gevolg waarvan de belastingdienst het standpunt heeft ingenomen dat de door klagers uitgevoerde verhuuractiviteiten in het verleden wel met btw hadden moeten worden belast en voorts dat klagers inkomstenbelasting verschuldigd waren over de gerealiseerde (koers)winst. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in een nabetaling aan de belastingdienst van € 190.000,--;

c.      de notaris heeft druk op klagers uitgeoefend teneinde tot ondertekening van de koopovereenkomst over te gaan;

d.      de notaris heeft bewust geen waarborgsom opgenomen in de koopovereenkomst terwijl dit – zeker nu ook al overeengekomen was dat een deel van de koopprijs achteraf werd voldaan – wel voor de hand had gelegen. Achteraf is ook gebleken dat de kopers op de dag van ondertekening van de akte niet aan hun betalingsverplichting konden voldoen;

e.      de notaris heeft klagers niet tijdig geïnformeerd over het tijdstip van de levering, zodat klagers het risico liepen in verzuim te geraken/een boete te verbeuren;

f.       de notaris heeft verzuimd klagers in kennis te stellen van het feit dat de onroerende zaken door de koper onmiddellijk zouden worden doorverkocht c.q. –geleverd aan een derde partij, hetgeen van invloed was op de verhaalsmogelijkheden van klagers ter zake het door de koper aan klagers schuldig gebleven deel van de koopprijs;

g.      de notaris heeft aan hen een toezegging van de fiscus verstrekt dat de transactie voor hen geen gevolgen zou hebben voor de inkomstenbelasting. Deze toezegging is achteraf bezien niets waard gebleken;

h.     de notaris heeft zijn geheimhoudingsplicht geschonden door zonder toestemming van klagers de koopovereenkomst aan de fiscus te verstrekken. Bovendien heeft hij klachtwaardig gehandeld door achteraf te ontkennen dat hij deze overeenkomst aan de belastingdienst heeft verstrekt.

3.2.      De notaris voert verweer tegen de klachten. Daartoe voert hij aan:

     a.     dat [Z], die als adviseur van de koper bij de transactie heeft opgetreden, niet aan zijn kantoor verbonden is maar aan het kantoor [naam van kantoor met accountants en belastingadviseurs]. Gedragingen door [Z] (waaronder het door klagers gestelde onderhoud met de belastingdienst na afwikkeling van de transactie) kunnen niet aan hem worden tegengeworpen;

     b.     dat het aanvankelijke streven van de kopende partij om een met omzetbelasting belaste levering te laten plaatsvinden wel degelijk met (één van de) klagers is besproken. Gelet op zijn deskundigheid op het terrein van btw hoefde hij ook niet te twijfelen aan het oordeel van [Z] dat klagers kwalificeerden als ondernemers voor de btw. De vraag of klagers ook daadwerkelijk btw afdroegen is voor het ondernemerschap voor de btw niet relevant;

     c.     dat hij betwist dat hij klagers onder druk heeft gezet om de koopovereenkomst te ondertekenen. Hij heeft slechts namens de kopende partij het bericht aan klagers overgebracht dat de vertegenwoordiger(s) van de koper niet lang meer op kantoor kon(den) blijven in verband met een andere afspraak. Dat de haast bij de koper achteraf bezien wel meeviel, kan hem niet worden aangerekend;

     d.     dat in geen enkele versie van de koopovereenkomst een waarborgsom is opgenomen en dat dit bij commercieel vastgoed ook niet gebruikelijk is. Klagers noch hun adviseurs hebben op enig moment aangegeven een waarborgsom te verlangen. Voor het na te betalen bedrag is overigens wél zekerheid bedongen. Dat achteraf gebleken is dat de koper niet aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen, kan hem niet worden aangerekend;

     e.     dat ook hij in een laat stadium werd geconfronteerd met het feit dat de kopende partij problemen had om de koopsom bijeen te krijgen. De koper wilde daarom zo laat mogelijk de akte laten passeren. Hiervan heeft hij de adviseur van klagers (notaris [2]) zowel per e-mail als telefonisch in kennis gesteld.

     f.      dat de geheimhoudingsplicht van de notaris eraan in de weg staat dat hij klagers in kennis stelde van de doorverkoop/-levering;

     g.     dat de belastingdienst op basis van de op dat moment geldende uitgangspunten heeft geoordeeld dat klagers in verband met de transactie niet in de inkomstenbelasting betrokken zouden worden. Indien en voor zover de fiscus achteraf anders heeft geoordeeld, kan dit niet aan hem als notaris worden tegengeworpen. Dat deze toezegging voor klagers kennelijk van groot belang was bij de beslissing om tot verkoop over te gaan, regardeert hem niet.

     h.     dat hij betwist dat hij zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden. De clausule waarop klagers doelen is immers niet van toepassing op informatie die algemeen bekend of toegankelijk is. Aangezien de koopovereenkomst is ingeschreven in de openbare registers en ook op verzoek van één van klagers is gehecht aan de akte van levering die ter registratie is aangeboden bij de belastingdienst, was de koopovereenkomst algemeen toegankelijk. Bovendien is de notaris, behoudens zijn verschoningsrecht, verplicht informatie te verstrekken aan de belastingdienst. Dat hij in reactie op het verzoek van de belastingdienst aan de belastingdienst een kopie van de koopovereenkomst had verstrekt, was hij simpelweg vergeten.

4.   De beoordeling

4.1. Op grond van artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De kamer dient de handelwijze van de notaris

te toetsen aan de in dat artikel omschreven tuchtnorm.

4.2. Hoewel het briefpapier van de notaris melding maakt van een “strategische alliantie” tussen zijn kantoor en het kantoor van [Z], is er geen sprake van een zodanig samenwerkingsverband (als bedoeld in de Verordening interdisciplinaire samenwerking), dat de notaris en [Z] als kantoorgenoten dienen te worden aangemerkt. Dit laat echter onverlet dat de notaris in correspondentie met klagers [Z] heeft aangeduid als zijn kantoorgenoot. De strategische samenwerking tussen de notaris en [Z] indachtig, had van de notaris mogen worden verwacht dat hij, teneinde iedere schijn van partijdigheid te voorkomen, de rol en de positie van [Z] uitdrukkelijk zou bespreken met klagers voordat de notaris met zijn werkzaamheden aan zou vangen. De notaris heeft deze duidelijkheid niet vooraf aan klagers verstrekt, zodat bij klagers, juist nu zij bij de aanvang van de onderhandelingen nog geen deskundige bijstand hadden, aanvankelijk verwarring heeft kunnen ontstaan omtrent de rol en de positie van [Z]. Dat deze verwarring is (kunnen) ontstaan en in stand is gebleven door de kwalificatie van [Z] als kantoorgenoot door de notaris, heeft tot gevolg dat bij klagers de schijn van partijdigheid kan zijn gewekt. Dit wordt de notaris aangerekend. 

4.3. Uit de verklaringen van partijen maakt de kamer op dat reeds bij de eerste bezichtiging de wens van de kopende partij om de levering in de btw-sfeer af te wikkelen, ter sprake moet zijn gekomen. De heer [Y] heeft immers verklaard dat er gesproken is over het uitvoeren van enige (sloop) werkzaamheden aan het pand. Dat de eerste versie van de koopovereenkomst uitging van een met btw-belaste levering, hoefde klagers derhalve niet te verbazen. Het enkele feit dat de notaris zich bij het opstellen van deze versie van de koopovereenkomst kennelijk heeft laten leiden door de aanvankelijke wens van de kopende partij om de transactie in de btw-sfeer af te wikkelen, leidt er niet toe dat de notaris in tuchtrechtelijke zin verwijtbaar heeft gehandeld. Gelet op de bij de transactie betrokken belangen, behoeft het ook niet te verbazen dat aangestuurd is op vooroverleg met de belastingdienst. Wat dit vooroverleg betreft heeft de notaris in zijn e-mail van 8 juni 2012 aan de adviseur van klagers het volgende bericht:

“Koper is overigens nog in overleg met de belastingdienst omtrent de beoordeling van de mogelijkheden voor een levering in de omzetbelastingsfeer” .

De adviseur van klagers heeft in zijn reactie op de eerste versie van de koopovereenkomst bij e-mail van 12 juni 2012 geen enkele opmerking gemaakt over de btw c.q. het in de conceptakte gestelde ondernemerschap van klagers in de zin van de btw, en heeft ook geen opmerkingen gemaakt over het door de notaris aangekondigde vooroverleg met de belastingdienst. De kamer leidt hieruit af dat, hoewel een uitdrukkelijke akkoordverklaring van klagers met vooroverleg met de belastingdienst ontbreekt, dit vooroverleg niet zonder medeweten van klagers heeft plaatsgevonden. Nu niet gebleken is dat namens klagers bezwaar is gemaakt tegen het aangekondigde vooroverleg met de belastingdienst, is van enig tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van de notaris op dit punt geen sprake. Wat betreft de door klagers gestelde contacten tussen [Z] en de belastingdienst na het sluiten van de koopovereenkomst, is de kamer van oordeel dat niet vast is komen te staan dat deze contacten betrekking hadden op de afwikkeling van de koopovereenkomst / de levering, zodat deze gestelde handelingen van [Z] de notaris niet tegengeworpen kunnen worden.     

4.4. Wat de inkomstenbelasting betreft heeft de adviseur van klagers om een toezegging van de belastingdienst verzocht dat de levering niet tot een naheffing inkomstenbelasting zou leiden (zie daarvoor productie 8 bij antwoord). De notaris heeft daarop per e-mail van 7 september 2012 bevestigd dat een naheffing inkomstenbelasting achterwege zou blijven aangezien de belastingdienst te kennen heeft gegeven van oordeel te zijn dat “geen sprake is van ondernemerschap voor de inkomstenbelasting voor de heren [X en Y]”. Uit de geciteerde zinsnede maakt de kamer op dat de toezegging uitsluitend betrekking heeft op de kwalificatie van klagers als niet-ondernemers voor de inkomstenbelasting. Klagers hebben weliswaar aangevoerd dat zij genoodzaakt waren ter voorkoming van een fiscaal geschil een bedrag van € 190.000,-- na te betalen aan de belastingdienst, maar door klagers is niet aangetoond dat deze nabetaling (mede) betrekking heeft op de kwalificatie van klagers door de belastingdienst als ondernemers voor de inkomstenbelasting. De kamer gaat dan ook voorbij aan de stelling van klagers dat de toezegging van generlei waarde is gebleken.

4.5. De klacht dat de notaris partijdig heeft gehandeld door geen waarborgsom op te nemen in de koopovereenkomst acht de kamer ongegrond. Klagers hebben niet gereageerd op het verweer van de notaris dat een waarborgsom bij transacties als de onderhavige minder gebruikelijk is. Dit verweer van de notaris vindt mede steun in het feit dat klagers bijstand hebben gehad van verschillende adviseurs en geen van deze  adviseurs heeft aangedrongen op het opnemen van een waarborgsom in de koopovereenkomst.

4.6. De kamer acht de klacht dat de notaris verwijtbaar heeft gehandeld door druk op klagers uit te oefenen om tot ondertekening van de koopovereenkomst over te gaan, eveneens ongegrond. Het enkele door klagers gestelde feit dat de notaris meerdere malen op de deur heeft geklopt met de mededeling dat de kopende partij niet veel tijd meer had en dat dit achteraf niet zo bleek te zijn, is daarvoor onvoldoende.

4.7. Ook de klacht dat klagers pas op een zeer laat tijdstip op de hoogte waren van het tijdstip van ondertekening van de akte en dat zij zelf naar dit tijdstip hebben moeten informeren, treft geen doel. De notaris heeft immers onweersproken aangevoerd dat de kopende partij problemen had met het beschikbaar krijgen van de benodigde financiële middelen en dat hem daarom verzocht was de akte zo laat als mogelijk te passeren. Uit de door de notaris ingebrachte documenten blijkt dat de notaris een en ander ook voldoende heeft gecommuniceerd met (de adviseur van) klagers. 

4.8. De geheimhoudingsplicht van de notaris stond eraan in de weg dat hij klagers in kennis stelde van een doorlevering aan een derde partij. De notaris heeft wat dit klachtonderdeel betreft derhalve evenmin verwijtbaar gehandeld.

4.9. Na effectuering van de levering op 30 oktober 2012 heeft de notaris, naar aanleiding van een verzoek van de belastingdienst van 12 maart 2013, bij brief van 4 april 2013 onder meer een kopie van de koopovereenkomst aan de belastingdienst verstrekt. Nu de koopovereenkomst gepubliceerd was in de openbare registers en gehecht was aan de akte van levering die ter registratie is aangeboden bij de belastingdienst, heeft de notaris de contractuele geheimhoudingsbepaling niet geschonden door een kopie van de koopovereenkomst op een daartoe strekkend verzoek aan de belastingdienst te verstrekken. De geheimhoudingsclausule heeft immers geen betrekking op informatie die algemeen bekend of toegankelijk is. Bovendien heeft de notaris onweersproken verklaard dat de toezending van de koopovereenkomst aan de belastingdienst heeft plaatsgevonden in het kader van een discussie met de belastingdienst over de door de kopende partij verschuldigde overdrachtsbelasting. Deze stelling biedt voorts steun aan de verklaring van de notaris dat hij zich in de discussie met klagers omtrent de contacten met de belastingdienst aanvankelijk niet heeft herinnerd dat hij met een ander doel en in verband met een andere kwestie een kopie van de koopovereenkomst aan de belastingdienst heeft verstrekt en dat hij daarom bij e-mail van 24 maart 2014 aan de adviseur van klagers desgevraagd heeft bericht dat zijn kantoor nimmer (een kopie van) de koopovereenkomst aan de belastingdienst heeft verstrekt. Hoewel de mededeling door de notaris onjuist is, is gelet op de omstandigheden van het geval, dit in tuchtrechtelijke zin niet verwijtbaar.

4.10. Gezien het hiervoor overwogene in r.o. 4.2. is naar het oordeel van de kamer de klacht dat de notaris de schijn van partijdigheid heeft gewekt door na te laten vóór de aanvang van zijn werkzaamheden duidelijkheid te scheppen over de rol en de positie van [Z], gegrond. Hoewel daarmee de schijn van partijdigheid kan zijn gewekt, is van partijdig handelen door de notaris niet gebleken. De overige klachtonderdelen zijn naar het oordeel van de kamer ongegrond. De kamer acht het verwijt dat de notaris gemaakt kan worden niet dermate zwaar dat een maatregel dient te worden opgelegd. De kamer neemt daarbij tevens in aanmerking dat aan de notaris niet eerder tuchtmaatregelen zijn opgelegd.

5.          De beslissing

De kamer voor het notariaat:

verklaart de klacht gegrond, zonder oplegging van een maatregel.

Deze beslissing is gegeven door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.H.L.M. Snijders, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr. L.J.M. Teunissen, notaris lid, mr. M.A.M. Kessels, plaatsvervangend notaris lid, en mr. J.J.G.G.M. Kuijpers, belasting lid.

Uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2015 door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. B.E.L.A.M. Hofstad-de Groot als secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.