ECLI:NL:TNORSHE:2014:27 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2013/82

ECLI:	ECLI:NL:TNORSHE:2014:27
Datum uitspraak:	19-05-2014
Datum publicatie:	10-10-2014
Zaaknummer(s):	SHE/2013/82
Onderwerp:	Ondernemingsrecht
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Notaris was niet gehouden om de concept-akte statutenwijziging aan klager toe te zenden, omdat klager daarbij geen partij was. Aanwezigheid [B] namens klager bij het passeren van de akte statutenwijziging. Belehrungsplicht

Klachtnummer    : SHE/2013/82

Datum uitspraak : 19 mei 2014

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’S-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van

[A] (verder: [A]),

gevestigd te […],

tegen

notaris mr. [B] (verder: notaris), gevestigd te […],

advocaat mr. F. van der Woude te Amsterdam.

1.          De procedure

1.1.       [A] heeft bij brief van 27 augustus 2013 een klacht geformuleerd tegen de notaris.

Deze klacht is op 28 augustus 2013 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (verder:

de kamer).

1.2.       De notaris heeft op de klacht geantwoord. Vervolgens is gerepliceerd en gedupliceerd.

1.3.       De plaatsvervangend voorzitter van de kamer heeft de behandeling van de zaak verwezen

naar de volle kamer.

1.4.       Bij brief van 8 april 2014 heeft mr. Hermsen medegedeeld dat hij [A] ter zitting

zal bijstaan. Als bijlage bij deze brief is een pleitnota gevoegd.

1.5.       De kamer heeft de klacht behandeld op 14 april 2014. Verschenen is [B] namens [A] bijgestaan door mr. Hermsen, alsmede de notaris bijgestaan door

mr. P.H. Kramer. Mr. Kramer heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.

2.          De feiten

2.1.       [C] (hierna: [C]) is een onderneming die ten behoeve van klanten beleggingswerkzaamheden verricht. Bij de oprichting in 2008 is [E] tot bestuurder van [C] benoemd. [D] (hierna: [D]) was aanvankelijk 100% aandeelhouder van [C]. [E] is enig bestuurder en 100% aandeelhouder van [D].

2.2.       [B] is enig bestuurder en middellijk aandeelhouder van [A].

2.3.       Bij schriftelijke overeenkomst van 11 maart 2010 zijn [D] en [A] overeengekomen

dat 65% van de aandelen in [C] wordt overgedragen aan [A] en dat gelijktijdig met de

levering van de aandelen de statuten van [C] worden gewijzigd. Artikel 3 van deze overeenkomst

luidt als volgt:

“Artikel 3 Statuten [C]

De statuten van [C], die als bijlage VII zijn aangehecht, zullen gelijktijdig met de levering van de  

aandelen worden gewijzigd in die zin dat voor de navolgende rechtshandelingen de goedkeuring 

van aan aandeelhouders nodig is:

Het aannemen en ontslaan van personeel;

      Het wijzigen van arbeidsvoorwaarden van personeel;

De aan- en verkoop van onroerend goed;

      Het aangaan van investeringsverplichtingen die een waarde van euro 5.000 te boven gaan;

Het vaststellen en wijzigen van directie-beloningen;

Het aangaan van geldleningen, lease overeenkomsten etc

Het stellen van zekerheden;

Het aangaan van huurovereenkomsten van onroerend goed;

De kosten van statutenwijziging zijn voor rekening van [C].”

2.4.       Bij e-mailbericht van 16 juli 2010 heeft [E] de notaris benaderd en hem verzocht de statuten van [C] bij akte te wijzigen en de akte tot overdracht van 65% van de aandelen in [C] van [D] aan [A] op te stellen. [E] heeft de notaris verzocht de statuten te wijzigen in die zin dat voor acht bestuursbesluiten voortaan de goedkeuring van de vergadering van aandeelhouders noodzakelijk zou zijn. Op 22 juli 2010 heeft [E] de notaris telefonisch verzocht om in de statuten de meerderheidsvereisten voor alle besluiten in de algemene vergadering van aandeelhouders te wijzigen.

2.5.       Op 23 juli 2010 heeft de notaris een conceptakte statutenwijziging en een conceptakte aandelenoverdracht aan [E] gezonden. In reactie daarop heeft [E] bij e-mailbericht van

16 augustus 2010 de notaris bericht dat hij met betrekking tot de conceptakte statutenwijziging mede op verzoek van [B] nog een opmerking had over de investeringslimiet en de statutaire vestigingsplaats van [C]. Verder heeft [E] de notaris in dit e-mailbericht bericht dat hij en [B] graag naar de notaris wilden komen om een en ander af te handelen. Naar aanleiding van deze aanvullende opmerkingen heeft de notaris de conceptakten aangepast. Deze conceptakten en de bijbehorende facturen zijn bij

e-mailbericht van 23 augustus 2010 aan [E] toegezonden. De notaris heeft [E] verzocht dit

e-mailbericht met bijlagen door te sturen aan [B] en - indien beide partijen zich konden vinden in de conceptakten - gezamenlijk een afspraak te maken voor het passeren van de akten.

2.6.       Op 2 september 2010 zijn de akte statutenwijziging en de akte aandelenoverdracht voor de notaris verleden. In de akte statutenwijziging zijn de artikelen 15 lid 2, 15 lid 4 en 24 lid 2 gewijzigd.

In de akte van oprichting van 3 oktober 2008 luiden deze artikelen als volgt:

      “BESTUUR

ARTIKEL 15

1. (…)

2. Bestuurders worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen.

3. (…)

4. Het bestuur behoeft de voorafgaande toestemming van de algemene vergadering voor bestuursbesluiten strekkende tot alle besluiten van het bestuur omtrent zodanige rechtshandelingen als door de algemene vergadering van aandeelhouders duidelijk omschreven en schriftelijk ter kennis van het bestuur gebracht. Voor de toepassing van dit lid wordt een besluit van het bestuur tot het aangaan van een rechtshandeling gelijk gesteld aan een besluit van het bestuur tot het nemen of goedkeuren van een besluit van enig orgaan van een vennootschap waarin de vennootschap deelneemt mits laatstbedoeld besluit aan goedkeuring als hiervoor bedoeld in dit lid is onderworpen. Het ontbreken van de goedkeuring zoals bedoeld in dit lid tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of de bestuurders niet aan.

(…)

BESLUITVORMING

ARTIKEL 24

1. (…)

2. Alle besluiten van de algemene vergadering waaromtrent bij de wet of bij deze statuten geen grotere meerderheid is voorgeschreven, worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen.

(…)”

In de akte statutenwijziging van 2 september 2010 luiden deze artikelen als volgt:

“BESTUUR

ARTIKEL 15

1. (…)

2. Bestuurders worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. Besluiten tot benoeming en ontslag van bestuurders kunnen slechts worden genomen met een tweederde meerderheid van de uitgebrachte stemmen vertegenwoordigende meer dan de helft van het kapitaal in een vergadering waarin tenminste twee derden van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Het bepaalde in artikel 26 lid 2 van deze statuten is van overeenkomstige toepassing.

4. Het bestuur behoeft de voorafgaande toestemming van de algemene vergadering voor bestuursbesluiten strekkende tot:

a. het aannemen en ontslaan van personeel;

b. het wijzigen van arbeidsvoorwaarden van personeel;

      c. de aan- en verkoop van onroerend goed;

d. het aangaan van bedrijfsinvesteringen die een waarde van vijf duizend euro (€ 5.000,‑‑) per kalenderjaar te boven gaan;

e. het vaststellen en wijzigen van directiebeloningen;

f. het aangaan van geldleningen, lease overeenkomsten etc;

g. het stellen van zekerheden;

h. het aangaan van huurovereenkomsten;

i. alle overige besluiten van het bestuur omtrent zodanige rechtshandelingen als door de algemene vergadering van aandeelhouders duidelijk omschreven en schriftelijk ter kennis van het bestuur gebracht.

Voor de toepassing van dit lid wordt een besluit van het bestuur tot het aangaan van een rechtshandeling gelijk gesteld aan een besluit van het bestuur tot het nemen of goedkeuren van een besluit van enig orgaan van een vennootschap waarin de vennootschap deelneemt mits laatstbedoeld besluit aan goedkeuring als hiervoor bedoeld in dit lid is onderworpen.

Het ontbreken van de goedkeuring zoals bedoeld in dit lid tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of de bestuurders niet aan.

(…)

BESLUITVORMING

ARTIKEL 24

1. (…)

2. Alle besluiten van de algemene vergadering waaromtrent bij de wet of bij deze statuten geen andere meerderheid is voorgeschreven, worden genomen in een algemene vergadering, waarin ten minste twee derden van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, met een meerderheid van ten minste drie vierende van de uitgebrachte stemmen.

(…)”

3.          De klacht en het verweer

3.1.       [A] verwijt de notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld. [A] stelt in dit verband dat de notaris haar niet heeft geïnformeerd over de wijzigingen in de artikelen 15 lid 2 en 24 lid 2 van de akte statutenwijziging. [A] voert daartoe het navolgende aan.

[D] en [A] zijn enkel de wijziging in artikel 15 lid 4 van de akte statutenwijziging overeengekomen. [A] wijst in dit verband naar artikel 3 van de overeenkomst van 11 maart 2010. Het notariskantoor heeft in augustus 2010 contact met [B] opgenomen. In dat kader heeft [B] de conceptakte aandelenoverdracht en de nota ontvangen. [A] heeft nooit de conceptakte statutenwijziging ontvangen. De passeerafspraak voor de akte aandelenoverdracht is telefonisch gemaakt. Op 2 september 2010 is [B] bij de notaris verschenen. Zij kreeg een plaats in een kamer aangewezen in afwachting van de notaris. Na enige tijd verschenen de notaris en [E] en werd de akte aandelenoverdracht gepasseerd. [B] was dus niet aanwezig bij het passeren van de akte statutenwijziging. Zowel kort voor het passeren als tijdens het passeren van de akte aandelenoverdracht heeft de notaris met geen woord gerept over de wijzigingen van artikel 15 lid 2 en 24 lid 2 van de akte statutenwijziging. Daarmee heeft de notaris de zogenaamde “Belehrungspflicht” inlichtingen te verschaffen geschonden, aldus [A]. [A] betoogt dat zij de aandelen niet aan zich zou hebben laten leveren als zij destijds op de hoogte van vorenbedoelde statutenwijzigingen zou zijn geweest.

3.2.       De notaris stelt zich op het standpunt dat [A] niet-ontvankelijk is in haar klacht, omdat de driejaarstermijn van artikel 99 lid 15 Wet op het Notarisambt (hierna: Wna) is overschreden. Voorts betoogt de notaris dat de klacht ongegrond is. De notaris stelt zich op het standpunt dat hij aan zijn taak de wil van partijen te controleren heeft voldaan, omdat de notaris in de gegeven omstandigheden erop mocht vertrouwen dat [B] begreep wat de rechtsgevolgen waren van het passeren van de akte statutenwijziging en de akte aandelenoverdracht.

De notaris betwist in dat verband allereerst dat [B] uitsluitend de conceptakte aandelenoverdracht en de nota heeft ontvangen. De notaris stelt dat [E] beide conceptakten aan [B] heeft doorgestuurd en wijst in dat verband op de schriftelijke verklaring van [E].

De notaris betwist voorts dat er in augustus 2010 telefonisch contact tussen [B] en de notaris is geweest om een gezamenlijke afspraak te maken voor het passeren van de akte aandelenoverdracht. Een dergelijk telefoongesprek heeft nooit plaatsgevonden, aldus de notaris.

De notaris betwist ook dat [B] niet aanwezig is geweest bij het verlijden van de akte statutenwijziging. De notaris stelt dat één afspraak is gemaakt voor het verlijden van beide akten en verwijst naar de overgelegde agenda van 2 september 2010. [B] en [E] waren bij zowel de akte statutenwijziging als de akte aandelenoverdracht aanwezig, aldus de notaris. De notaris verwijst ook hier naar de schriftelijke verklaring van [E].

De notaris betwist verder dat hij heeft nagelaten [B] te attenderen op de wijzigingen in de statuten van [C]. De notaris stelt dat hij de inhoud van de akte statutenwijziging van artikel tot artikel heeft doorlopen. De notaris stelt voorts dat hij voorafgaand aan het passeren van beide akten partijen erop heeft gewezen dat zij alle aandeelhoudersbesluiten tezamen moesten gaan nemen. Verder behoefden bepaalde bestuursbesluiten voortaan de goedkeuring van de aandeelhouders. 

[B] heeft hiertegen niet geprotesteerd, noch opmerkingen gemaakt of hierover vragen gesteld. Vervolgens heeft de notaris beide akten gepasseerd. De notaris wijst ook hier naar de schriftelijke verklaring van [E]. De notaris merkt nog op dat van [B] en [E] deskundigheid mocht worden verwacht met betrekking tot het bestuur en de zeggenschap binnen rechtspersonen, omdat zij al jaren professionele bestuurders en indirect 100%-aandeelhouder waren van een besloten vennootschap van vergelijkbare omvang in dezelfde branche. De notaris merkt in dit verband voorts op [B] en [E] vaker betrokken waren bij het oprichten van rechtspersonen en het opstellen van statuten, omdat partijen de notaris eenmaal eerder hadden benaderd om een rechtspersoon op te richten.

Na het passeren van de akten heeft de notaris op 15 september 2010 een kopie van de akte aandelenoverdracht aan [D] en [A] verzonden en een kopie van de akte statutenwijziging aan [C] verzonden.

De notaris stelt voorts dat hij niet bekend was met de overeenkomst van 11 maart 2010 en dat hij

pas in 2013 - gelijktijdig met de aansprakelijkstelling door [A] - daarvan op de hoogte is geraakt.

4.          De beoordeling

4.1.       Ingevolge artikel 99 lid 15 Wna kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde heeft kennis genomen van het handelen van de notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven.

Uit het arrest van de notariskamer van het Gerechtshof Amsterdam van 29 januari 2013 met

LJN-nummer BZ4660 volgt dat daarbij niet van belang is het moment dat een klager tot de opvatting is gekomen dat sprake is van klachtwaardig handelen of nalaten van een notaris. Beslissend is en blijft het moment waarop een klager van het (beweerde) klachtwaardig handelen of nalaten van de notaris heeft kennis genomen. Ter discussie staat op welk moment de klachttermijn een aanvang heeft genomen. De klacht heeft betrekking op het handelen van de notaris met betrekking tot de op

2 september 2010 verleden akte wijziging statuten. Met klaagster is de kamer van oordeel dat de driejaarstermijn op dat moment is ingegaan. De verwijzing van de notaris naar de uitspraak van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement ’s-Hertogenbosch van 16 februari 2012 (KLN-nummer 11.21) kan de notaris niet baten, omdat ook daar is uitgegaan van de datum waarop de akte is verleden. De klacht is op 28 augustus 2013 ingediend. Op dat moment was de klachttermijn nog niet verstreken, zodat klaagster in haar klacht kan worden ontvangen.

4.2.       Op grond van artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen aan

het tuchtrecht onderworpen. De kamer dient de handelwijze van de notaris te toetsen aan de in

dat artikel omschreven tuchtnorm.

4.3.       Vast staat dat de notaris het concept van de akte statutenwijziging niet aan [A] heeft toegezonden. De notaris was daartoe niet gehouden, omdat [A] immers geen partij was bij de akte statutenwijziging. Vervolgens rijst de vraag of de notaris op 2 september 2010 - de passeerdatum -

aan zijn zorgplicht jegens [A] heeft voldaan. Ter discussie staat of [B] bij het passeren van de akte statutenwijziging al dan niet aanwezig was en of de notaris [B] alstoen al dan niet heeft geïnformeerd over de wijzigingen in de artikelen 15 lid 2 en 24 lid 2 van deze akte. De lezingen van partijen hierover lopen zeer sterk uiteen. Alles overziend volgt de kamer de lezing van de notaris. De kamer heeft daarbij in aanmerking genomen dat de notaris een bijzondere positie in de samenleving inneemt. Deze bijzondere positie wordt onderstreept door de eedsaflegging van de notaris bij zijn benoeming waarbij hij - onder meer - heeft gezworen dat hij zich zal gedragen naar de wetten, de reglementen en de verordeningen die op het notarisambt van toepassing zijn en dat hij zijn taak eerlijk, nauwgezet en onpartijdig zal uitvoeren. Voorts heeft de kamer in aanmerking genomen dat de lezing van de notaris wordt ondersteund door de verklaring van [E] van 3 oktober 2013. In hetgeen [B] heeft gesteld ziet de kamer onvoldoende grond aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [E] te twijfelen. De kamer gaat er dan ook van uit dat [B] aanwezig was bij het passeren van de akte betreffende de statutenwijziging en dat zij toen is geïnformeerd over de wijzigingen in de artikelen 15 lid 2 en 24

lid 2 van de akte. De kamer zal de klacht dan ook ongegrond verklaren.

5.          De beslissing

5.1.       verklaart de klacht ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. W.M. Weerkamp, plaatsvervangend voorzitter, mr. H.G. Robers, rechterlijk lid, mr J.L.G.M. Mertens, notaris lid, mr. M.A.M. Kessels, plaatsvervangend notaris lid, en

mr. J.J.G.M. Kuijpers, belasting lid, en uitgesproken ter openbare zitting van 19 mei 2014 in aanwezigheid van de secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 5H Amsterdam.