ECLI:NL:TNORSHE:2014:26 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2013/102

ECLI:	ECLI:NL:TNORSHE:2014:26
Datum uitspraak:	21-07-2014
Datum publicatie:	22-10-2014
Zaaknummer(s):	SHE/2013/102
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Indien een notaris gevraagd wordt terzake de totstandkoming van een rechtshandeling een notariële akte op te stellen, zal hij daarvoor concepten opstellen. Idealiter doet hij dat aan de hand van instructies van beide partijen, om aldus naar eigen goeddunken te komen tot een evenwichtig voorstel dat naar verwachting voor alle partijen acceptabel kan zijn. Bijvoorbeeld om redenen van efficiëntie wordt in de praktijk voorwerk gedaan door de notaris aan de hand van aanwijzingen van een van de partijen. Dan bestaat het gevaar dat de notaris de schijn van partijdigheid wekt. Als dat ontwerp door die partij wordt geaccordeerd en pas vervolgens door de notaris aan de ander wordt voorgelegd, heeft die wederpartij mogelijk een achterstand. De notaris past dan bijzondere aandacht jegens de andere partij(en) voor zijn voorlichtende taak. In casu was het eerste concept van de leveringsakte niet in overeenstemming met de door verkoper verstrekte opdracht. Verkoper heeft de notaris daarop gewezen. De notaris behoefde dit concept naar het oordeel van de kamer dan ook niet aan koper voor te leggen.

Klachtnummer    : SHE/2013/102

Datum uitspraak : 21 juli 2014

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’S-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van

[klager sub 1] en [klager sub 2],

(verder: klagers), wonende te […],

advocaat mr. D.I.N. Levinson-Arps, gevestigd te Amsterdam,

tegen

notaris mr. […], destijds kandidaat-notaris (verder: notaris), gevestigd te […].

1.          De procedure

1.1.       Klagers hebben bij brief van 25 november 2013 een klacht geformuleerd tegen de notaris.

Deze klacht is op 27 november 2013 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (verder: de kamer).

1.2.       De notaris heeft op de klacht geantwoord. Vervolgens is gerepliceerd en gedupliceerd.

1.3.       De plaatsvervangend voorzitter van de kamer heeft de behandeling van de zaak verwezen naar de volle kamer.

1.4.       De kamer heeft de klacht behandeld op 16 juni 2014. Verschenen zijn klagers bijgestaan door mr. Levinson-Arps, alsmede de notaris. Zij hebben hun standpunten toegelicht.

2.          De feiten

2.1.       Klager sub 1 (hierna: koper) heeft in september 2009 vier percelen aan […] te […] van [X] (hierna: verkoper) gekocht. Het betreft de percelen met nummers […] (voorheen: […]).

2.2.       In november 2009 heeft verkoper de notaris opdracht gegeven tot het opstellen van de akte

van levering van deze percelen.

2.3.       Klagers hebben in februari/maart 2011 diverse keren getracht telefonisch contact op te nemen met de notaris, omdat zij geen concept-leveringsakte hadden ontvangen. Omstreeks 12 maart 2011 heeft de notaris telefonisch medegedeeld dat verkoper de notaris had verzocht om het dossier nog even ‘in de kast’ te laten liggen.

2.4.       Bij e-mailbericht van 26 april 2011 heeft verkoper de notaris de beschikking in het kader

van de Wet Bodembescherming van 15 februari 2011 toegezonden. In deze beschikking wordt ingestemd met de uitgevoerde sanering met betrekking tot het kadastrale perceel […].

2.5.       Op 13 mei 2011 heeft de notaris de leveringsakte in concept aan koper en verkoper gestuurd. In dit concept staat vermeld dat de percelen in verpachte staat zouden worden geleverd.

2.6.       Klagers hebben vervolgens meerdere malen getracht telefonisch contact op te nemen

met de notaris. Op 17 juni 2011 hebben klagers de notaris telefonisch medegedeeld dat is overeengekomen dat de percelen in onverpachte staat zouden worden geleverd en dat de percelen zijn aangewezen als natuurgrond in plaats van landbouwgrond. Klagers hebben de notaris verzocht om de concept-leveringsakte in die zin aan te passen. De notaris heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven.

2.7.       Vervolgens is er een discussie tussen verkoper en koper ontstaan over de vraag of zij zijn overeengekomen of de percelen in onverpachte of in verpachte staat geleverd zouden worden. Koper heeft verkoper in rechte betrokken. Bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van

10 juli 2013 heeft de rechtbank verkoper - onder meer en voor zover hier relevant - veroordeeld om voormelde percelen vrij van pacht en onbelast aan koper te leveren.

3.          De klacht en het verweer

3.1.       Klagers betogen dat de notaris zich schuldig heeft gemaakt aan enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Klagers verwijten de notaris dat zij de belangen van klagers onvoldoende heeft behartigd. De klacht valt uiteen in de navolgende onderdelen, welke onderdelen de kamer hierna zal nummeren:

1.    Klagers verwijten de notaris dat de notaris eerder een concept-leveringsakte heeft opgesteld en dat de notaris deze eerdere concept-leveringsakte ondanks herhaald verzoek niet aan klagers heeft gestuurd. Klagers voeren in dit verband aan dat in de eerdere concept-akte wél stond vermeld dat de percelen in onverpachte staat zouden worden geleverd. Deze eerdere concept-leveringsakte is alleen aan verkoper gestuurd en op verzoek van verkoper gewijzigd. Klagers verkeerden in de veronderstelling dat zij mede opdracht hadden gegeven tot het opstellen van de leveringsakte.

Bij brief van 30 september 2011 heeft de notaris voor het eerst kenbaar gemaakt dat zij (enkel) verkoper als haar opdrachtgever aanmerkte.

2.    Klagers verwijten de notaris voorts dat de notaris is tekortgeschoten in haar inlichtingenplicht. Klagers voeren in dat verband aan dat de notaris klagers niet, althans niet tijdig, heeft geïnformeerd over de haar bekende eigendoms- en pachtverhoudingen. Klagers verkeerden tot mei 2011 in de veronderstelling dat de percelen ook eigendom van de broers van verkoper -[Y en Z] - waren, omdat deze broers bij de onderhandelingen waren betrokken. De notaris was ervan op de hoogte dat alleen verkoper eigenaar van de percelen was en dat verkoper de percelen had verpacht aan zijn broers. Klagers wijzen in dit verband op de leveringsakte van 7 november 2008 waarbij de pachtovereenkomst is aangehecht. Met deze leveringsakte heeft de notaris eveneens bemoeienis gehad, aldus klagers.

3.    Klagers verwijten de notaris ook dat de notaris de concept-leveringsakte niet heeft aangepast en verleden conform hetgeen tussen koper en verkoper was overeengekomen. Klagers wijzen in dit verband op de artikelen 21 en 43 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) en artikel 3 en 4

van de Verordening beroeps- en gedragsregels.

4.    Bij repliek verwijten klagers de notaris voorts dat zij als gevolmachtigde van [bank] heeft gehandeld bij het passeren van de hypotheekakte van 13 december 2011. Bij deze hypotheekakte heeft verkoper voormelde percelen bezwaard met een recht van tweede hypotheek ten gunste van [bank]. De notaris was er op dat moment echter van op de hoogte dat koper van mening was dat hij de percelen vrij en onbelast had gekocht. Dit is ongeoorloofde belangenverstrengeling, aldus klagers.

Klagers verzoeken de kamer een maatregel op te leggen en daarbij als bijzondere voorwaarde te stellen dat de notaris de door haar gedraging veroorzaakte schade geheel vergoedt. Klagers voeren in dat verband aan dat [verzekeringsmaatschappij] - de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris - op voorhand heeft aangegeven dat met de uitkomst van een tuchtrechtelijke klacht geen civielrechtelijke aansprakelijkheid kan worden vastgesteld. Met de verzochte bijzondere voorwaarde hoeven klagers geen aparte civiele procedure te entameren, aldus klagers.

3.2.       De notaris voert hiertegen verweer en stelt zich op het standpunt dat klagers niet ontvankelijk in hun klacht dienen te worden verklaard. De notaris voert daartoe aan dat de klacht is ingediend tegen

[notaris] van […], terwijl dit kantoor niet meer bestaat.  

De notaris is met ingang van 23 februari 2012 beëdigd tot notaris van […]. Voorts voert de notaris inhoudelijk verweer. De notaris stelt dat verkoper tijdens het telefonisch gesprek van medio november 2009 heeft aangegeven dat het opstellen van de leveringsakte kon wachten, omdat er sprake was van een perceel grond met een kadastrale aantekening op grond van de Wet Bodembescherming, welk perceel eerst gesaneerd zou worden. Het ging daarbij om het kadastrale perceel […]. Verkoper heeft van begin af aan aangegeven dat de percelen in verpachte staat geleverd dienden te worden. De notaris stelt dat zij niet eerder dan eind april 2011/begin mei 2011 een concept-leveringsakte kon versturen, omdat verkoper pas eind april 2011 de beschikking in het kader van de Wet Bodembescherming heeft verstrekt. De notaris merkt in dat verband nog op dat verkoper in maart 2011 heeft verzocht het dossier nog even ‘in de kast’ te laten liggen, omdat toen nog beroep tegen voormelde beschikking openstond. De concept-leveringsakte dateert van 13 mei 2011 en is naar koper en verkoper gestuurd. De notaris betwist dat er sprake is van een eerdere concept-leveringsakte die in opdracht van verkoper zou zijn gewijzigd. De notaris vermoedt dat klagers doelen op eerdere interne concepten. Deze worden echter nooit verstrekt en staan los van wie als opdrachtgever is opgetreden, aldus de notaris.

Bij repliek stelt de notaris dat er wel een eerdere concept-leveringsakte is opgemaakt waarin de verpachting niet was vermeld. Dat was niet overeenkomstig de opdracht van verkoper en is - nadat verkoper de notaris daarop heeft gewezen - gewijzigd. Deze eerdere concept-leveringsakte betrof echter geen concept-akte die al aan beide partijen kon worden verzonden, omdat deze eerst door verkoper beoordeeld en goedgekeurd moest worden. Min of meer een intern stuk, aldus de notaris. 

Met betrekking tot het tweede verwijt - het niet, althans niet tijdig, informeren over de eigendoms- en pachtverhoudingen - erkent de notaris dat zij op de hoogte was van het feit dat verkoper eigenaar van de percelen was en dat verkoper de percelen aan zijn broers had verpacht. De notaris heeft dit vermeld in de concept-leveringsakte. Eerder was er geen enkele reden om contact met koper te hebben over de inhoud, aldus de notaris. Pas halverwege juni 2011 werd duidelijk dat tussen verkoper en koper ter discussie stond of de percelen al dan niet vrij van pacht zouden worden geleverd. Verkoper en koper hadden voorts geen overeenstemming over de koopprijs en het gebruik van de grond (natuur- of landbouwgrond).

De notaris stelt dat zij meerdere keren aan klagers heeft uitgelegd dat een akte enkel aangepast kan worden als beide partijen akkoord zijn. Gelet op de patstelling tussen verkoper en koper kon de notaris niet op eenzijdig verzoek van koper de concept-leveringsakte wijzigen en dienden verkoper en koper samen tot een oplossing te komen. De notaris heeft uiteindelijk geconcludeerd dat er geen koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, omdat verkoper en koper geen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia.

Met betrekking tot het verwijt van klager dat de notaris als gevolmachtigde van [bank] heeft gehandeld bij het passeren van de hypotheekakte van 13 december 2011 betoogt de notaris dat het

een eigenaar vrijstaat zijn percelen te belasten met hypotheken. Pas bij de levering dienen de percelen

vrij van hypotheken en beslagen te worden overgedragen.

4.          De beoordeling

Ontvankelijkheid

4.1.       Klagers hebben hun klacht gericht tegen [notaris]. Zij was ten tijde van het handelen waarover wordt geklaagd kandidaat-notaris en is thans notaris. Dat het notariskantoor waaraan zij thans als notaris is verbonden in de klacht onjuist is weergegeven doet hieraan niet af. De klacht tegen de notaris is dus ontvankelijk en zal hierna inhoudelijk worden besproken.

4.2.       Op grond van artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De kamer dient de handelwijze van de notaris te toetsen aan de in dat artikel omschreven tuchtnorm.

4.3.       Met betrekking tot het eerste klachtonderdeel - het niet toezenden van de eerdere concept-leveringsakte - overweegt de kamer als volgt.

Indien een notaris gevraagd wordt terzake de totstandkoming van een rechtshandeling een notariële akte op te stellen, zal hij daarvoor concepten opstellen. Idealiter doet hij dat aan de hand van instructies van beide partijen, om aldus naar eigen goeddunken te komen tot een evenwichtig voorstel dat naar verwachting voor alle partijen acceptabel kan zijn. Bijvoorbeeld om redenen van efficiëntie wordt in de praktijk voorwerk gedaan door de notaris aan de hand van aanwijzingen van een van de partijen.

Dan bestaat het gevaar dat de notaris de schijn van partijdigheid wekt. Als dat ontwerp door die partij wordt geaccordeerd en pas vervolgens door de notaris aan de ander wordt voorgelegd, heeft die wederpartij mogelijk een achterstand. De notaris past dan bijzondere aandacht jegens de andere partij(en) voor zijn voorlichtende taak.

Vast staat dat de notaris in het onderhavige geval niet betrokken is geweest bij de totstandkoming

van de koopovereenkomst en dat verkoper de notaris opdracht heeft gegeven tot het opstellen van de leveringsakte. Ter zitting heeft de notaris aangegeven dat verkoper bij het verstrekken van de opdracht - in november 2009 - heeft medegedeeld dat de percelen grond in verpachte staat dienden te worden geleverd. Voorts heeft de notaris ter zitting aangegeven dat in 2010 een secretaresse van het notariskantoor de concept-leveringsakte heeft opgesteld en daarbij abusievelijk is uitgegaan van een model waarin standaard staat vermeld dat de grond in onverpachte staat dient te worden geleverd.

Dit concept is abusievelijk niet gecontroleerd en aan verkoper gezonden, aldus de notaris.

Nu het eerdere concept niet in overeenstemming was met de door verkoper verstrekte opdracht, en daar door verkoper op is gewezen behoefde de notaris dit concept vervolgens ook niet aan klagers voor te leggen. De kamer acht het handelen van de notaris dan ook niet laakbaar. De kamer zal dit klachtonderdeel ongegrond verklaren.

Overigens zou het beter zijn geweest als de notaris de aanwezigheid van dit concept bij de aanvang van de klacht niet in twijfel had getrokken en klagers al in een eerdere stadium openheid van zaken omtrent het eerdere concept zou hebben gegeven.

4.4.       In het tweede klachtonderdeel verwijten klagers de notaris dat zij klagers niet, althans niet tijdig, heeft geïnformeerd over de haar bekende eigendoms- en pachtverhoudingen. In de concept-

leveringsakte van 13 mei 2011 is opgenomen dat [X] verkoper is en dat verkoper

de grond aan zijn broers heeft verpacht. Het verwijt dat de notaris klagers in het geheel niet heeft

geïnformeerd over de haar bekende eigendoms- en pachtverhoudingen is dus ongegrond.

Resteert de vraag of de notaris klagers hierover eerder had dienen te informeren. Zoals hiervoor is overwogen is de notaris in het onderhavige geval niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en heeft verkoper de notaris opdracht gegeven tot het opstellen van de leveringsakte waarbij de grond in verpachte staat dient te worden geleverd. Verkoper heeft daarbij aangegeven dat de notaris met het opstellen van de leveringsakte diende te wachten.

Gelet op het voorgaande valt niet in te zien waarom de notaris klagers eerder dan 13 mei 2011 had dienen te informeren omtrent de eigendoms- en pachtverhoudingen, te meer nu de notaris geen aanleiding had te veronderstellen dat klagers een andere voorstelling van zaken hadden.

De kamer zal dit klachtonderdeel ongegrond verklaren.

4.5.       Voor wat betreft het derde klachtonderdeel - de notaris heeft de concept-leveringsakte

niet aangepast en verleden conform hetgeen was overeengekomen - is de kamer met de notaris van oordeel dat de notaris gelet op de patstelling tussen verkoper en klagers over de essentialia niet op eenzijdig verzoek van klagers de concept-leveringsakte kon wijzigen. Dit klachtonderdeel is dus eveneens ongegrond.

4.6.       Klagers verwijten de notaris in het vierde klachtonderdeel dat de notaris als gevolmachtigde

van [bank] heeft gehandeld bij het passeren van de hypotheekakte van 13 december 2011.

Ook dit klachtonderdeel is ongegrond. Zoals hiervoor is overwogen was er een patstelling tussen verkoper en koper over de essentialia, zodat op dat moment onvoldoende zekerheid bestond of er

een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Nog afgezien daarvan dienen - zoals de notaris terecht heeft betoogd - de percelen pas bij de levering vrij van hypotheken en beslagen te worden overgedragen. Ten tijde van het passeren van vorenbedoelde hypotheekakte was er dus nog geen sprake van conflicterende rechten. Daarbij komt dat de kandidaat-notaris deze akte niet heeft gepasseerd, doch enkel als gevolmachtigde van de bank heeft opgetreden.

4.7.       Gelet op het vorenstaande zal de kamer de klacht ongegrond verklaren. De aan de verzochte maatregel verbonden bijzondere voorwaarde - schadevergoeding - kan, nog daargelaten dat deze voorwaarde het bestek van deze procedure te buiten gaat, onbesproken blijven.

Ten behoeve van de uitoefening van de tuchtrechtspraak door de kamers voor het notariaat en het gerechtshof te Amsterdam zijn de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten opzichte van de kamers en het gerechtshof niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 22.Ten behoeve van de uitoefening van de tuchtrechtspraak door de kamers voor het notariaat en het gerechtshof te Amsterdam zijn de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten opzichte van de kamers en het gerechtshof niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 22.

5.          De beslissing

5.1.       verklaart de klacht ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, mr. H.G. Robers, rechterlijk lid, mr. M.A.M. Kessels, plaatsvervangend notaris lid, mr. J.A.P. Dings, plaatsvervangend notaris lid, en mr. G.A.M. van Lith, plaatsvervangend belasting lid, en uitgesproken ter openbare zitting van 21 juli 2014 in aanwezigheid van de secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 5H Amsterdam.