ECLI:NL:TNORSHE:2014:25 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2014/16

ECLI:	ECLI:NL:TNORSHE:2014:25
Datum uitspraak:	20-10-2014
Datum publicatie:	27-10-2014
Zaaknummer(s):	SHE/2014/16
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Redelijk belang ex artikel 99 lid 1 Wna. Verbetering ex artikel 45 lid 2 Wna. De notaris had de akte niet op de voet van artikel 45 lid 2 Wna mogen verbeteren. Geen sprake van een kennelijke schrijffout of kennelijke misslag. Voorts heeft de akte door de verbetering een andere materiële inhoud gekregen. Klacht deels gegrond. Waarschuwing.

Klachtnummer    : SHE/2014/16

Datum uitspraak : 20 oktober 2014

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’S-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van

de heer [klager sub 1]  en mevrouw [klager sub 2] (verder: klagers),

wonende te […],

tegen

notaris mr. [notaris X] (verder: notaris), gevestigd te […].

1.          De procedure

1.1.       Klagers hebben bij brief van 29 januari 2014 een klacht geformuleerd tegen de notaris.

Deze klacht is op 6 februari 2014 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (verder: de kamer).

1.2.       De notaris heeft op de klacht geantwoord. Vervolgens is gerepliceerd en gedupliceerd.

1.3.       De plaatsvervangend voorzitter van de kamer heeft de behandeling van de zaak verwezen naar de volle kamer.

1.4.       Bij e-mailbericht van 29 augustus 2014 heeft [klager sub 2] de akte van levering van

28 september 2004 overgelegd.

1.5.       De kamer heeft de klacht behandeld op 15 september 2014. Verschenen is [klager sub 2] en de notaris. Zij hebben hun standpunten toegelicht.

2.          De feiten

2.1.       Klagers hebben op 14 april 2008 een perceel grond aan de […] te […] van […] hierna: verkoper) gekocht. Het perceel betreft een gedeelte van het perceel met nummer […]. Dit nummer is omgenummerd naar […]. De akte van levering is op 12 juni 2008 voor [notaris Y] verleden. De akte is ingeschreven in de openbare registers. In deze akte staat het navolgende vermeld:

 “Bijzondere lasten, erfdienstbaarheden en beperkingen

   (…)

   De comparanten verklaarden in verband met de in deze akte geconstateerde verkoop en levering van het

    Registergoed, voorts te zijn overeengekomen erfdienstbaarheden als hierna nader omschreven te vestigen,

    ter uitvoering waarvan bij deze de volgende erfdienstbaarheden worden gevestigd, voorbehouden en

  aanvaardt”:

    1.   Ten behoeve en ten laste van het Registergoed en ten behoeve en ten laste van het aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van voormelde percelen kadastraal bekend als […], sectie […] nummers […] (thans het perceel kadastraal bekend gemeente […] sectie […] nummer […] ), hierna te noemen “de aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van voormelde percelen” alsmede ten behoeve en ten laste van het verkoper teven in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend als gemeente […] , sectie […] nummer […] , worden onderling en over en weder als erfdienstbaarheid gevestigd, de erfdienstbaarheid voor afvoer (onder ander doormiddel van drainage) om vanaf het Registergoed over de aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van voormelde percelen (hemel-)water te laten wegvloeien en om vanaf de aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van voormelde percelen over het Registergoed (hemel-water) te laten wegvloeien.

De eigenaar moet zich onthouden van handelingen die schade kunnen toebrengen aan het afvoersysteem, of die de toegankelijkheid van het afvoersysteem kunnen verminderen, zoals het planten van diepwortelende bomen en het aanbrengen van verhardingen op het erf op de plaats waar zich het afvoersysteem bevindt.

2.   Ten behoeve en ten laste van het Registergoed en ten behoeve en ten laste van de aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van voormelde percelen en ten behoeve en ten laste van de aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van de percelen kadastraal bekend als gemeente […] , sectie […] nummer […] , worden onderling en over en weder als erfdienstbaarheden gevestigd, alle rechten waardoor de toestand waarin die percelen zich ten opzichte van elkander na eventuele bebouwing zullen bevinden blijft gehandhaafd, speciaal voor wat betreft het hebben van zichtbare- en onzichtbare werken tot afvoer van hemelwater, gootwater en faecaliën door riolering of anderszins.

Bedoelde erfdienstbaarheden zullen blijven bestaan ook al mochten zij worden verzwaard door bebouwing, meerdere bebouwing of verandering van aard of bestemming van de heersende erven.

3.   Ten laste van het Registergoed en ten behoeve van het aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van voormelde percelen, wordt gevestigd de erfdienstbaarheid inhoudende het recht van overpad en gebruik van een strook grond ter breedte van ongeveer vier meter, gelegen landinwaarts van en direct naast de aan te leggen damwandconstructie, voor de eigenaar van het heersend erf ten dienste van gebruik, inspectie en onderhoud van de afmeervoorzieningen.

4.   Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het bepaalde in artikel 1 en 2, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij een terstond opvorderbare boete verbeurd van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,00) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt. Deze boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming of door het enkele verloop van de bepaalde termijn, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij op vergoeding van de eventueel meer geleden schade en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij om tegelijk nakoming van de boete én van de betreffende verbintenis te verlangen. Iedere partij is verplicht van zijn rechtsopvolger te bedingen dat deze ook aan bedoelde verplichting(en) gebonden is en dat deze zijn rechtsopvolger ten behoeve van de andere partij of diens rechtsopvolger gelijke verplichting(en) oplegt op straffe van de hiervoor vermelde boete wegens niet-nakoming van deze verplichting(en) en ander gelijke boete-bepalingen als hiervoor vermeld.

5.   (…)

6.   (…)”

[Verkoper] heeft het verkochte verkregen door inschrijving op 28 september 2004 van een afschrift van een akte van levering op 28 september 2004. Deze akte is voor de notaris verleden.

In deze akte staan de hiervoor aangehaalde artikelen eveneens vermeld.

2.2.       De heer [A] (hierna: A) is eigenaar van een aantal nabij gelegen percelen. [A] heeft een aantal van deze percelen van zijn vader verkregen. Voorts heeft [A] een aantal van deze percelen van […] verkregen. De hiervoor in artikel 3 omschreven erfdienstbaarheid is ten gunste van een van de percelen van [A] gevestigd.

2.3.       Klagers hebben een hekwerk op hun perceel geplaatst. Vervolgens is tussen klagers en

[A] een geschil ontstaan over het hekwerk van klagers en de hiervoor in artikel 3

omschreven erfdienstbaarheid. [A] heeft in dat verband een beroep gedaan op de akte van

ruiling gedateerd 2 september 2010. Deze akte is voor de notaris verleden. In deze akte wordt

met betrekking tot de erfdienstbaarheden verwezen naar de hiervoor aangehaalde akte van levering van 28 september 2004 en worden de artikelen 1 tot en met 6 geciteerd. In het geciteerde artikel 4

wordt niet alleen naar artikel 1 en 2 verwezen, maar ook naar artikel 3.

2.4.       De advocaat van klagers heeft zich in april 2011 tot het notariskantoor gewend.

Bij brief van 20 april 2011 heeft de notaris de advocaat van klager als volgt bericht:

     “ (…)

      In de op 28 september 2004 voor mij gepasseerde akte (openbaar door inschrijving kadaster deel […] nummer […] werd door [de vader van A] een perceel grond te […], nabij het […], groot ongeveer 50 are in eigendom geleverd aan [verkoper] te […].

In die akte werden erfdienstbaarheden gevestigd en wel onder de nummers 1 tot en met 6.

In de op 2 september 2010 voor mij gepasseerde akte (openbaar door inschrijving kadaster deel […] nummer […]) werd door de heer [A] o.a. een ruiling aangegaan met […]; in die akte werden de in de hiervoor gemelde akte d.d. 28 september 2004 gevestigde erfdienstbaarheden als citaat opgenomen. Bij die akte waren tevens partij uw cliënten, [klagers].

Controle wijst uit, dat bedoelde erfdienstbaarheden onjuist zijn geciteerd als gevolg van een kennelijke misslag!

De correcte tekst luidt in de akte d.d. 28 september 2004 (bladzijde 5 en 6, sub 4):

4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet nakoming, ten aanzien van het bepaalde in artikel 1 en 2, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij enzovoorts;

terwijl als citaat in de akte d.d. 2 september 2010 ten onrechte is vermeld op bladzijde 5, sub 4:

4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het bepaalde in artikel 1, 2 en 3, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij enzovoorts;

Van bedoelde omissie zal het kadaster in kennis worden gesteld.

De medewerking van uw cliënten aan bedoelde akte d.d. 2 september 2010 is gebaseerd op een door hen verleende volmacht, opgenomen in een door hen op 12 juni 2008 ten overstaan van [notaris Y], notaris te […]getekende akte van levering; toezending aan uw cliënten van een kopie of afschrift van voormelde akte d.d. 2 september 2010 vond door mij niet plaats.

(…)”

2.5.       Vervolgens heeft de notaris op 21 april 2011 terzake de akte van ruiling van 2 september 2010

een proces-verbaal van verbetering opgemaakt, waarin het navolgende staat vermeld:

      “4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het bepaalde in artikel 1, 2 en 3, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij een terstond opvorderbare boete verbeurd van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,00) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt. Deze boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming of door het enkel verloop van de bepaalde termijn, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij op vergoeding van de eventueel meer geleden schade en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij om tegelijk nakoming van de boete én van de betreffende verbintenis te verlangen. Iedere partij is verplicht van zijn rechtsopvolger te bedingen dat deze ook aan bedoelde verplichting(en) gebonden is en dat deze zijn rechtsopvolger ten behoeve van de andere partij of diens rechtsopvolger gelijke verplichting(en) oplegt op straffe van de hiervoor vermelde boete wegens niet-nakoming van deze verplichting(en) en ander gelijke boete-bepalingen als hiervoor vermeld.”

Dit is onjuist en moet zijn:

“4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het bepaalde in artikel 1 en 2, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij een terstond opvorderbare boete verbeurd van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,00) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt. Deze boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming of door het enkel verloop van de bepaalde termijn, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij op vergoeding van de eventueel meer geleden schade en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij om tegelijk nakoming van de boete én van de betreffende verbintenis te verlangen. Iedere partij is verplicht van zijn rechtsopvolger te bedingen dat deze ook aan bedoelde verplichting(en) gebonden is en dat deze zijn rechtsopvolger ten behoeve van de andere partij of diens rechtsopvolger gelijke verplichting(en) oplegt op straffe van de hiervoor vermelde boete wegens niet-nakoming van deze verplichting(en) en ander gelijke boete-bepalingen als hiervoor vermeld.”

2.6.       Op 3 mei 2011 heeft de notaris terzake de akte van levering van 28 september 2004

een proces-verbaal van verbetering opgemaakt waarin het navolgende staat vermeld:

  “4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het bepaalde in artikel 1 en 2, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij een terstond opvorderbare boete verbeurd van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,00) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt. Deze boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming of door het enkel verloop van de bepaalde termijn, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij op vergoeding van de eventueel meer geleden schade en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij om tegelijk nakoming van de boete én van de betreffende verbintenis te verlangen. Iedere partij is verplicht van zijn rechtsopvolger te bedingen dat deze ook aan bedoelde verplichting(en) gebonden is en dat deze zijn rechtsopvolger ten behoeve van de andere partij of diens rechtsopvolger gelijke verplichting(en) oplegt op straffe van de hiervoor vermelde boete wegens niet-nakoming van deze verplichting(en) en ander gelijke boete-bepalingen als hiervoor vermeld.”

Dit is onjuist en moet zijn:

“4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het bepaalde in artikel 1, 2 en 3, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij een terstond opvorderbare boete verbeurd van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,00) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt. Deze boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming of door het enkel verloop van de bepaalde termijn, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij op vergoeding van de eventueel meer geleden schade en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij om tegelijk nakoming van de boete én van de betreffende verbintenis te verlangen. Iedere partij is verplicht van zijn rechtsopvolger te bedingen dat deze ook aan bedoelde verplichting(en) gebonden is en dat deze zijn rechtsopvolger ten behoeve van de andere partij of diens rechtsopvolger gelijke verplichting(en) oplegt op straffe van de hiervoor vermelde boete wegens niet-nakoming van deze verplichting(en) en ander gelijke boete-bepalingen als hiervoor vermeld.”

Bij brief van 3 mei 2011 heeft de notaris de advocaat van klagers van deze verbetering op de

hoogte gebracht.

2.7.       Klagers hebben een civiele procedure tegen [A] aangespannen.

3.          De klacht en het verweer

3.1.       Klagers verwijten de notaris dat de hij op 3 mei 2011 op verzoek van [A] en zonder overleg met klager terzake van de akte van levering van 28 september 2004 een proces-verbaal van verbetering heeft opgemaakt. Klagers betogen dat in het onderhavige geval geen sprake is van een kennelijke misslag. Volgens klagers is sprake van een wezenlijke wijziging en is niet objectief duidelijk dat het om een misslag gaat. Klagers wijzen in dit verband op de brief van de notaris van

20 april 2011 en het vonnis van de rechtbank Breda van 18 april 2012. Ter zitting wijst [klager sub 2] nog op het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 juni 2014. Voorts verwijten klagers de notaris dat hij klagers pas op 27 februari 2012 over deze verbetering heeft bericht.

3.2.       De notaris voert hiertegen verweer. De notaris betoogt dat in het onderhavige geval wel

sprake is van een kennelijke misslag. Het ligt, aldus de notaris, niet voor de hand dat degene ten behoeve van wie de erfdienstbaarheid is gevestigd alleen de eerste en tweede dienstbaarheid van

een boetebepaling wilde voorzien. Dat is zelfs bijzonder vreemd, aldus de notaris.

De notaris betwist voorts dat hij klagers te laat over de verbetering heeft bericht. De notaris wijst

er in dat verband op dat hij de advocaat van klagers reeds op 3 mei 2011 over de verbetering heeft bericht.

Bij dupliek betoogt de notaris nog dat het op grond van artikel 7:15 BW zeer de vraag is

of hetgeen in de akte van levering van 28 september 2004 is verbeterd aan klagers kan worden tegengeworpen, omdat zij het perceel vóór de verbetering hebben verkregen.

Ter zitting betoogt de notaris tot slot dat klagers niet ontvankelijk zijn in hun verzoek, omdat zij daarbij geen belang hebben.

4.          De beoordeling

4.1.       Ingevolge artikel 99 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) kan een ieder met enig redelijk belang een klacht tegen een notaris indienen. Een rechtstreeks belang bij de klacht is niet zonder meer vereist, ook een indirect of afgeleid belang van een klager kan grond zijn voor ontvankelijkheid.

De kamer wijst in dit verband op de uitspraak van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag van 26 maart 2014 (ECLI:NL:TNORDHA:2014:9). In het onderhavige geval zijn klagers geen partij bij de akte van 28 september 2004. Zij zijn echter wel partij bij de akte van 14 april 2008 in welke akte wordt verwezen naar de akte van 28 september 2004, omdat de akte van 28 september 2004 de akte van de voorgaande verkrijging is. In de akte van 28 september 2004 zijn erfdienstbaarheden gevestigd die ook klagers aangaan. De klacht ziet op de door de notaris opgemaakte verbetering met betrekking tot die erfdienstbaarheden. Daarmee is het belang van klagers voldoende gebleken. De kamer acht klagers dan ook ontvankelijk in hun klacht.

4.2.       Op grond van artikel 93 lid 1 Wna zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De kamer dient de handelwijze van de notaris te toetsen aan de in dat artikel omschreven tuchtnorm.

4.3.       Met betrekking tot het eerste klachtonderdeel - het opmaken van het proces-verbaal van verbetering van 3 mei 2011 - overweegt de kamer als volgt. Bij arrest van 10 juni 2014 heeft

het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de civiele procedure tussen klagers en [A] met betrekking

tot de door de notaris op 3 mei 2011 opgemaakte verbetering het navolgende overwogen:

      “Artikel 45 lid 2 Wna luidt:

“De notaris is bevoegd kennelijke schrijffouten en kennelijke misslagen in de tekst van een akte ook na het verlijden daarvan te verbeteren. Hij maakt van deze verbeteringen proces-verbaal op en stelt op de oorspronkelijke akte een aantekening daarvan, onder vermelding van datum en repertoriumnummer van dit proces-verbaal aan partijen.”

Uit de memorie van toelichting op dit wetsartikel blijkt dat met het woord “kennelijk” wordt aangegeven dat het objectief duidelijk moet zijn dat het om een schrijffout of een misslag gaat. Door de verbetering mag de akte dus geen andere inhoud krijgen, aldus de memorie van toelichting. Naar het oordeel van het hof is aan deze voorwaarden niet voldaan. De door de notaris opgemaakte verbetering leidt ertoe dat de akte van 28 september 2004 (en in ieder geval de akte van ruiling waarin uit deze akte wordt geciteerd) een andere inhoud krijgt, nu er immers op de overtreding van drie erfdienstbaarheden een boete van € 25.000,‑‑ wordt gesteld, in plaats van op de overtreding van twee erfdienstbaarheden.”

Ook de kamer is van oordeel dat geen sprake is van een kennelijke schrijffout of een kennelijke misslag. Het is immers niet voor iedereen zonder meer duidelijk dat er een fout is gemaakt. Met het gerechtshof is de kamer voorts van oordeel dat de akte van 28 september 2004 door de verbetering een andere materiële inhoud heeft gekregen, omdat de boetebepaling een breder bereik heeft gekregen. De kamer concludeert dat de notaris de akte niet op de voet van artikel 45 lid 2 Wna had mogen verbeteren. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond. De kamer acht het opleggen van de maatregel van waarschuwing gepast en geboden.  

4.4.       Het tweede klachtonderdeel - de notaris heeft klagers te laat geïnformeerd - is ongegrond.

De notaris heeft bij brief van 3 mei 2011 de advocaat van klagers van de verbetering op

de hoogte gebracht. De notaris mocht er naar het oordeel van de kamer van uitgaan dat de advocaat van klagers vervolgens klagers daarvan op de hoogte zou brengen.

5.          De beslissing

5.1.       verklaart de klacht met betrekking tot het opmaken van het proces-verbaal van

verbetering van 3 mei 2011 gegrond;

5.2.       legt de notaris de tuchtmaatregel van waarschuwing op;

5.3.       verklaart de klacht voort het overige ongegrond.      

Deze beslissing is gegeven door mr. W.M. Weerkamp, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.H.L.M. Snijders, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr. M.A.M. Kessels, plaatsvervangend notarislid,

mr. R.L.G.M. Steegmans, plaatsvervangend notaris lid en mr R.J.M.G. Oostveen, plaatsvervangend belasting lid.

Uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2014 door mr. S.J.G.N.M. Willard, plaatsvervangend voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. B.E.L.A.M. de Groot-Hofstad als secretaris.

Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.