ECLI:NL:TNORDHA:2015:27 Kamer voor het notariaat Den Haag 15-03

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2015:27
Datum uitspraak:	02-09-2015
Datum publicatie:	28-09-2015
Zaaknummer(s):	15-03
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:	Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:	Klaagster verwijt de notaris het onzorgvuldig handelen bij het opmaken van het op 16 september 2010 door de notaris gepasseerde testament van erflater, het doen van uitlatingen in de brief van 29 augustus 2013 welke een schending van de geheimhoudingsplicht van de notaris met zich meebrengen, dan wel in strijd zijn met de eer en waardigheid van het notarisambt, het doen van uitlatingen en/of het verrichten van handelingen, waaruit blijkt dat de notaris niet onpartijdig is geweest of in ieder geval de schijn van partijdigheid heeft gewekt, het indienen van een declaratie, welke onvoldoende gespecificeerd is en waarvan de hoogte niet in verhouding staat tot de door de notaris verrichte werkzaamheden.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 2 september 2015 inzake de klacht onder nummer 15-03 van:

[klaagster],

hierna ook te noemen: klaagster,

gemachtigde: R.J.H. van de Wiel,

tegen

mr. [notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

hierna ook te noemen: de notaris,

gemachtigde: mr. J.H. Lusseveld.

De procedure

De Kamer heeft kennisgenomen van:

·         de klacht, met bijlagen, ingekomen op 23 februari 2015,

·         het antwoord van de notaris, met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juli 2015. Daarbij waren aanwezig klaagster bijgestaan door haar gemachtigde en de notaris bijgestaan door zijn gemachtigde. Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt met daaraan de door klaagster overgelegde pleitnotities gehecht.

De feiten

De heer [B] (hierna te noemen: erflater) was in tweede echt gehuwd met klaagster, onder het maken van huwelijkse voorwaarden inhoudende de wettelijke algehele gemeenschap van goederen (op 19 februari 2003 zijn de huwelijkse voorwaarden gewijzigd van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen in algehele gemeenschap van goederen). Uit dit huwelijk is dochter [C] geboren. Uit het eerste huwelijk van erflater zijn de kinderen [D] en [E] geboren. Bij beschikking van 25 augustus 2010 van de rechtbank Dordrecht is de echtscheiding uitgesproken tussen erflater en klaagster. Op 31 augustus 2010 schrijft een medewerker van de notaris aan klaagster het volgende:

“(…)

In de beschikking is ons kantoor aangewezen voor het eventueel uitvoeren van werkzaamheden in verband met de boedelscheiding. Indien sprake is van een eigen woning die niet zal worden verkocht, is een notariële verdelingsakte zelfs noodzakelijk.

(…)”.

Op 16 september 2010 heeft de notaris een testament gepasseerd voor erflater. In het testament was het volgende opgenomen:

“(…)

B. LEGAAT

Ik legateer (…) aan mijn zoon, de heer [D] (…) en aan mijn dochter, mevrouw [E](…): een bedrag in contanten, welke bedrag gelijk is aan het hen toekomende legitieme portie berekend in het saldo van mijn nalatenschap.

C. UITSLUITING

Ik sluit mevrouw [F] (…), met wie ik thans nog gehuwd ben, uitdrukkelijk uit als erfgename, waardoor zij niets uit mijn nalatenschap zal verkrijgen (direct dan wel indirect via mijn afstammelingen).

D. ERFSTELLING I

Onder bezwaar van de hiervoor gemelde legaten, benoem ik tot enig en algeheel erfgename van mijn nalatenschap: mijn dochter, [C] (…), zulks met het recht van plaatsvervulling.

(…)

F. EXECUTEUR

Ik benoem tot executeur de heer [G](…)”.

Op 13 oktober 2010 is erflater overleden. Het echtscheidingsvonnis was op dat moment nog niet ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand, zodat erflater ten tijde van zijn overlijden in algehele gemeenschap van goederen was gehuwd met klaagster. Na het overlijden van erflater heeft [G] de notaris de opdracht gegeven om een verklaring van executele op te stellen en af te geven, twee concept vaststellingsovereenkomsten met betrekking tot zowel de ontbonden huwelijksgemeenschap tussen erflater en klaagster alsook de nalatenschap van erflater op te stellen en het invullen en indienen van de aangifte erfbelasting inzake de nalatenschap van erflater.

De notaris heeft op 20 oktober 2010 de verklaring van erfrecht afgegeven.

Op 25 mei 2012 is [C] overleden, zonder het maken van een testament of achterlating van kinderen. Haar moeder (klaagster) en haar halfbroer en halfzus [D] en [E] zijn haar erfgenamen.

Nog tijdens leven heeft [C] de kantonrechter verzocht de executeur uit zijn functie te zetten. Bij beschikking van 27 juni 2012 heeft de kantonrechter het verzoek van [C] ingewilligd en de executeur, zonder décharge te verlenen, ontslagen onder gelijktijdige benoeming van de heer [H] tot opvolgend executeur.

Op 29 augustus 2013 heeft de notaris een brief aan [E] en [D] gestuurd met daarin het volgende:

“(…)

U heeft mij verzocht mijn visie te geven op de bedoeling van uw vader zoals vastgelegd in zijn laatste testament.

Ik heb uw vader bij zijn leven goed gekend, zowel in de zakelijke als in de privésfeer. Uw vader heeft mij enorm veel informatie toevertrouwd, met name m.b.t. de houding van mevrouw [F] tijdens huwelijk en gedurende de echtscheiding. Uit hoofd van mijn ambtsgeheim kan ik daar nu verder niet op ingaan.

Ik kan u wel melden dat het de uitdrukkelijke wens van uw vader geweest is dat mevrouw[F] niet van zijn bezit na overlijden zou verkrijgen. In dit kader is in zijn testament hiervoor een clausule opgenomen op grond waarvan het bezit van uw vader niet via dochter [C] zou doorvererven naar mevrouw [F]. Deze clausule moet worden gelezen als een zogenaamde tweetrapsmaking op grond waarvan het restant van het erfdeel van [C] niet toekomt aan mevrouw [F] maar aan de andere kinderen van de heer [B].

Uw vader wilde op dat moment de akte snel getekend hebben waardoor er niet de tijd was op een ingewikkeld tweetrapstestament op te stellen maar is gekozen voor bovengenoemde oplossing.

(…)”.

Op 9 juli 2014 heeft de rechtbank Rotterdam vonnis gewezen in het geschil tussen [D] en [E] enerzijds en klaagster en executeur [H]. Daarin staat het volgende:

“(…)

4.9

(…)

De bepaling onder C. in het testament kan niet als een dergelijke tweetrapsmaking worden opgevat. In deze bepaling staat immers niet vermeld wie de verwachter(s) is/zijn. De brief van de notaris lijkt de suggereren dat [C,D,E] c.s. de verwachters zijn, doch het is maar zeer de vraag of dit de wens van erflater was. Hij had immers al circa 20 jaar geen contact met [C,D,E] c.s. en heeft hen in zijn testament ook slechts een legaat ter hoogte van hun legitieme portie toegekend. Wat hier ook van zij, vast staat dat het testament van erflater niet vermeld wie de verwachter(s) is/zijn, zodat alleen al hierdoor geen rechtsgeldige tweetrapsmaking tot stand is gekomen. Dit betekent dat [F] erfgenaam is van de volledige nalatenschap van [C] (en dus ook voor zover dit afkomstig is van de nalatenschap van erflater).

(…)”.

De klacht en het verweer van de notaris

Klaagster verwijt de notaris het volgende:

1. het onzorgvuldig handelen bij het opmaken van het op 16 september 2010 door de notaris gepasseerde testament van erflater. Na het overlijden van [C] is tussen klaagster enerzijds en [D] en [E] een geschil ontstaan over het door erflater op 16 september 2010 gemaakte testament. Klaagster heeft zich op het standpunt gesteld dat de passage “Ik sluit mevrouw [F], (…), met wie ik thans nog gehuwd ben, uitdrukkelijk uit als erfgename, waardoor zij niets uit mijn nalatenschap zal verkrijgen (direct danwel indirect via mijn afstammelingen), een verboden making inhoudt, omdat de testateur op deze manier niet alleen beschikt over zijn eigen nalatenschap, maar tevens over die van zijn tot erfgename benoemde dochter. [D] en [C] hebben zich op het standpunt gesteld, daarin gesterkt door voormelde brief van de notaris van 29 augustus 2013, dat bedoelde passage in het testament een tweetrapsmaking inhoudt. Dit terwijl de taak van een notaris juist moet zijn het voorkomen van onduidelijkheden. Bij de benoeming door de testateur van zijn dochter tot enig erfgenaam had toch simpelweg een ontbindende voorwaarde opgenomen kunnen worden dat bij overlijden van de erfgename het onverteerde deel van erflaters nalatenschap zou toekomen aan één of meer verwachters. Dat zijn drie extra regels die zonder extra tijdsdruk opgenomen hadden kunnen worden. Daarnaast heeft de notaris nog voldoende tijd gehad om na 16 september 2010 het testament van een correcte tweetrapsmaking te voorzien, als dat inderdaad de bedoeling zou zijn geweest van erflater. Het ligt meer in de rede om te veronderstellen dat erflater geen tweetrapsmaking heeft willen maken, maar zijn dochter [C] slechts een niet afdwingbare morele verplichting heeft op willen leggen;

2. het doen van uitlatingen in de brief van 29 augustus 2013 welke een schending van de geheimhoudingsplicht van de notaris met zich meebrengen, dan wel in strijd zijn met de eer en waardigheid van het notarisambt;

3. het doen van uitlatingen en/of het verrichten van handelingen, waaruit blijkt dat de notaris niet onpartijdig is geweest of in ieder geval de schijn van partijdigheid heeft gewekt. Na het overlijden heeft de executeur zich gewend tot de notaris en heeft hem de opdracht gegeven om de beschrijving en verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap op zich te nemen. De notaris heeft die opdracht aanvaard. Op grond van het testament is aan de executeur de bevoegdheid toegekend om de tot de nalatenschap behorende goederen in bezit te nemen en, voor zover dit nodig mocht zijn om de schulden van de nalatenschap te voldoen, door de tot de nalatenschap behorende goederen te verkopen. De executeur heeft echter niet de bevoegdheid om te bepalen welke zaken uit de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap tot de nalatenschap zouden gaan behoren. Dit is een exclusieve bevoegdheid van de deelgerechtigden zelf, zijnde in dit geval klaagster en dochter [C]. De notaris had dit moeten weten;

4. het indienen van een declaratie, welke onvoldoende gespecificeerd is en waarvan de hoogte niet in verhouding staat tot de door de notaris verrichte werkzaamheden.

De notaris heeft het volgende aangevoerd. Hij betwist uitdrukkelijk hetgeen hem verweten wordt. Het geschil tussen klaagster en [D] en [E] of er wel of geen sprake is van een tweetrapsmaking, doet niet ter zake. De notaris heeft de laatste wil vastgelegd van erflater. Klaagster was daarbij niet betrokken. De notaris benadrukt dat de beslissing van de rechtbank te Rotterdam van 9 juli 2014 dat er geen sprake is van een tweetrapsmaking, alleen maar gunstig is voor klaagster, aangezien zij door het vooroverlijden van [C] alsnog 1/3^e deel van de nalatenschap van erflater verkrijgt. Indien sprake zou zijn van een tweetrapsmaking, zou zij niets ontvangen.

De notaris had een goede relatie met erflater. Zijn brief van 29 augustus 2013 richt hij aan [D] en [E] en niet aan klaagster. Het feit dat de notaris zich niet uitlaat over de inhoud van zijn contacten met erflater heeft bevestigd dat hij zijn geheimhoudingsplicht niet heeft geschonden.

Wat betreft het derde verwijt heeft de notaris aangevoerd dat eerst de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap diende te worden vastgesteld alvorens een boedelbeschrijving gemaakt kon worden. Zonder dat precies duidelijk was wat de omvang van nalatenschap was, kon de executeur zijn verdere taken niet goed uitvoeren.

Wat betreft de declaratie heeft de notaris aangevoerd dat het juist is dat hij in opdracht van de executeur werkzaamheden in de nalatenschap heeft verricht. Het betrof de nalatenschap van erflater, waar klaagster geen partij in was.

De beoordeling van de klacht

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. 

Voor zover het klachtonderdeel 1 betreft overweegt de Kamer als volgt. Allereerst staat in artikel 99, eerste lid van de Wet op het notarisambt (Wna) dat klachten kunnen worden ingediend door “een ieder met enig redelijk belang”. Vastgesteld kan worden dat klaagster belanghebbende is bij het opgestelde testament van erflater. Klaagster heeft gesteld tijdens de zitting dat zij door het overlijden van [C] mede erfgenaam in de nalatenschap van erflater (haar ex-echtgenoot) is geworden. Dat blijkt ook uit het overgelegde vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 juli 2014. De Kamer is van oordeel dat hiermee het belang van klaagster bij dit klachtonderdeel is komen vast te staan.

De kamer concludeert dat de notaris het testament onzorgvuldig heeft opgesteld. Door de wijze van formuleren is ruimte voor interpretatie of er wel of geen sprake is van een tweetrapsmaking ontstaan. Door het onzorgvuldig geredigeerde testament werd klaagster betrokken bij een door [D] en [E] aangespannen juridische procedure. Het in die  procedure aan de orde zijnde geschil over de tweetrapsmaking had de notaris bij zorgvuldige formulering kunnen en moeten voorkomen. Dat die onzorgvuldigheid uiteindelijk in het voordeel van klaagster heeft gewerkt maakt dit niet anders. Dit klachtonderdeel is gegrond.

Voor zover het klachtonderdeel 2 betreft overweegt de Kamer als volgt. De notaris heeft aangevoerd dat hij erflater goed kende en een goede relatie met hem had. Met zijn opmerkingen in de brief van 29 augustus 2013 heeft de notaris op suggestieve wijze kenbaar gemaakt dat hij meer wist over de relatie tussen erflater en klaagster. Dit is in strijd met zijn geheimhoudingsplicht. Dit klachtonderdeel is gegrond.

Voor zover het klachtonderdeel 3 betreft overweegt de Kamer als volgt. Vast is komen te staan dat de notaris was ingeschakeld door de executeur. Op 31 augustus 2010 zond de notaris klaagster bovengenoemde brief. De Kamer is het met klaagster eens dat zij zonder duidelijk tegenbericht erop mocht vertrouwen dat de notaris was aangewezen door de rechter om de boedelscheiding te begeleiden en dus onpartijdig was. Tijdens het gesprek tussen de notaris en klaagster op het notariskantoor is niet gebleken dat de notaris klaagster heeft gewezen op een andere rol (namelijk een partijdige, als opdrachtnemer van de executeur). Bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden was de notaris onpartijdig. Toen zijn rol veranderde in partij-notaris had de notaris klaagster hierop moeten wijzen. Door niet duidelijk te zijn over zijn rol heeft de notaris op zijn minst de schijn van partijdigheid gewekt.

Ter zitting heeft de notaris klaagster “een verschrikkelijke opportunist” genoemd. Ook zei de notaris dat zij haar “eigen dochter heeft laten vallen als een baksteen. Ik verlies iedere piëteit”. Door deze uitlatingen ter zitting is de Kamer van oordeel dat de notaris daarmee heeft bevestigd dat hij zich niet onpartijdig heeft opgesteld bij het verrichten van zijn werkzaamheden, althans de schijn van partijdigheid heeft opgeroepen. Dit klachtonderdeel is gegrond.

Voor zover het klachtonderdeel 4 betreft overweegt de Kamer als volgt. Dit klachtonderdeel ziet op de declaratie van de notaris in de nalatenschap van erflater. Klaagster is erfgenaam van [C], die erfgenaam was van erflater. Klaagster heeft dus een belang bij dit klachtonderdeel.

Nu de notaris geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen dit klachtonderdeel, is het klachtonderdeel gegrond.

Maatregel

De notaris heeft eerder een klacht gehad die door de Kamer is behandeld. In de beslissing van 11 september 2013 heeft de Kamer het volgende overwogen:

“(…)

De Kamer acht het handelen van de notaris betreffende de bejegening, waarin hij naar ter zitting bleek volhardde, dermate onzorgvuldig dat zij, in combinatie met de eveneens gegrond bevonden klacht betreffende opdrachtverstrekking, de maatregel van waarschuwing passend acht.

(…)”.

Het heeft de Kamer thans verbaasd dat ter zitting op 15 juli 2015 hetzelfde is gebeurd en dat de notaris kennelijk uit die beslissing/maatregel geen lering heeft getrokken. De Kamer acht het opleggen van de maatregel van berisping derhalve passend en geboden.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart de klacht op alle onderdelen gegrond;

legt de notaris de maatregel van berisping op;

bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat tegen onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, ten uitvoer zal worden gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris.

Deze beslissing is gegeven door mrs. G.P. van Ham, voorzitter, A.F.L. Geerdes, F. Hoppel, H.M. Kolster en J. Smal en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 2 september 2015.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH  Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.