ECLI:NL:TNORDHA:2015:14 Kamer voor het notariaat Den Haag 14-77

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2015:14
Datum uitspraak:	13-05-2015
Datum publicatie:	12-06-2015
Zaaknummer(s):	14-77
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Klager verwijt de notaris het volgende. Bij het opstellen van de akte houdende huwelijkse voorwaarden waren er twee zaken van belang voor klager. Ten eerste moest het vermogen van partijen gescheiden blijven en ten tweede diende er bij einde huwelijk geen partneralimentatie verschuldigd te zijn (nihilbeding). Achteraf blijkt het nihilbeding dat klager en de vrouw overeengekomen waren in de akte houdende huwelijkse voorwaarden nietig te zijn, wegens strijd met de wet. Hierdoor zou klager wel partneralimentatie verschuldigd zijn bij beëindiging van het huwelijk. De notaris had partijen moeten adviseren een samenlevingsovereenkomst te sluiten. De notaris heeft klager bij zijn keuze tussen trouwen of samenwonen op het verkeerde been gezet. Klager is zelf niet bekend met wetgeving en is om die reden naar de notaris (die deskundig is op dat gebied) gegaan voor advies. Indien klager en de vrouw besluiten uit elkaar te gaan dan zit klager in een zeer lastige situatie.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 13 mei 2015 inzake de klacht onder nummer 14-77 van:

[klager],

hierna ook te noemen: klager,

advocaat mr. F.L.M. Broeders te Utrecht,

tegen

[notaris],

notaris te [vestigingsplaats]

hierna ook te noemen: de notaris.

De procedure

De Kamer heeft kennisgenomen van:

·         de klacht, met bijlage, ingekomen op 25 november 2014,

·         het antwoord van de notaris, met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 april 2015. Daarbij waren aanwezig klager bijgestaan door zijn advocaat mr. F.L.M. Broeders en de notaris. Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt.

De feiten

In mei 2009 is klager met zijn toenmalige vriendin mevrouw [A] (hierna te noemen: de vrouw) voor het eerst bij de notaris geweest voor advies over het juridisch vormgeven van hun relatie.

Klager is in België geboren. Hij heeft de Belgische en de Nederlandse nationaliteit. Sinds 1996 is klager in Nederland woonachtig. Klager is eerder gehuwd geweest (3,5 jaar, welk huwelijk eindigde in een echtscheiding). Klager heeft een goed inkomen uit zijn B.V. en hij heeft geen kinderen.

De vrouw is ook geboren in België en heeft de Belgische nationaliteit. Sinds 1999 woont de vrouw in Nederland. De vrouw heeft twee kinderen uit een eerdere relatie (geboren in 2002 en 2005). De vrouw heeft een eigen praktijk en kan in haar eigen levensonderhoud voorzien.

Op 14 december 2009 heeft de notaris naar aanleiding van de besprekingen in 2009 een akte houdende huwelijkse voorwaarden gepasseerd. In artikel 9 staat het volgende vermeld:

“Geen verrekening van inkomsten en geen alimentatie

Artikel 9

1. Er vindt geen verrekening van inkomsten plaats.

2. Daar tegenover komen de echtgenoten overeen dat de man voor elk vol huwelijksjaar (te rekenen van de dag van de huwelijksvoltrekking, waarbij een deel van een jaar niet in aanmerking wordt genomen) een bedrag van zes duizend euro (€ 6.000,00) als compensatie van het achterwege laten van een periodiek verrekenbeding aan de vrouw zal uitkeren met dien verstande dat een inflatiecorrectie wordt toegepast. Dit houdt in dat voormeld bedrag wordt verhoogd/verlaagd met de stijging/daling van de inflatiefactor van het desbetreffende kalenderjaar. Als inflatiecorrectie zal worden gehanteerd de door het Centraal Bureau voor de Statistiek gepubliceerde consumentenprijsindex (CPI), waarbij tweeduizend tien is honderd (2010=100).

Voormeld bedrag aan verrekensom is eerst opeisbaar bij de ontbinding van het huwelijk

3. De echtgenoten komen overeen dat er geen plicht tot betaling van partneralimentatie kan ontstaan en er eveneens geen recht op partneralimentatie kan ontstaan na het beëindigen van hun huwelijk.

Geen pensioenverevening

Artikel 10

Indien het huwelijk van de echtgenoten door echtscheiding wordt ontbonden, dan wel indien tussen de echtgenoten de scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, zullen de echtgenoten de opgebouwde pensioenaanspraken niet verevenen en zal er ook geen verrekening van pensioenrechten plaatsvinden.

(…)”.

Op 30 januari 2010 zijn klager en de vrouw in Rotterdam getrouwd.

De klacht en het verweer van de notaris

Klager verwijt de notaris het volgende. Bij het opstellen van de akte houdende huwelijkse voorwaarden waren er twee zaken van belang voor klager. Ten eerste moest het vermogen van partijen gescheiden blijven en ten tweede diende er bij einde huwelijk geen partneralimentatie verschuldigd te zijn (nihilbeding). Achteraf blijkt het nihilbeding dat klager en de vrouw overeengekomen waren in de akte houdende huwelijkse voorwaarden nietig te zijn, wegens strijd met de wet. Hierdoor zou klager wel partneralimentatie verschuldigd zijn bij beëindiging van het huwelijk. De notaris had partijen moeten adviseren een samenlevingsovereenkomst te sluiten. De notaris heeft klager bij zijn keuze tussen trouwen of samenwonen op het verkeerde been gezet. Klager is zelf niet bekend met wetgeving en is om die reden naar de notaris (die deskundig is op dat gebied) gegaan voor advies. Indien klager en de vrouw besluiten uit elkaar te gaan dan zit klager in een zeer lastige situatie.

De notaris heeft het volgende aangevoerd. In 2009 was het klager die duidelijk aangaf dat hij bij echtscheiding geen alimentatie wenste te betalen en vanuit het perspectief van onafhankelijkheid van partijen wenste hij geen standaard verrekenbeding en ook geen pensioenverrekening. De vrouw had geen enkel bezwaar tegen de wensen van klager en heeft de eerder genoemde onafhankelijkheid in haar eigen woorden aan de notaris bevestigd. Sinds september 2014 heeft de notaris meerdere malen met klager gesproken over zijn huwelijksvoorwaarden. Klager heeft in die gesprekken zijn bezorgdheid geuit over het nihilbeding dat in de akte houdende huwelijkse voorwaarden was opgenomen. Een door klager ingeschakelde advocaat had aangegeven dat een dergelijke bepaling nietig is.

De notaris is van mening dat er tussen aanstaande echtgenoten een belangrijke mate van contractsvrijheid bestaat. Dit blijkt ook uit de literatuur. In bijvoorbeeld een vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad (20 juli 2005, RFR 2006,46) staat het volgende: dat de vrouw geen beroep kon doen op de nietigheid van het nihilbeding, omdat “partijen destijds kennelijk uitdrukkelijk hebben beoogd uiting te geven aan hun wens om zowel tijdens als na het huwelijk geen financiële afhankelijkheid van elkaar te scheppen”. Dit is volgens de notaris precies van toepassing op de situatie die zich voordeed bij klager en de vrouw. De notaris heeft zorgvuldig gehandeld bij het opstellen van de huwelijksvoorwaarden in 2009.

Beoordeling van de ontvankelijkheid

De Kamer gaat in de eerste plaats in op de ontvankelijkheid van klager in zijn klacht. Hiervoor is artikel 99 lid 15 van de Wet op het notarisambt [Wna] van belang. Dit artikel bepaalt dat een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven heeft kennisgenomen. Het motief van de wetgever voor het opnemen van deze termijn is in de wetsgeschiedenis [Tweede Kamer II, 1996-1997, 23 706, nr. 12] als volgt verwoord:

“[...] De reden daarvoor is met name gelegen in het feit dat na verloop van een bepaalde termijn ervan uit moet kunnen worden gegaan dat de betrokkene geen reden ziet om een klacht tegen de notaris in te dienen. Gezien het karakter van de procedure, waarbij elke klager zelf de procedure zonder vormvoorschriften in gang kan zetten, acht ik een dergelijke termijn alleszins aanvaardbaar. De notaris moet ook niet in lengte van jaren kunnen worden achtervolgd met klachten waarvan de feiten door het verstrijken van een te lange termijn nog zeer moeilijk naar behoren zijn vast te stellen. [...]”

Hieruit volgt dat deze vervaltermijn een aanvang neemt zodra een klager kennis draagt van het handelen of nalaten van een notaris, en dus niet op het moment dat een klager tot de opvatting komt dat zodanig handelen of nalaten klachtwaardig is. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen het aan klager bekend worden van het handelen van de notaris enerzijds en het bekend worden van diens nalaten anderzijds. Van een handelen van de notaris blijkt in het algemeen op enige wijze naar buiten zoals in de vorm van een gegeven advies of in de vorm van een akte. Ook van het nalaten van een notaris zal moeten blijken. Hiervan kan sprake zijn indien de gevolgen van dat nalaten zichtbaar worden of indien op enige andere wijze dat nalaten bekend wordt. Een redelijke uitleg van artikel 99 lid 15 Wna brengt met zich dat de vervaltermijn ingeval van een nalaten begint te lopen zodra van dat nalaten op enige wijze aan klager blijkt.

Vast is komen te staan dat de klacht ziet op een nalaten van de notaris. De vervaltermijn begint dan te lopen zodra dat nalaten op enige wijze aan klager gebleken is. De Kamer is van oordeel dat in het onderhavige geval de vervaltermijn is gaan lopen vanaf september 2014. Op 30 september 2014 heeft klager tijdens een bespreking met de notaris zijn zorgen geuit over het “nihilbeding”. Aangenomen wordt dat klager vlak daarvoor door zijn advocaat was gewezen op deze nietigheid. De klacht is bij de Kamer ingediend op 25 november 2014, voor het verstreken zijn van de vervaltermijn van drie jaren. De Kamer is daarom van oordeel dat klager kan worden ontvangen in zijn klacht. De Kamer komt toe aan een inhoudelijke behandeling van de klacht.

De beoordeling van de klacht

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

De notaris schrijft in zijn verweer “Mijn visie was en is nog steeds dat er tussen aanstaande echtgenoten in belangrijke mate contractsvrijheid bestaat.” en “Dit is exact de situatie die zich bij de heer [klager] en mevrouw [A] in 2009 voordeed. Op dat moment heb ik mij mede daar door laten leiden”. Ook schrijft hij “Voorts vind ik dat ik gegeven de stand van de jurisprudentie en hetgeen er over geschreven is, de heer [klager]en mevrouw [A] deze specifieke huwelijksvoorwaarden kon adviseren en dat deze gegeven hun eigen persoonlijke situatie - voorafgaand aan hun huwelijk in januari 2010 - gewenst en passend was”. De Kamer is van oordeel dat uit deze citaten blijkt dat de notaris op de hoogte was van de discussie in de literatuur over het nihilbeding, met name over geldigheid van een dergelijk beding in specifieke situaties in afwijking van de bepaling van artikel 1:400 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek. Vast is komen te staan dat de notaris in 2009 diverse uitvoerige gesprekken met partijen heeft gevoerd. Dit blijkt uit de gespreksverslagen van 25 mei 2009 met klager en 9 juli 2009 met beide partijen. Weliswaar was de notaris op de hoogte van de discussie over het nihilbeding, maar hij heeft dit niet gedeeld met partijen. De notaris had gezien zijn zorgplicht partijen moeten wijzen op het risico van het opnemen, dan wel op andere wijze hun relatie te formaliseren. Nu is partijen relevante informatie onthouden en staat hun bij echtscheiding (wellicht) een gerechtelijke procedure te wachten om duidelijkheid te krijgen over het nihilbeding. Dit had de notaris kunnen voorkomen door beter voor te lichten. De Kamer acht derhalve de klacht gegrond.

Maatregel

De Kamer acht het handelen van de notaris dermate onzorgvuldig dat zij het opleggen van de maatregel van waarschuwing passend acht.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart de klacht gegrond;

legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;

bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat tegen onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, ten uitvoer zal worden gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris.

Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, R.R. Roukema, R.J. Groenhof, E.S. Voskamp en J. Smal en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2015.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.